Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.6:9.3.3.6 Derdenbeslag

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.6

9.3.3.6 Derdenbeslag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Met een executoriaal derdenbeslag kan een schuldeiser/executant ingevolge art. 475 Rv beslag leggen op vorderingen die zijn schuldenaar/de geëxecuteerde op een derde mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen.

Wordt een derdenbeslag gelegd, dan is de derde — die wij ook als derde-beslagene aanduiden — ingevolge art. 476a Rv verplicht verklaring te doen van de vorderingen die door het beslag zijn getroffen.

Ingevolge art. 477a lid 2 Rv is een executant bevoegd een verklaring van een derde-beslagene als bedoeld in art. 476a Rv geheel of ten dele te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen. De executant kan de derde-beslagene daartoe dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring alsmede tot betaling van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen. Art. 477a lid 2 Rv luidt:

’Indien de derde-beslagene wel een verklaring heeft afgelegd, is de executant bevoegd deze geheel of den dele te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen door de derde binnen twee maanden na zijn verklaring te dagvaarden tot het doen van gerechtelijke verklaring en tot betaling of afgifte van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen. Overschrijding van deze termijn doet deze bevoegdheid vervallen. De rechter kan op verlangen van de derde-beslagene, te uiten voor alle weren, bepalen dat de executant, op straffe van niet-ontvankelijkheid, zekerheid moet stellen voor de proceskosten, waarin hij jegens de derde-beslagene kan worden veroordeeld."

Ingevolge art. 477a lid 5 Rv is de rechtbank bevoegd tot kennisneming van de vordering van de beslaglegger/executant als zojuist bedoeld. De kantonrechter is evenwel bevoegd als de executant zijn beslag slechts vervolgt op vorderingen waarover in het algemeen de kantonrechter bevoegd is te beslissen. Het gaat bij de competentie van de kantonrechter blijkens de formulering in art. 477a lid 5 Rv om de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene.

Het is mogelijk dat met betrekking tot de vordering waarop krachtens art. 475 Rv beslag is gelegd tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene een overeenkomst tot arbitrage bestaat.

Vraag is of de derde-beslagene zich met succes überhaupt kan beroepen op de overeenkomst tot arbitrage als in het geding op de voet van art. 477a lid 2 Rv moet worden vastgesteld wat de executant uit hoofde van het gelegde derdenbeslag zal blijken toe te komen. Het gaat bij die vaststelling immers vooral om de vraag wat de derde-beslagene ingevolge diens rechtsverhouding met de geëxecuteerde aan de geëxecuteerde verschuldigd is, terwijl daaromtrent een overeenkomst tot arbitrage tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene bestaat. Het gaat hierbij tevens om de vraag of dit soort geschillen voor arbitrage vatbaar is (i.e. de arbitrabiliteit van de desbetreffende geschillen). Vraag is voorts of de derde-beslagene zich ook jegens de executant, die als derde bij de overeenkomst tot arbitrage moet worden aangemerkt, op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen.

(b) Arbitrabiliteit

De problematiek die thans aan de orde is, raakt tevens — mogelijk in het verlengde van de vorenstaande vragen — het leerstuk van de arbitrabiliteit (i.e. de vraag of een zaak überhaupt voor arbitrage vatbaar is). Aangenomen wordt dat een zaak niet vatbaar is voor arbitrage als zij van openbare orde is.1

Ofschoon het leerstuk van de arbitrabiliteit in dit boek buiten beschouwing blijft (zie 1.1), zal ik op dit punt kort bij de arbitrabiliteit moeten stilstaan alvorens ik de mogelijkheden van een beroep op de overeenkomst tot arbitrage jegens de executant aan de orde kan stellen. Beide punten zijn overigens al uitvoering aan de orde gekomen bij BROEKVELDT in zijn dissertatie over het derdenbeslag.2

Wij zouden kunnen betogen dat art. 477a lid 2 Rv in zijn geheel van openbare orde is en daarom voor arbitrage op geen enkel punt ruimte laat. Zulks wordt in algemene termen ook wel aangenomen:

’Het conservatie- en executierecht heeft overwegend het karakter van recht van openbare orde. Waar de wet beslissingen op dit terrein (in de Boeken II en III) aan de overheidsrechter heeft opgedragen heeft deze exclusieve bevoegdheid, tenzij de wet anders bepaalt. Hierbij is onder meer te denken aan verzegeling, boedelbeschrijving, verlof voor het leggen van conservatoir beslag [...], een eventuele verklaringsprocedure na derdenbeslag [...], berechting van executiegeschillen [...], executoriale verkoop en toewijzing ter terechtzitting van de rechtbank."3 [noten geschrapt en cursief toegevoegd]

Aldus blijven ook in het verklaringsgeding arbiters buiten spel en is ook de vraag of de derde-beslagene zich op de tussen de geëxecuteerde en derde-beslagene gesloten overeenkomst met betrekking tot de beslagen vordering jegens de executant kan beroepen, afgedaan.4

