HvJ EU, 16-09-2021, nr. C-410/19

Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de Supreme Court of the United Kingdom (hoogste rechterlijke instantie, Verenigd Koninkrijk) heeft betrekking op de uitlegging van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten2..

In artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 wordt een handelsagent gedefinieerd als een zelfstandige tussenpersoon wiens activiteiten met name betrekking hebben op de verkoop of de aankoop van goederen voor een ander, de principaal. De belangrijkste vraag die in de onderhavige zaak rijst, is of de elektronische verstrekking van computersoftware aan klanten van een principaal, waarvoor een permanente licentie wordt verleend, kan worden aangemerkt als de ‘verkoop’ van ‘goederen’ in de zin van deze bepaling.

Deze zaak biedt het Hof dan ook voor het eerst de gelegenheid om zich uit te spreken over de uitlegging van de begrippen ‘verkoop’ en ‘goederen’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653. Deze uitlegging is in het hoofdgeding vereist om te bepalen of richtlijn 86/653 van toepassing is op een agent die is aangesteld om de betrokken computersoftware te promoten, zodat de op deze richtlijn gebaseerde vordering tot schadevergoeding kan worden toegewezen.

Volgens de verwijzingsbeslissing is Computer Associates UK Ltd (hierna: ‘Computer Associates’) een bedrijf dat een soort computersoftware verhandelt die bekendstaat als application release automation software (software om de vrijgave van toepassingen te automatiseren; hierna: ‘software’). De software is complex, duur en niet-gepersonaliseerd, dat wil zeggen dat het geen op de specifieke behoeften van een bepaalde klant afgestemd product is. Het doel van de software is om de inzet van en upgrades voor andere softwareapplicaties in verschillende operationele omgevingen in grote organisaties, zoals banken en verzekeringsmaatschappijen, automatisch te coördineren en te implementeren, zodat de onderliggende applicaties volledig geïntegreerd zijn in de softwarebedrijfsomgeving.

The Software Incubator Ltd is een bedrijf dat eigendom is van Scott Dainty.

Op 25 maart 2013 hebben Computer Associates en The Software Incubator een schriftelijke overeenkomst gesloten (hierna: ‘overeenkomst’).

Overeenkomstig clausule 2.1 van de overeenkomst heeft The Software Incubator, in de persoon van Dainty, ermee ingestemd om in naam van Computer Associates op te treden om potentiële klanten in Ierland en het Verenigd Koninkrijk te benaderen ‘om het product te promoten, de afzet ervan te bevorderen en het te verkopen’. Met het ‘product’ werd overeenkomstig de eerste overweging van de overeenkomst de software bedoeld. In het kader van de overeenkomst was Computer Associates dan ook de principaal en The Software Incubator de agent.

Zoals in de verwijzingsbeslissing is vermeld, waren de belangrijkste kenmerken van de verstrekking van de software in het hoofdgeding de volgende. In de eerste plaats heeft Computer Associates de software elektronisch aan haar klanten verstrekt via een e-mail met een link naar een onlineportaal waar de klant de software kon downloaden. Hoewel de software ook op een materiële drager kon worden geleverd, werd van deze mogelijkheid in de praktijk geen gebruik gemaakt.

Ingevolge clausule 4.1 van de overeenkomst had Computer Associates voorts het exclusieve recht om de voorwaarden voor de toekenning van de softwarelicenties aan klanten vast te stellen en ingevolge clausule 6.1 van de overeenkomst bracht Computer Associates haar klanten alle kosten in verband met het gebruik van de software in rekening en inde zij deze kosten. Dienovereenkomstig trad The Software Incubator op als een agent om de verstrekking van licenties voor het gebruik van de software van Computer Associates aan haar klanten te bevorderen. The Software Incubator was niet bevoegd om eigendomsrechten of op eigendom gelijkende rechten op de software over te dragen.

