2.6.2 Beperkingen privaatrecht

Geen enkele geïndustrialiseerde samenleving is uitsluitend gebaseerd geweest op uit de wet voortvloeiende privaatrechtelijke uitgangspunten.1 Deze stelling van Ogus laat weinig ruimte over voor de veronderstelling dat volledige mededinging op markten, zonder interventie, bestaat. De vraag dringt zich op waarom privaatrecht in bepaalde gevallen niet toereikend is.

Van Boom noemt in zijn Rotterdamse oratie een aantal voorbeelden van gevallen waarin privaatrecht ontoereikend is gebleken. Zo noemt hij de Sabine Colson-zaak als voorbeeld.2 In deze zaak is een vrouwelijke sollicitante afgewezen puur op discriminatoire gronden. De verwijzende Duitse rechter geeft de vrouw gelijk, maar omdat er geen arbeidsovereenkomst tussen de sollicitan- te en de werkgever bestond, was de vraag of de schade inderdaad uit louter haar reiskosten bestond. Het Hof bevestigt dit oordeel, aangezien de Europese wetgever de sancties aan de lidstaten heeft overgelaten. De betreffende richtlijn3 eist niet dat een werkgever de gediscrimineerde sollicitante dient aan te stellen. Van Boom stelt dat dit een typisch geval is waarin de wet discriminatie verbiedt, maar waarin geen passende sanctie voorhanden is.4

Van Boom noemt naast dit voorbeeld nog drie gevallen waarin privaatrechtelijke handhaving niet effectief is. Ten eerste in een geval waarin het verlies zeer klein is voor een individuele contractant, de winst voor de wederpartij daarentegen zeer groot is omdat de wederpartij veel van dit type contracten heeft afgesloten. De individuele contractant zal dan geen procedure beginnen omdat zijn te behalen winst te klein is.5 Een tweede geval betreft het schenden van de informatieplicht. Als zich een risico verwezenlijkt waarover een contractant geïnformeerd had moeten worden, is de vraag in hoeverre de contractant anders zou hebben beslist als hij de risico’s wel zou hebben gekend. Het derde geval betreft het preventieve karakter van civiele handhavingsmiddelen. Een individuele contractant kan wellicht zijn schade verhalen, maar hiermee wordt nog niet zomaar bewerkstelligd dat door de wederpartij maatregelen worden genomen om herhaling bij andere contractanten in de toekomst te voorkomen.6

Uit deze gevallen blijkt dat privaatrecht voornamelijk een facilitaire functie heeft.7 Het geeft regels waarmee individuen hun welvaart kunnen vormgeven in hun doen en laten met anderen.8 Privaatrecht geeft met name regels over de wijze waarop partijen met elkaar contracten kunnen sluiten op verschillende markten. Handhaving van het privaatrecht is overgelaten aan het individu dat op eigen initiatief een procedure kan starten. Hierdoor werken privaatrechtelijke regels niet altijd preventief, leiden zij in de praktijk niet altijd tot herstel van schade, dienen zij niet altijd het algemeen belang en bewerkstelligen zij niet per definitie een goed werkende interne markt met volledige mededinging.9