6.3.7.3 Precontractuele fase

Marktpartijen op de telecommunicatiemarkt hebben een onderhandelingsplicht met betrekking tot de toegang tot antenne-opstelpunten (artikel 3.24 Tw) en interconnectie (artikel 6.1 Tw). Op grond van artikel 3:24 lid 1 Tw dient een marktpartij in te gaan op redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenneopstelpunten. Op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw kan de ACM marktpartijen een onderhandelingsplicht opleggen om zo toch overeenstemming over het delen van antenne-opstelpunten (artikel 3:24 Tw) te bewerkstelligen.

Op grond van artikel 6.1 Tw hebben marktpartijen met betrekking tot interconnectie eveneens een onderhandelingsplicht. Artikel 6.1 Tw bepaalt dat op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of –diensten een andere aanbieder, die de toegang tot eindgebruikers controleert, de plicht heeft met haar in onderhandeling te treden. De ACM kan op grond van artikel 6.2 lid 1 Tw zelf voorwaarden stellen in geval partijen niet door onderhandelingen tot een overeenkomst kunnen komen.

De Memorie van Toelichting op de Tw merkt op dat het beginsel van contractvrijheid een belangrijke grondslag is van het algemene verbintenissenrecht en dat dit beginsel van contractvrijheid ook geldt op de telecommunicatiemarkt.1 Partijen op de telecommunicatiemarkt hebben de vrijheid om al dan niet een overeenkomst te sluiten. Deze vrijheid is wel gebonden aan bepaalde regels, namelijk de redelijkheid en de billijkheid. Volgens de parlementaire geschiedenis is de privaatrechtelijke jurisprudentie omtrent de precontractuele fase op deze onderhandelingsplicht uit de Tw onverkort van toepassing.

De verplichting om te onderhandelen kan worden beschouwd als een beperking van deze contractvrijheid. Het privaatrecht kent immers een dergelijke vergaande verplichting niet. Contractvrijheid houdt de keuzemogelijkheid in om in het geheel niet te contracteren maar ook de vrijheid om zelf de wederpartij te kiezen. Een onderhandelingsplicht staat haaks op deze vrijheid. Het verschil tussen de onderhandelingsplicht in de Tw en de onderhandelingsplicht die de civiele rechter kan opleggen, bestaat hierin dat bij de onderhandelingsplicht in de Tw geen sprake is van een vrije keuze om wel of niet te onderhandelen bij een (redelijk) aanbod. Het uitgangspunt van de onderhandelingsplicht in de Tw wijkt dus af van de onderhandelingsplicht in het civiele recht. Hieruit volgt dat de privaatrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot de precontractuele fase niet één op één toepaspaar is op de onderhandelingsplicht uit de Tw.

Het leerstuk van de precontractuele fase2 biedt ook geen oplossing voor het geval dat één van de marktpartijen de onderhandelingen onnodig rekt of weigert te onderhandelen. Met betrekking tot de antenne-opstelpunten is de ACM pas bevoegd om te beslissen over een geschil als partijen eerst voldoende hebben onderhandeld.3 Als één van de marktpartijen weigert te onderhandelen dan zal de ACM geen regels mogen stellen. In de Memorie van Toelichting is vermeld dat naast de bestuursrechtelijke weg (art 12.2 lid 1 Tw) ook de privaatrechtelijke weg openstaat.4 De partij die wenst te onderhandelen zal, zowel bij een weigering als bij onnodig rekken van de onderhandelingen, eerst bij de civiele rechter een vordering tot het opleggen van een onderhandelingsplicht dienen in te stellen. De civiele rechter zal overtuigd moeten worden van de plicht tot (verder) onderhandelen. De civielrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot de precontractuele fase zal dan wel in het licht van de Tw geïnterpreteerd moeten worden. De rechter zal dan de onderhandelingsplicht uit de Tw tot uitgangspunt dienen te nemen. Het staat partijen immers niet vrij om onderhandelingen te weigeren of onnodig te rekken. De rechter zal moeten beoordelen of partijen in een sfeer van goede trouw naar overeenstemming gezocht hebben. Een weigering tot onderhandelen is alleen bij onredelijke (in de zin van de Tw) voorstellen geoorloofd. Wanneer een partij toch weigert om te onderhandelen dient de rechter regels op te stellen om (verder) te onderhandelen.5

Als de civiele rechter zich (al) bevoegd acht – hij zal immers wel het leerstuk van de precontractuele fase in het licht van de Tw dienen toe te passen – en de vordering wordt toegewezen, zullen partijen moeten onderhandelen.6 Als de onderhandelingen vervolgens stranden, dienen partijen zich (weer) tot de ACM te wenden op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw. Wanneer de civiele rechter zich echter terughoudend opstelt en zich onbevoegd verklaart, zodat de civiele rechter van oordeel is dat de ACM bevoegd is, bestaat het gevaar de ACM zich vervolgens onbevoegd zal verklaren omdat partijen nog niet voldoende hebben onderhandeld. Op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw dient men immers eerst voldoende te hebben onderhandeld. Zo zou degene die wenst te onderhandelen tussen ‘wal en schip’ terecht kunnen komen.

Gelijksoortige (competentie)problemen kunnen zich voordoen met betrekking tot interconnectie. De ACM dient, evenals bij een verzoek tot medegebruik van antenne-opstelpunten, te beoordelen of voldoende is onderhandeld door de marktpartijen. Indien partijen onvoldoende hebben onderhandeld zal de ACM zich onbevoegd verklaren. Het doel van artikel 6.1 Tw is de totstandbrenging van interconnectie. In voorkomende gevallen bestaan er al zogenaamde eind- tot eindverbindingen, maar is er geen overeenkomst tussen partijen. Ook dan acht de ACM zich onbevoegd, omdat de aan partijen toekomende contractvrijheid zich verzet tegen een ruime uitleg van artikel 6.2 Tw, daar dit artikellid uitgaat van een bestaande overeenkomst tussen partijen.7 De civiele rechtsgang zal dan gevolgd moeten worden. Naast het feit dat deze weg omslachtig is, dient ook hier de civielrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot de precontractuele fase in het licht van de Tw te worden beoordeeld. Immers, het civiele recht kent geen vergelijkbare onderhandelingsplicht. Ook is denkbaar dat de civiele rechter zich terughoudend zal opstellen en zich onbevoegd zal verklaren, omdat de ACM de aangewezen partij is om regels te stellen met betrekking tot de onderhandelingsplicht. Het is dus onvoldoende duidelijk wanneer een partij zich tot de civiele rechter of tot de ACM dient te wenden.8

Naast het risico dat een marktpartij tussen wal en schip kan raken, acht ik het onwenselijk dat een marktpartij gedwongen kan worden om twee juridische wegen te bewandelen om tot het gewenste resultaat te komen. Een dergelijke omslachtige rechtsgang kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.