Immers, als voor arbitrage geen ruimte bestaat, zal de derde-beslagene zich in een verklaringsgeding niet op de overeenkomst tot arbitrage jegens zijn wederpartij bij die overeenkomst, laat staan jegens de executant als derde, kunnen beroepen. Wij zouden wellicht zelfs kunnen verdedigen dat de geschillen in het verklaringsgeding niet vatbaar zijn voor arbitrage (mede) omdat daarin tevens een derde of derden zijn betrokken die aan de overeenkomst tot arbitrage niet gebonden zijn of worden geacht.5 Hierbij zij bedacht dat mede-beslagleggers in het verklaringsgeding kunnen tussenkomen (art. 478 lid 4 Rv).

De vorenstaande benadering is aantrekkelijk wegens de eenvoud ervan. Niettemin meen ik dat wij met de vorenstaande constatering niet kunnen volstaan omdat de vraag of voor arbitrage in het verklaringsgeding, ondanks de genoemde beperkingen, toch nog ruimte bestaat niet voldoende uit de verf komt. Ook de grenzen van de beperkingen en mogelijkheden op dit punt komen aldus niet tot hun recht.

(c) Uiteenlopende aspecten van het verklaringsgeding

Ik zal thans eerst bezien welke punten in het verklaringsgeding precies de vraag betreffen of voor arbitrage ruimte bestaat, alvorens ik op de beperkingen en mogelijkheden voor arbitrage op dit punt zal ingaan. In art. 477a lid 2 Rv gaat het om:

(1)

de vordering van de executant tot het doen van een gerechtelijke verklaring;

(2)

de vordering van de executant tot betaling van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen;

(3)

het verlangen van de derde-beslagene tot zekerheidstelling.

De vraag of de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene effect kan sorteren, betreft mijns inziens slechts één van de zojuist genoemde elementen in het verklaringsgeding, te weten punt (2): "de vaststelling door de rechter" van hetgeen de executant toekomt. Voor de vordering tot het doen van gerechtelijke verklaring en het verlangen dat zekerheid wordt gesteld, de punten (1) en (3), zie ik bij voorbaat geen ruimte voor arbitrage.

De punten (1) en (3) zijn mijns inziens stellig van openbare orde. De gewone rechter is daarom bij uitsluiting bevoegd. Ook geheel afgezien daarvan, zie ik overigens voor de punten (1) en (3) geen ruimte voor arbitrage omdat zij niet het object zullen vormen van de overeenkomst tot arbitrage tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene. Anders gezegd, zal de overeenkomst tot arbitrage zelf zich niet uitstrekken tot een vordering van een derde tot het doen van een gerechtelijke verklaring en/of tot het verlangen van de derde-beslagene in een verklaringsgeding dat zekerheid wordt gesteld. Het object van de overeenkomst tot arbitrage tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene zal zich in het algemeen slechts uitstrekken tot geschillen die uit de tussen beide partijen gesloten hoofdovereenkomst zullen voortvloeien en de zojuist genoemde punten (1) en (3) zullen daartoe niet kunnen worden gerekend. De overeenkomst tot arbitrage is daarop eenvoudigweg niet van toepassing.6

Resteert de vraag of punt (2) ruimte voor arbitrage laat. Het is de vraag of de derde-beslagene zich op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen met betrekking tot de vordering tot betaling van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen. Punt (2) behelst op zijn beurt twee elementen, bij elk waarvan ik kort zal stilstaan:

de vaststelling door de rechter van hetgeen de executant toekomt;

de vordering/veroordeling tot betaling van hetgeen de executant toekomt.

Voor elk van de elementen doet zich de vraag voor of de derde-beslagene zich in het verklaringsgeding kan beroepen op de overeenkomst tot arbitrage tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene (zie 9.3.3.6 sub d-h).

(d) Vaststelling van hetgeen de executant toekomt

De vaststelling als bedoeld in art. 477a lid 2 Rv ziet strikt genomen op de vaststelling van de alsnog — in het verklaringsgeding — afgelegde gerechtelijke verklaring van de derde-beslagene tot het doen waarvan hij — nadat de executant de buitengerechtelijke verklaring heeft betwist — is gedagvaard (zie art. 477a lid 2 Rv).7

De rechter stelt de gerechtelijke verklaring - volgend op het debat omtrent de inhoud daarvan8 - definitief vast. Het gaat daarbij om de bepaling van hetgeen de executant uit hoofde van het derdenbeslag toekomt.9 Hij zal de derde-beslagene zo nodig veroordelen tot betaling daarvan aan de executant (zie art. 477a lid 2 Rv).

Bij de vaststelling van hetgeen de executant toekomt, gaat het niet alleen om de vaststelling van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene. Naast de bepaling van de vordering van de geëxecuteerde op de executant kunnen tal van kwesties aan de orde zijn die niet het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene betreffen, doch wél de vaststelling van hetgeen de executant toekomt mede bepalen. Ik zal thans op elk van de aspecten kort ingaan (zie 9.3.3.6 sub e en f).