In dat verband werd aan de klant op grond van de overeenkomsten tussen Computer Associates en haar klanten4. een licentie voor het gebruik van de software verstrekt, die in de meeste gevallen permanent was, dat wil zeggen dat de software voor onbepaalde duur geldig was. De licentie verleende de klant onder meer het recht om de software op het gespecificeerde grondgebied te installeren en te gebruiken voor een geautoriseerd aantal eindgebruikers en de geautoriseerde eindgebruikers toegang te verlenen tot de software. Aan de licentie was ook de voorwaarde verbonden dat de klant aan een aantal verplichtingen voldeed, met name dat hij zich geen toegang zou verschaffen tot of gebruik zou maken van een deel van de software waar hij geen toestemming voor had, dat hij de software niet zou decompileren, wijzigen of reverse engineering zou toepassen, en dat hij de software niet zou verhuren, toewijzen aan derden, overdragen of sublicentiëren. Alle rechten, titels, auteursrechten, octrooien, handelsmerken, handelsgeheimen en alle andere uitsluitende rechten in verband met de software waren voorbehouden aan Computer Associates en aanverwante entiteiten. Elke partij kon de betreffende overeenkomst opzeggen bij een wezenlijke schending door of insolventie van de tegenpartij, in welk geval de licentie werd ingetrokken en de klant eventuele kopieën van de software moest terugsturen of vernietigen.

Computer Associates heeft de overeenkomst met The Software Incubator bij brief van 9 oktober 2013 beëindigd.

The Software Incubator heeft bij de High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (rechter in eerste aanleg van Engeland en Wales, afdeling van de Queen's Bench, Verenigd Koninkrijk), een vordering ingesteld tegen Computer Associates, waarbij zij met name schadevergoeding heeft gevorderd op grond van de bepalingen van de regelingen tot uitvoering van artikel 17 van richtlijn 86/653. Computer Associates heeft elke aansprakelijkheid afgewezen op onder meer de grond dat de regelingen niet van toepassing waren omdat de levering van de door The Software Incubator gepromote software geen ‘verkoop van goederen’ in de zin van de definitie van handelsagent in regeling 2, lid 1, van die regelingen tot uitvoering van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 vormde.

In zijn vonnis van 1 juli 20165. heeft de High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division, geoordeeld dat de elektronische verstrekking van software met een permanente licentie onder ‘verkoop van goederen’ in de zin van regeling 2, lid 1, van de regelingen valt, en The Software Incubator overeenkomstig de regelingen onder meer 475 000 GBP (ongeveer 531 100 EUR) als compensatie toegekend. Volgens deze rechterlijke instantie moest de ‘verkoop van goederen’ voor de toepassing van die regeling autonoom worden gedefinieerd en was de verstrekking van de software niet uitgesloten van het begrip ‘goederen’ op grond van het feit dat software niet tastbaar is, noch was het uitgesloten van het begrip ‘verkoop’ op grond van het feit dat de desbetreffende intellectuele-eigendomsrechten gewoonlijk niet in absolute zin werden overgedragen.

Computer Associates heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (rechter in tweede aanleg in burgerlijke zaken van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk).

Bij uitspraak van 19 maart 20186. heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) geoordeeld dat software die elektronisch aan de klant van een principaal werd verstrekt, en niet op een materiële drager, niet onder ‘goederen’ in de zin van regeling 2, lid 1, van de regelingen viel. Deze rechterlijke instantie was — ondanks de vrees dat deze benadering in het licht van de technologische vooruitgang achterhaald zou kunnen lijken — van oordeel dat deze vaststelling gelet op de rechtspraak noodzakelijk was, en heeft dus niet onderzocht of de verstrekking van softwarelicenties aan klanten van Computer Associates als ‘verkoop’ in de zin van deze bepaling kon worden aangemerkt. Bijgevolg heeft zij geconcludeerd dat The Software Incubator geen handelsagent was in de zin van de regelingen en heeft zij haar vordering tot schadevergoeding op grond van die regelingen afgewezen.

Bij beschikking van 28 maart 2019 heeft de Supreme Court of the United Kingdom The Software Incubator toestemming gegeven tot het instellen van een hogere voorziening tegen de uitspraak van de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division).

