ABRvS, 17-02-2010, nr. 200900616/1/V6

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang en voor zover dat ten tijde van belang luidde, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, voor zover dat ten tijde van belang luidde, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, voor zover dat ten tijde van belang luidde, gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang en voor zover dat ten tijde van belang luidde, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid, voor zover dat ten tijde van belang luidde, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 september 2005 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 26 juli 2005 vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit in het huis van [belanghebbende] op de [locatie] te [plaats], arbeid hebben verricht.

[appellant sub 2]betoogt dat de rechtbank in de na sluiting van het onderzoek ter zitting overgelegde uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2008 (zaak nr. 200704789/1; www.raadvanstate.nl), ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om het verzoek om heropening van het onderzoek te honoreren.

Ingevolge artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de rechtbank, indien zij van oordeel is dat het onderzoek niet volledig is geweest, dat heropenen. Dit is een bevoegdheid die ter discretie van de rechtbank staat en waarvan de toepassing doorgaans geen nadere motivering behoeft. Niet is gebleken dat het onderzoek bij de rechtbank onvolledig was, zodat zij terecht geen aanleiding heeft gezien om het onderzoek te heropenen.

Het betoog faalt.

Voorts voert [appellant sub 2] onder verwijzing naar voormelde uitspraak van 2 juli 2008 aan dat de vreemdelingen geen arbeid in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, hebben verricht, omdat niet is voldaan aan het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.

[appellant sub 2] en de vreemdelingen hebben allen verklaard dat de vreemdelingen niets kregen betaald. De minister heeft niet betwist dat de vreemdelingen geen vergoeding hebben bedongen of gekregen. De enkele stelling dat de verrichte werkzaamheden normaliter tegen vergoeding geschieden en dus de arbeidsmarkt raken is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de vreemdelingen een vergoeding hebben ontvangen. Voor zover de minister ter onderbouwing van deze stelling heeft verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 in zaak nr. 07/2710 (JV 2008/435), wordt overwogen dat die uitspraak niet ziet op een vreemdeling afkomstig uit de Europese Unie en bovendien door de Afdeling is vernietigd bij uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr. 200807833/1/V6 (www.raadvanstate.nl). Deze verwijzing kan niet leiden tot het oordeel dat de vreemdelingen wel een vergoeding hebben ontvangen. Reeds omdat een vergoeding voor de door de vreemdelingen geleverde prestaties ontbreekt, kunnen de vreemdelingen niet als werknemers in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, en [appellant sub 2] niet als werkgever worden aangemerkt. In het verlengde daarvan, is ten aanzien van de werkzaamheden geen sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De staatssecretaris heeft [appellant sub 2] derhalve ten onrechte een boete opgelegd. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep van [appellant sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarbij de boete wordt vastgesteld op € 14.400,00 en de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 27 november 2006 in stand zijn gelaten. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Nu de boete ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien. Hetgeen [appellant sub 2] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.

De minister dient ten aanzien van [appellant sub 2] voor het door hem ingestelde hoger beroep op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Het hoger beroep van de minister

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd met tien procent wegens overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Omdat in 2.4.2. is geoordeeld dat de boete ten onrechte is opgelegd, heeft de minister geen belang meer bij een oordeel over de aangevallen uitspraak voor zover deze de hoogte van de boete betreft. Reeds op grond hiervan is het hoger beroep van de minister niet-ontvankelijk.

Het hoger beroep van de minister is niet-ontvankelijk.

De minister dient ten aanzien van het door [appellant sub 2] ingediende verweerschrift op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.