(e) Vaststelling van beloop van vordering van geëxecuteerde op derde-beslagene

De vaststelling door de rechter zal voor een belangrijk deel de bepaling van het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene betreffen. Vraag is of de bepaling van het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene van openbare orde is als gevolg waarvan arbitrage is uitgesloten. Overigens staat het object van de overeenkomst tot arbitrage hoogstwaarschijnlijk niet aan arbitrage in de weg; de bepaling van het beloop van de beslagen vordering zal immers hoogstwaarschijnlijk het object van de overeenkomst tot arbitrage vormen. Vraag is dan nog wel tussen welke partijen de overeenkomst tot arbitrage werkt.

Art. 477a lid 2 Rv draagt de daarin genoemde vaststelling op aan de rechter. Art. 477a lid 5 Rv bepaalt in aansluiting daarop:

’Tot kennisneming van de in dit artikel bedoelde vorderingen is de rechtbank bevoegd. Indien de executant bij zijn dagvaarding het beslag slechts vervolgt op vorderingen, waarvan de berechting ongeacht hun beloop of naar hun gezamenlijk beloop tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort, is slechts de kantonrechter bevoegd."

Inmiddels wordt algemeen aangenomen dat het gebruik van de term "rechter" of de aanwijzing van de "rechtbank" of de "kantonrechter" in een wetsbepaling nog geen indicatie biedt dat een zaak van openbare orde is en arbitrage is uitgesloten. Slechts als een specifieke rechter (een bepaalde rechtbank of kantonrechter) wordt aangewezen, wordt aangenomen dat een indicatie bestaat dat de zaak van openbare orde is en arbitrage is uitgesloten (zie bijvoorbeeld art. 80 ROW dat voor bepaalde octrooizaken de Rechtbank 's-Gravenhage bij uitsluiting bevoegd verklaart).10 Wij mogen daarom uit art. 477a leden 2 en 5 Rv nog niet afleiden dat de gewone rechter met uitsluiting van arbitrage tot de vaststelling als bedoeld in art. 477a lid 2 Rv bevoegd is. De wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 477a lid 5 Rv luidt:

’(...). Te bedenken valt dat over verschillende vorderingen en zaken geschil kan bestaan en dat ter zake van ieder van deze geschillen naar de gewone regels een andere rechter bevoegd kan zijn. Ook valt te bedenken dat er meer beslagleggers kunnen zijn (...), zodat meer schuldeisers van de opbrengst moeten meedelen, en ieder van hen op zijn eigen wijze de jegens hem afgelegde verklaring kan betwisten. Dit maakt het wenselijk ter zake van de hier bedoelde vorderingen in beginsel één bevoegde rechter aan te wijzen, nl. de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd is. Een uitzondering is slechts gemaakt, voor het geval de executant zich beperkt tot vorderingen die, (...), tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren (...). In deze gevallen is er geen reden om de derde af te trekken van de rechter op wiens bevoegdheid hij naar de gewone regels mocht rekenen."11 [cursief toegevoegd]

Enerzijds lijkt de passage erop te duiden dat de rechtbank, afgezien van de genoemde uitzondering, exclusief bevoegd is (dit ook in de verhouding tot arbitrage).12 Anderzijds kan, gelet op de slotzin, met even veel recht worden verdedigd dat niet is gedacht aan de verhouding tussen gewone rechter en arbitrage en dat zij daarom niet mede doelt op de uitsluiting van arbitrage. Volgens de wetsgeschiedenis rekent de derde kennelijk slechts op de competentie van de gewone rechter, terwijl het heel wel mogelijk is dat de derde rekent op de competentie van arbiters op grond van de overeenkomst tot arbitrage die met betrekking tot de gestelde vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene bestaat.

Al met al kunnen wij mijns inziens uit de wetsgeschiedenis niet afleiden of arbitrage is uitgesloten en zal met name belang toekomen aan de vraag of wij menen dat arbitrage niet mogelijk is omdat dit punt — uit de aard ervan — van openbare orde is.

In de jurisprudentie is wel aangenomen dat de rechter in een verklaringsgeding — alvorens hij overgaat tot veroordeling tot betaling van hetgeen de executant toekomt — de bepaling van het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene aan arbiters overlaat.13 Daarbij gaat het dan om een arbitraal geding dat de derde-beslagene tegen de geëxecuteerde aanhangig maakt. Hij zal daartoe het verklaringsgeding kunnen aanhouden.14 De zaak is aldus bezien gedeeltelijk vatbaar voor arbitrage.

Zulks is bijvoorbeeld het standpunt van JANSEN: "Waren derde en beslagdebiteur (...) overeengekomen hun geschillen door arbiters te doen beslissen, dan zal de beslissing in de verklaringsprocedure moeten worden aangehouden totdat arbiters hun oordeel bindend hebben gegeven.".15

Mijns inziens staat de wet een aanhouding als zojuist bedoeld op zich genomen geenszins in de weg.