De verwijzende rechter heeft opgemerkt dat het niet duidelijk is of de definitie van handelsagent in artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653, die zich beperkt tot de ‘verkoop van goederen’, van toepassing is op de situatie in het hoofdgeding.

In die omstandigheden heeft de Supreme Court of the United Kingdom de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

The Software Incubator, Computer Associates, de Duitse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof. The Software Incubator, Computer Associates en de Commissie hebben ook geantwoord op de schriftelijke vragen die het Hof hun overeenkomstig artikel 62, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering had gesteld.

Hangende de zaak voor het Hof heeft het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie op 31 januari 2020 verlaten. Overeenkomstig artikel 86, lid 2, van het Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie7. blijft het Hof bevoegd bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen naar aanleiding van verzoeken van rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk die zijn ingediend vóór het einde van de in artikel 126 van dat akkoord bepaalde overgangsperiode, die in beginsel eindigt op 31 december 2020. Bovendien is het arrest van het Hof, ongeacht of het vóór het einde van die overgangsperiode dan wel op een later tijdstip zal worden gewezen, krachtens artikel 89, lid 1, van dat akkoord in al zijn onderdelen verbindend voor en in het Verenigd Koninkrijk.

Aangezien het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing op 28 mei 2019 is ingediend, blijft het Hof bevoegd om het onderhavige verzoek af te doen, en is de Supreme Court of the United Kingdom gebonden door het arrest dat in deze procedure door het Hof zal worden gewezen.

The Software Incubator voert aan dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord. Volgens haar valt de software onder het begrip ‘goederen’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653, ongeacht of deze op een materiële drager of langs immateriële weg wordt verstrekt. Zij stelt dat er in de bewoordingen van deze bepaling geen onderscheid wordt gemaakt tussen materiële en immateriële goederen en dat de Uniewetgever, gelet op de ontstaansgeschiedenis van de bepaling, alleen ‘diensten’, en niet immateriële goederen, van de werkingssfeer van deze richtlijn heeft willen uitsluiten.

The Software Incubator stelt dat het begrip ‘goederen’ in andere gebieden van het Unierecht slechts in beperkte mate houvast biedt, aangezien het afhangt van de context en de doelstellingen van de betrokken bepalingen van het Unierecht. Toch wijst zij erop dat computersoftware in Uniemaatregelen betreffende bijvoorbeeld merken8. en medische hulpmiddelen9. als ‘goederen’ wordt beschouwd en dat software onder het begrip ‘goederen’ valt in de rechtspraak van het Hof over het vrije verkeer van goederen10., net als elektriciteit. Het is volgens haar niet van belang dat in recente Uniemaatregelen voor consumenten, waaronder richtlijn 2011/83/EU11. en richtlijn (EU) 2019/77012., een onderscheid wordt gemaakt tussen overeenkomsten voor de verkoop van goederen en overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, zoals computersoftware, aangezien dit de specifieke doelstellingen van deze richtlijnen weerspiegelt en richtlijn 2019/770 in elk geval dezelfde bescherming voor consumenten biedt, ongeacht of de digitale inhoud op een materiële drager of langs immateriële weg wordt verstrekt.

The Software Incubator voert aan dat haar standpunt in overeenstemming is met de door richtlijn 86/653 nagestreefde doelstellingen, aangezien een handelsagent die elektronisch verstrekte computersoftware verkoopt, dezelfde bescherming nodig heeft als een agent die deze software op een materiële drager verkoopt, en dit zijn in wezen dezelfde ‘werkzaamheden van tussenpersonen in de handel’, zoals bedoeld in de eerste overweging van richtlijn 86/653. Aangezien computersoftware alleen in een materiële omgeving kan functioneren door deze op computerhardware te laden, is het volgens haar gekunsteld om deze software wel als ‘goederen’ aan te merken indien deze op een schijf wordt verstrekt, maar niet wanneer dit via een download gebeurt. Een dergelijk onderscheid leidt ook tot verstoring van de mededinging op de interne markt, aangezien een principaal zich aan zijn verplichtingen uit hoofde van richtlijn 86/653 zou kunnen onttrekken door zijn producten langs elektronische weg te verstrekken. Zij stelt ook dat, aangezien het de taak van de handelsagent is om transacties tot stand te brengen en de wijze waarop computersoftware wordt verstrekt wellicht niet in de onderhandelingsfase wordt vastgesteld, de toepasselijkheid van richtlijn 86/653 niet mag afhangen van wat de principaal besluit te doen nadat de handelsagent zijn rol heeft vervuld.

The Software Incubator stelt dat de tweede vraag ook bevestigend moet worden beantwoord, aangezien onder het begrip ‘verkoop van goederen’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 ook de verstrekking van de software op grond van een permanente licentie valt. Zij betoogt dat uit de beschikking van 10 februari 2004, Mavrona13., volgt dat bij de uitlegging van deze bepaling de nadruk ligt op de inhoud van de contractuele relatie tussen de handelsagent en de principaal, de door deze agent verrichte werkzaamheden en de belangen en de behoefte aan bescherming van deze agent, die allemaal hetzelfde zijn, ongeacht of de software op een materiële drager of langs immateriële weg op grond van een verkoopovereenkomst of een permanente licentie wordt verstrekt. Zij benadrukt dat de beperkingen op het gebruik van de software in verband met de intellectuele-eigendomsrechten niet van belang zijn, aangezien deze inhoudelijk niet verschillen van de beperkingen die worden opgelegd door houders van intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot producten die worden verkocht op basis van verkoopovereenkomsten. Zij stelt ook dat haar standpunt steun vindt in het arrest van 3 juli 2012, UsedSoft14., waarin het Hof de levering van een computerprogramma op grond van een permanente licentie in een situatie die vergelijkbaar is met de onderhavige zaak als ‘verkoop’ beschouwde; in de onderhavige zaak heeft de klant Computer Associates een vergoeding betaald en in ruil daarvoor software ontvangen die deze klant zonder verdere betaling van een vergoeding voor onbepaalde duur kon gebruiken, maar waarvoor wel beperkingen op dat gebruik golden vanwege de intellectuele-eigendomsrechten op de software.

Computer Associates stelt dat de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, aangezien elektronisch verstrekte computersoftware niet onder het begrip ‘goederen’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 valt. Volgens haar heeft de gewone betekenis van ‘goederen’ in deze bepaling alleen betrekking op materiële en roerende zaken, zoals blijkt uit andere taalversies15., en is zij dus niet van toepassing op immateriële goederen, zoals software die langs immateriële weg wordt verstrekt. Zij betoogt dat internet, computersoftware en downloads ten tijde van de vaststelling van richtlijn 86/653 niet in hun huidige vorm bestonden, zodat onder het begrip ‘goederen’ geen immateriële producten konden worden verstaan en dat deze richtlijn sindsdien onveranderd is gebleven. Voorts stelt zij, wat de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 86/653 betreft, dat de Uniewetgever de werkingssfeer van deze richtlijn bewust heeft beperkt tot ‘goederen’ en dat de mogelijke toepassing ervan op een ruimere categorie agenten, waaronder die voor ‘producten’, niet is opgenomen.

Computer Associates stelt dat de gevolgen van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 en de plaats ervan in deze richtlijn een contextuele ondersteuning vormen voor haar standpunt, aangezien het de centrale bepaling is die de werkingssfeer van deze richtlijn afbakent. Zij wijst erop dat het Hof op basis van de beschikking van 10 februari 2004 in de zaak Mavrona16. uitvoering geeft aan de bewoordingen van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 en dat, zelfs indien een verdere harmonisatie wenselijk is, deze niet door middel van een rechterlijke beslissing kan worden ingevoerd. Zij stelt dat het begrip ‘goederen’ op andere gebieden van het Unierecht, waaronder vrij verkeer van goederen17., douane18. en belasting over de toegevoegde waarde (btw)19., alleen betrekking heeft op materiële zaken en dat er geen noodzakelijk verband bestaat tussen de betekenis van ‘goederen’ in richtlijn 86/653 en in het classificatiesysteem voor de inschrijving van merken. Zij benadrukt ook dat recente Uniemaatregelen ter bescherming van de consument, waaronder de richtlijnen 2011/83 en 2019/770 en richtlijn (EU) 2019/77120., van belang zijn, met name omdat zij aantonen dat de Uniewetgever, wanneer hij voornemens is een Uniemaatregel van toepassing te laten zijn op computersoftware zonder materiële drager, zoals in casu, dit uitdrukkelijk doet en hiervoor niet het begrip ‘goederen’ gebruikt.