Anders BROEKVELDT: "(...). In deze gevallen zou (B) of (C) dan gedwongen moeten worden om - hangende de verdere (processuele) afwikkeling van het derdenbeslag arbitrage tegen elkaar te beginnen, waarna, afhankelijk van de afloop daarvan, de beslagprocedure op de grondslag daarvan verder zou moeten worden voortgezet en afgewikkeld. Nu de wettelijke regeling van het derdenbeslag daarin niet voorziet, mist de rechter het instrumentarium om met name de derde-beslagene te nopen arbitrage tegen de beslagdebiteur te beginnen. (...)."16

Ik meen dat wij in dit opzicht een parallel zouden kunnen trekken met het renvooi-geding in faillissement en het forumkeuzebeding. Ofschoon de faillissementswet zélf niet voorziet in de aanhouding van het renvooigeding met het oog op een vordering die ingevolge een internationaal forumkeuzebeding bij een buitenlandse rechter moet worden aangebracht, blijkt uit de jurisprudentie dat zulks wel mogelijk is. Hetzelfde wordt wel aangenomen voor een vordering waaromtrent arbitrage is overeengekomen (zie 9.3.3.5 sub d). Ook overigens meen ik dat de mogelijkheden tot aanhouding van een geding niet beperkt zijn tot de gevallen waarin de wet dit bepaalt. Zo zagen wij dat de rechter een geding bij een beroep op litispendentie buiten verdrag kan aanhouden in afwachting van de uitkomst in het buitenlands geding, ook al voordat dit in de wet was bepaald (art. 12 Rv).17

Ofschoon BROEKVELDT de aanhouding van het verklaringsgeding in afwachting van een beslissing in het arbitraal geding niet mogelijk acht, signaleert hij wel dat, als tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene al een geding aanhangig is over de vraag of, en - zo ja - wat, de derde-beslagene aan de geëxecuteerde verschuldigd is, de executant zijn beslag - in overleg met de geëxecuteerde en/of de derde-beslagene voorlopig niet zal vervolgen, zulks in afwachting van de afloop van het geding tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene.18

Aan het vorenstaande ligt de veronderstelling ten grondslag dat, als het vonnis in het geding tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene gezag van gewijsde heeft, dit vonnis ook in de verhouding tussen de derde-beslagene en de executant gezag van gewijsde heeft. De executant moet tot "dezelfde partijen" als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv worden gerekend.19 De nemo plus-regel en non peius-regel brengen dit met zich: "zou (A) als beslaglegger niet worden gebonden aan een reeds tussen (B) en (C) gewezen onherroepelijk vonnis, dan zou (A) jegens (C) immers méér rechten kunnen uitoefenen dan (B) rechtens aan zijn vonnis jegens (C) kan ontlenen. Dat zou tevens impliceren dat (C) daardoor jegens (A) in een slechtere positie zou komen te verkeren dan in het vonnis is vastgesteld, (...).".20

ASSER schrijft met betrekking tot de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde dat "overal waar de wet een gedaagde toestaat de verweermiddelen (...) van de gedaagde jegens [een] ander aan de eiser tegen te werpen [...], daaronder ook het beroep op het gezag van gewijsde valt.".21 Beslissend is aldus de regeling waaruit voortvloeit dat verweermiddelen aan een derde kunnen worden tegengeworpen.22 Wij zouden, met BROEKVELDT, inderdaad kunnen aannemen dat, als een vonnis tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene gezag van gewijsde zal toekomen, dit vonnis ook gezag van gewijsde zal toekomen jegens de executant, dit omdat de derde-beslagene aan de executant alle verweermiddelen kan tegenwerpen die hij aan zijn rechtsverhouding tot de geëxecuteerde kan ontlenen. Zulks vloeit voort uit de non peius-regel.23

Als het gezag van gewijsde geen uitkomst mocht bieden, zouden wij mijns inziens dezelfde uitkomst kunnen bereiken met een beroep op de bewijskracht van het vonnis (waarvoor geen strikt partij-begrip geldt)24 in samenhang met een beroep op de nemo plus-regel en de non peius-regel.25 Zulks heeft ook als voordeel dat een vonnis dat geen gezag van gewijsde toekomt, als bijvoorbeeld een kortgedingvonnis, bij de vaststelling van de verklaring belang kan toekomen.

Het behoeft geen betoog dat al het vorenstaande mutantis mutandis ook heeft te gelden als dit vonnis een arbitraal vonnis is. Een arbitraal vonnis kan immers ook gezag van gewijsde of bewijskracht toekomen (art. 1059 Rv). Voor de bewijskracht doet hieraan mijns inziens niet af dat ingevolge art. 1039 lid 5 Rv een scheidsgerecht niet aan de regelen van het bewijsrecht is gebonden. Veelal is de bewijsvoering in arbitrages uiterst grondig. De rechter zal in het verklaringsgeding van geval tot geval kunnen bezien in hoeverre het arbitraal vonnis bewijs oplevert.26

Als wij aannemen dat het mogelijk is dat het verklaringsgeding wordt aangehouden in afwachting van de afloop van een aanhangig geding tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene - zulks met het oog op het gezag van gewijsde van een daaruit voortvloeiend vonnis, dat tegen de executant kan worden ingeroepen - zullen wij mijns inziens ook mogen aannemen dat dit met het oog op een arbitraal geding mogelijk is. De vraag waarom dit niet ook in afwachting van een nog aanhangig te maken arbitraal geding mogelijk is, zal in het vervolg aan de orde komen.

Ik merk ten slotte op dat de betaling aan de deurwaarder ingevolge een derdenbeslag normaliter op grond van de buitengerechtelijke verklaring van de derde-beslagene zal geschieden (art. 476a Rv en art. 477 Rv). Voor die buitengerechtelijke verklaring is het geenszins noodzakelijk dat de derde-beslagene eerst een arbitraal geding aanhangig maakt zodat hij diens verklaring kan staven met een arbitraal vonnis.27 Zulks is in de praktijk zelfs niet mogelijk omdat de derde al verklaring moet doen zodra vier weken zijn verstreken nadat beslag is gelegd (art. 476a lid 1 Rv).28

Bij de aanhouding van het verklaringsgeding met het oog op een beslissing van arbiters omtrent het beloop van de vordering van de geëxecuteerde en de derde-beslagene gaat men ervan uit dat daartoe een arbitraal geding tussen de derde-beslagene en de geëxecuteerde plaatsheeft.29 Het nadeel daarvan is dan ook dat men afhankelijk is van het initiatief van de derde-beslagene om het arbitraal geding aanhangig te maken.

BROEKVELDT meent dat het voor de derde-beslagene niet erg voor de hand ligt zelf het arbitraal geding tegen de geëxecuteerde aanhangig te maken aangezien hij juist meent dat hij niets of minder aan de geëxecuteerde is verschuldigd.30 Hierbij komt dat de derde-beslagene wellicht erin slaagt om het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene in het verklaringsgeding op een lager bedrag vastgesteld te krijgen dan in een arbitraal geding, dit omdat hij in het arbitraal geding de geëxecuteerde tegenover zich vindt die precies van wanten weet. Niettemin zal een derde-beslagene die enigszins nauwkeurig verklaring heeft gedaan een reële kans hebben op een gunstig arbitraal vonnis. De derde-beslagene zal daartoe in het arbitraal geding een verklaring van recht kunnen vorderen (art. 3:305 BW jo. 3:302 BW). Een arbitraal geding tegen de geëxecuteerde heeft als voordeel dat in de verhouding met de geëxecuteerde niet anders geldt dan in de verhouding met de executant (vgl. art. 477b lid 3 Rv). Immers, het arbitraal vonnis komt in het verklaringsgeding, zoals wij zojuist al zagen, gezag van gewijsde toe.

Overigens is op dit punt wel als oplossing aangedragen dat de gewone rechter in het belang van de beslaglegger — het geschil zelf zal mogen beslissen, en aldus het arbitraal beding mag frustreren, als de derde-beslagene volgend op de aanhouding van het verklaringsgeding nalatig blijft het geschil (tijdig) aan arbiters voor te leggen.31

De executant zal het arbitraal geding niet aanhangig kunnen maken. Aangenomen wordt dat hij aan de overeenkomst tot arbitrage niet is gebonden en zich daarop niet kan beroepen, dit aangezien hij niet als rechtverkrijgende, (dwang)vertegenwoordiger, lasthebber, cessionaris of gesubrogeerde van de geëxecuteerde mag worden aangemerkt (zie daartoe ook 9.3.2.2).32

Ofschoon de executant ingevolge de zogenaamde nemo plus-regel wel is gebonden aan (de inhoud van) de rechtsverhouding tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene en niet méér rechten en bevoegdheden kan uitoefenen dan de geëxecuteerde zelf als schuldeiser aan zijn rechtsverhouding tot de derde-beslagene kan uitoefenen, ageert hij niet uit de rechtsverhouding tussen de derde-beslagene en de beslagdebiteur, doch oefent hij, krachtens een eigen wettelijk recht, een eigen verhaalsrecht uit.33 BROEKVELDT schrijft: "Als schuldeiser oefent (A) uit hoofde van het wettelijk geregelde beslagen executierecht een eigen en zelfstandig verhaalsrecht uit, waaraan niet afdoet dat hij in beginsel niet méér rechten of bevoegdheden kan uitoefenen dan de beslagdebiteur toekomen, zodat hij in zóverre gebonden is aan de inhoud van de rechtsverhouding [tussen de beslagdebiteur en de derde-beslagene]."34 [tekst en cursief toegevoegd.] Hij kan zich dientengevolge niet op de overeenkomst tot arbitrage beroepen.