Volgens Computer Associates is haar standpunt in overeenstemming met de doelstellingen van richtlijn 86/653, aangezien deze richtlijn, zoals blijkt uit de derde overweging ervan, gericht is op de verwezenlijking van de voorwaarden van een enkele markt voor ‘goederenverkeer’ en de harmonisatiedoelstelling krachtens de artikelen 1 en 2 van deze richtlijn noodzakelijkerwijs beperkt is tot dit ‘goederenverkeer’. Zij benadrukt dat het feit dat computersoftware wel onder het begrip ‘goederen’ in de zin van richtlijn 86/653 valt indien deze op een materiële drager wordt verstrekt, maar niet wanneer deze langs immateriële weg wordt verstrekt, niet willekeurig is, te meer daar dit voortvloeit uit de werkingssfeer van deze richtlijn en, zoals blijkt uit de richtlijnen 2011/83, 2019/770 en 2019/771, de verschillen tussen goederen en digitale inhoud weerspiegelt.

Computer Associates stelt dat indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, de tweede vraag niet hoeft te worden beantwoord, en subsidiair dat de verstrekking van een licentie voor het gebruik van een kopie van de software niet onder het begrip ‘verkoop van goederen’ valt. Zij stelt dat de gewone betekenis van de woorden ‘de verkoop of de aankoop van goederen’ in artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 een overdracht van de eigendom of de rechten op de goederen van de verkoper aan de koper inhoudt, zoals blijkt uit andere taalversies.21. Naar haar mening brengt de verstrekking van een permanente licentie in de omstandigheden van dit geval echter geen overdracht van eigendom of rechten op de software met zich. De overeenkomsten van Computer Associates met haar klanten sloten een dergelijke overdracht immers uit omdat de eigendom van de software bij Computer Associates en aanverwante entiteiten bleef rusten en er geen andere eigendomsrechten met betrekking tot software aan de klanten werden overgedragen. Een dergelijke licentie is dus geen ‘verkoop van goederen’ in de conventionele zin van het woord, maar een tijdelijke toestemming om de software te gebruiken, die in geval van inbreuk of insolventie kan eindigen. Zij voert ook aan dat het arrest UsedSoft22. niet relevant is vanwege de specifieke bewoordingen en de context van de betrokken Uniewetgeving, hetgeen door recente rechtspraak wordt bevestigd.23. De vaststelling in dat arrest dat ‘verkoop’ neerkomt op een eigendomsoverdracht, verzet zich er hoe dan ook tegen dat de ‘verkoop van goederen’ in de zin van richtlijn 86/653 zo wordt uitgelegd dat hieronder de verstrekking van een licentie voor het gebruik van de software valt.

De Duitse regering stelt dat beide vragen tezamen moeten worden beantwoord, in die zin dat er sprake is van een ‘verkoop van goederen’ als bedoeld in artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 wanneer een permanente licentie voor het gebruik van een kopie van computersoftware alleen elektronisch en niet op een materiële drager aan de klant van de principaal wordt verstrekt. Zij wijst erop dat de Duitse taalversie van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 zich ertegen verzet dat de werkingssfeer van deze richtlijn wordt beperkt tot materiële zaken, aangezien de natuurlijke betekenis van het zelfstandig naamwoord Ware (waren) ook immateriële producten omvat.