Overigens valt mijns inziens nog wel af te dingen op het uitgangspunt dat de executant niet is gebonden aan de overeenkomst tot arbitrage betreffende de rechtsverhouding tussen de geëxecuteerde en de executant. Zo kan worden verdedigd dat de executant — geheel afgezien van rechtverkrijging, (dwang)vertegenwoordiging, lastgeving, cessie of subrogatie — aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden raakt.35 Ik zie ook wel dat de executant krachtens art. 477a lid 2 Rv een eigen (verhaals)recht uitoefent, doch ik meen dat de uitoefening van dit eigen recht wel heel sterk samenhangt met de rechtsverhouding tussen de derde-beslagene en de geëxecuteerde. Zulks is bijvoorbeeld anders bij de uitoefening van het recht van een schuldeiser, of een curator in een faillissement, om op grond van art. 3:45 BW c.q. art. 42 Fw wegens benadeling in verhaalsmogelijkheden een vordering in te stellen tot vernietiging van een rechtshandeling die onverplicht is verricht (actio Pauliana), in welk geval de schuldeiser of een curator ook een eigen recht uitoefenen (zie 9.3.3.5 sub b). De schuldeiser en de curator zijn daarom aan de — met betrekking tot de desbetreffende rechtshandeling — gesloten overeenkomst tot arbitrage niet gebonden. De actio Pauliana heeft weliswaar betrekking op de desbetreffende rechtshandeling, doch bij de actie wordt niet (de inhoud van) de desbetreffende rechtshandeling vastgesteld/bepaald. Hij wordt vernietigd op buiten de rechtshandeling gelegen gronden. Het is dus niet nodig dat voor de actio Pauliana de overeenkomst tot arbitrage wordt gevolgd. De overeenkomst tot arbitrage heeft weliswaar betrekking op de desbetreffende rechtshandeling, doch bij de actio Pauliana gaat het, als gezegd, niet om de vaststelling/bepaling van de rechtshandeling. Zulks is mijns inziens anders bij de uitoefening van het verhaalsrecht bij derdenbeslag in het verklaringsgeding, waarbij het wel gaat om de vaststelling van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene. Zo zien wij ook dat een partij die in eigen naam, doch ten behoeve van de originele schuldeiser(s) een vordering int, aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden wordt geacht (zie 9.3.2.2 sub b voor de cessie ter incasso en 9.3.3.4 voor de collectieve acties). Ook de schuldeiser in een faillissement die een vordering bij de verificatievergadering betwist en ingevolge art. 29 Fw in plaats van de failliet partij wordt in een ten tijde van de faillietverklaring aanhangig arbitraal geding, wordt gebonden geacht aan de overeenkomst tot arbitrage (zie 9.3.3.5 sub c). Het gaat bij de zojuist genoemde derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage om gevallen waarin de derde kan (re)ageren uit de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Gelet op het vorenstaande, mogen wij mijns inziens niet uitsluiten dat, bijvoorbeeld op grond van de al genoemde nemo plus-regel en/of non peius-regel, moet worden aangenomen dat de executant aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden raakt.36 Zie ook 9.3.2.1 en 9.3.3.1 voor de toepassing van het nemo plus-beginsel en het non peius-beginsel bij de derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage.

Ik zal dit punt laten rusten omdat ik meen dat - ondanks het vorenstaande - voor een aanhouding van het arbitraal geding met het oog op de vaststelling van het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene vrijwel geen ruimte bestaat. Als al een aanhouding wordt gelast, zal dit mijns inziens slechts moeten geschieden met het oog op een arbitraal geding tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene. Ik zal daarop thans ingaan.

Ondanks de genoemde optie van aanhouding van het verklaringsgeding met het oog op een arbitraal vonnis betreffende de beslagen vordering, is het mijns inziens niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de rechter het verklaringsgeding aanhoudt en arbiters het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene laat bepalen. De aard en opzet van het verklaringsgeding staan aan de aanhouding in beginsel in de weg. Het gaat in het verklaringsgeding immers geenszins om de beslechting van geschillen betreffende de vordering van de geëxecuteerde en de derde-beslagene in hun onderlinge (rechts)verhouding.

’Bestaat tussen deze beiden [geëxecuteerde en derde-beslagene] een geschil omtrent hun rechtsverhouding, dan kan dit geschil niet door middel van de verklaringsprocedure - waarin de beslagdebiteur immers geen partij is - worden opgelost.'37 [cursief en tekst toegevoegd]

Ofschoon uiteraard wel zo goed als mogelijk moet komen vast te staan wat de derde-beslagene aan de geëxecuteerde verschuldigd is, heeft de wetgever kennelijk ervoor gekozen dat onzekerheden dienaangaande in het verklaringsgeding zélf, (slechts) in de verhouding tussen de executant en de derde-beslagene, worden afgedaan. De geëxecuteerde blijft in beginsel buiten het geding, dit kennelijk om complicaties en vertraging te voorkomen.38 Als in het verklaringsgeding onzekerheden omtrent het beloop van de vordering bestaan, zal in het algemeen, zo mag men aannemen, in het voordeel van de derde-beslagene worden beslist.39 Immers, de geëxecuteerde is in het verklaringsgeding, als gezegd, geen partij en het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de executant zal daarom nooit precies kunnen worden bepaald:

’De weren, welke de derde beslagene tegen zijn crediteur kan aanvoeren - beroep op (...) bedrog, dwaling, wanprestatie, overmacht, (...) - worden in het verklaringsgeding veelal niet betwist; zij zijn eenzijdig en, zo de executant (...) al uit vrees voor benadeling ertoe overgaat deze weren te betwisten kan hij zijn betwisting moeilijk waar maken. Ten hoogste kan de beslagdebiteur door de ene of andere partij als getuige (...) worden voorgebracht, doch dit is meestal onvoldoende, om de rechtsverhouding tussen derde en beslagdebiteur tot juridische klaarheid en zekerheid te brengen."40

De derde-beslagene zal zelf ervoor zorgen dat hij voor zichzelf niet ongunstig verklaart opdat hij uit hoofde van het gelegde derdenbeslag niet "teveel"of "dubbel" zal moeten betalen. In een verklaringsgeding is het de executant — en niet de geëxecuteerde — die de verklaring omtrent de vordering van de geëxecuteerde op de executant betwist (zie art. 477a lid 2 Rv). De bewijslast dat de verklaring niet juist is, rust op de executant.41 Slechts als hij kan bewijzen dat de verklaring onjuist is, zal de derde-beslagene "meer" moeten betalen dan volgens zijn eigen verklaring het geval was 42

Ten slotte blijkt mijns inziens ook uit art. 477b lid 3 Rv duidelijk dat de wetgever ervan uitgaat dat de rechter in een verklaringsgeding het beloop van de beslagen vordering — in de verhouding tussen executant en derde-beslagene zelfstandig vaststelt:

’De derde-beslagene en de geëxecuteerde worden overigens niet gebonden door hetgeen in een vonnis ingevolge art. 477a omtrent hun onderlinge rechtsverhouding is beslist, tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen."

Ik concludeer daarom dat de vaststelling van het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene in de verhouding tussen de executant en de derde-beslagene wegens het algemeen belang bij een efficiënte en voortvarende afwikkeling van het derdenbeslag een punt van openbare orde betreft dat bij uitsluiting aan de gewone rechter is opgedragen.

Ik zie dan ook nauwelijks ruimte voor de aanhouding van een arbitraal geding met het oog op een beslissing van arbiters omtrent de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene. Het behoeft uiteraard geen betoog dat een arbitraal geding hangende het verklaringsgeding de zaak danig zal ophouden (ongeacht of dit tussen de executant en de derde-beslagene dan wel tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene moet plaatshebben). Wellicht bestaat voor aanhouding in zeer buitengewone omstandigheden aanleiding, bijvoorbeeld als voor het oordeel omtrent het beloop van de vordering bepaalde expertise wordt verlangd waarover arbiters zouden beschikken en het verklaringsgeding anders met het oog op een deskundigenbericht eveneens moest worden aangehouden. De aanhouding vormt dan geen recht van de derde-beslagene dat hij de executant kan tegenwerpen, doch veeleer een optie waarvan de rechter in een verklaringsgeding al dan niet gebruik kan maken. De rechter blijft bevoegd het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene — zij het in de verhouding tussen de executant en de derde-beslagene — te bepalen, doch kán in buitengewone omstandigheden — in overleg met partijen — overgaan tot een aanhouding in afwachting van de beslissing van arbiters.43 Gelet op de onzekerheden omtrent de vraag of de executant aan de overeenkomst tot arbitrage is gebonden, lijkt het mij verstandig dat zulks slechts geschiedt met het oog op een arbitraal geding tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene. Indien het arbitraal vonnis te lang op zich laat wachten kan de gewone rechter zelf beslissen. Al met al verdient zo'n aanhouding wel de nodige afstemming met partijen en voorzieningen omtrent het verloop van het verklaringsgeding.

Vraag is nog wel wat moet gebeuren als de derde-beslagene de geëxecuteerde op grond van art. 477a lid 3 Rv in het verklaringsgeding roept. Als de geëxecuteerde aan het verklaringsgeding deelneemt, bindt een beslissing als bedoeld in art. 477a lid 2 Rv tussen de executant en de derde-beslagene, ook de derde-beslagene en de geëxecuteerde in hun onderlinge rechtsverhouding. Het is evenwel mogelijk dat de geëxecuteerde die in het verklaringsgeding wordt geroepen zich tijdig beroept op een tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene gesloten geldige overeenkomst tot arbitrage. De rechter zal dit beroep ingevolge art. 1022 lid 1 Rv mijns inziens moeten honoreren. Zulks belet overigens niet dat de rechter tot vaststelling van het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene kan overgaan. Het betekent slechts dat de deelname van de geëxecuteerde in het verklaringsgeding in beginsel moet stranden. Indien de derde-beslagene bij de oproeping een gerechtvaardigd belang heeft, zal de rechter het verklaringsgeding met het oog op het arbitraal geding tussen de derde-beslagene en de geëxecuteerde eventueel kunnen aanhouden.44 We zagen al dat de derde-beslagene zich in het verklaringsgeding op de bindende kracht of de bewijskracht van een vonnis omtrent de rechtsverhouding tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene jegens de executant kan beroepen. Zulks geldt uiteraard ook voor het arbitraal vonnis dat volgt in een arbitraal geding tussen de derde-beslagene en de geëxecuteerde. De rechter zal in het verklaringsgeding in de verhouding tussen de executant en de derde-beslagene voorzover nodig overeenkomstig het arbitraal vonnis kunnen beslissen.

(f) Vaststelling van resterende kwesties betreffende derdenbeslag

De vaststelling als bedoeld in art. 477a lid 2 Rv ziet ook op tal van kwesties die niet het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene betreffen. Zij zijn wel mede bepalend voor de vaststelling van hetgeen de executant uiteindelijk toekomt. Dergelijke kwesties vinden veelal hun grondslag in het beslag-recht.

Bij de bepaling van hetgeen de executant toekomt, gaat het niet om het enkele beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene, doch om het beloop van de door het beslag getroffen vorderingen (art. 476a lid 2 (b) Rv). Het is heel wel mogelijk dat de geëxecuteerde wel een vordering heeft op de derde-beslagene, doch dat deze — ondanks het gelegde beslag — niet door het beslag is getroffen.

Zo zal de executant niet het gehele bedrag van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene toekomen als een gedeelte ervan niet vatbaar is voor beslag, terwijl de geëxecuteerde zelf wél "gewoon" recht heeft op betaling. De gelden kunnen bijvoorbeeld bestemd zijn voor de openbare dienst (art. 436 Rv).

Derdenbeslag op toekomstige vorderingen is beperkt tot de vorderingen die de geëxecuteerde uit een ten tijde van het beslag al bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen (art. 475 lid 1 Rv). De derde-beslagene kan verklaren dat het beslag geen doel treft op de grond dat de rechtsverhouding waaruit de vorderingen voortvloeien ten tijde van het beslag nog niet bestond (art. 476a lid 2 (a) Rv). Zulks doet aan de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene niets af, doch de executant zal uit hoofde van het beslag dan niets toekomen. Indien de executant de verklaring van de derde-beslagene betwist en daarbij, bijvoorbeeld, de datum van het beslag in het debat betrekt, zal daarover in het verklaringsgeding een beslissing moeten volgen. Voorts is het mogelijk dat de derde-beslagene in weerwil van het beslag aan de geëxecuteerde heeft betaald. Indien de derde-beslagene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om betaling te voorkomen, kan de gedane betaling wél aan de executant worden ingeroepen en zal dit bepalend zijn voor hetgeen de executant uiteindelijk toekomt, terwijl dit met het beloop van de vordering in de verhouding tussen de geëxecuteerde op de derde-beslagene niets van doen heeft (art. 475h lid 1 Rv).45 Soms wordt, terwijl vaststaat dat de geëxecuteerde wel degelijk een vordering op de derde-beslagene heeft, in een verklaringsgeding gestecheld over de vraag of het Nederlands beslagrecht Überhaupt wel van toepassing is en uit dien hoofde het beslag fiberhaupt wel doel kan treffen.46 Met het beloop van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft dit niets van doen.

Mij dunkt dat dit soort kwesties van openbare orde is en dat uitsluitend de gewone rechter terzake bevoegd is. Voorst zal het object van de tussen de geëxecuteerde en de executant gesloten overeenkomst tot arbitrage zich niet uit tot de beslechting van dit soort vragen uitstrekken.

(g) Veroordeling tot betaling van hetgeen de executant toekomt

De veroordeling tot betaling van hetgeen de executant toekomt, ziet op de veroordeling van de derde-beslagene tot betaling van hetgeen de executant volgens de zojuist genoemde vaststelling door de rechter toekomt (zie 9.3.3.6 sub d-f). Ook thans doet zich de vraag voor of dit element van openbare orde is. Mijns inziens ligt dit alleen al voor de hand omdat een deel van de veroordeling betrekking heeft op de vaststelling van hetgeen de executant toekomt en bij uitsluiting aan de gewone rechter is opgedragen (i.e. de beslechting van de genoemde kwesties van beslag-recht) (zie 9.3.3.6 sub f). Voorts zal het object van de overeenkomst tot arbitrage tussen de geëxecuteerde en de derde-beslagene zich tot dit punt niet uitstrekken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.