De Duitse regering betoogt dat het Hof zich niet mag beroepen op het onderscheid dat in het primaire recht van de Unie wordt gemaakt op het gebied van het vrije verkeer van goederen en diensten, aangezien richtlijn 86/653 betrekking heeft op de harmonisatie van de werkzaamheden van handelsagenten en de werkingssfeer ervan dus functioneel moet worden bepaald tegen die achtergrond, zodat zoveel mogelijk de voor de handelsagent gunstigste uitlegging moet worden gegeven. Zij benadrukt dat een enge uitlegging van het begrip ‘verkoop van goederen’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653, die inhoudt dat alleen materiële goederen daaronder vallen, in strijd is met het door deze richtlijn nagestreefde doel, namelijk de bescherming van handelsagenten, aangezien een aanzienlijk deel van de traditionele activiteiten van handelsagenten in Duitsland dan niet meer binnen de werkingssfeer van deze richtlijn zou vallen.

Volgens de Duitse regering leidt een dergelijke enge uitlegging tot onbillijke resultaten, aangezien een handelsagent wel wordt beschermd door richtlijn 86/653 indien hij een product op een materiële drager verhandelt, maar niet indien hij hetzelfde product in digitale vorm verhandelt. Bovendien stelt een dergelijke uitlegging een principaal in staat de dwingende bepalingen van deze richtlijn te omzeilen door een regeling te kiezen waarbij het voorwerp van de transactie geen materieel goed is. Zij is van mening dat het in de handel brengen van computersoftware bij de totstandkoming van richtlijn 86/653 weliswaar niet te voorzien was, maar dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever was om de bescherming van handelsagenten afhankelijk te maken van toevallige technologische ontwikkelingen.

De Commissie stelt zich op het standpunt dat de twee vragen tezamen moeten worden beantwoord, in de zin dat de verstrekking van een kopie van computersoftware aan de klanten van een principaal langs elektronische weg, en niet op een materiële drager, ook onder artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 valt. Zij benadrukt dat de ‘verkoop van goederen’ in richtlijn 86/653 een autonoom Unierechtelijk begrip is en op dynamische wijze moet worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met technologische ontwikkelingen. Zij stelt ook voor om de vragen in omgekeerde volgorde te behandelen.

De Commissie betoogt dat het arrest UsedSoft24. steun biedt voor het oordeel dat de verstrekking van een permanente licentie voor het gebruik van de software als ‘verkoop’ in de zin van richtlijn 86/653 kan worden aangemerkt. Net als in dat arrest verwerft de klant hier een permanent recht om de software te gebruiken tegen betaling van een vergoeding; voor de aard van de transactie maakt het niet uit of de software via een download dan wel op een materiële drager ter beschikking wordt gesteld, zoals in latere rechtspraak is herhaald.25.

De Commissie is van mening dat de rechtspraak op andere gebieden van het Unierecht, wat het begrip ‘goederen’ betreft, niet sluitend is, aangezien deze afhankelijk is van de toepasselijke wetgeving en de omstandigheden van het geval. Zij is van mening dat computersoftware die als immaterieel goed wordt verhandeld, als ‘goederen’ in ruime zin overeenkomstig richtlijn 86/653 kan worden aangemerkt, en dat het niet de bedoeling was om software van de werkingssfeer van die richtlijn uit te sluiten toen die tijdens het besluitvormingsproces werd gewijzigd om ‘diensten’ uit te sluiten. Zij benadrukt dat het Unierecht met betrekking tot computersoftware afstand heeft genomen van de traditionele nadruk op de eigendom van materiële goederen en de tweedeling tussen goederen en diensten, zoals blijkt uit de richtlijnen 2011/83 en 2019/770. Volgens de Commissie is een ruime uitlegging in overeenstemming met de doelstelling van richtlijn 86/653 om handelsagenten bescherming te bieden. Het zou namelijk in strijd zijn met deze doelstelling als dezelfde handelsagent die voor dezelfde principaal en onder dezelfde voorwaarden werkt, geen bescherming meer zou genieten, enkel en alleen vanwege technologische ontwikkelingen of de voorkeur van een klant voor de wijze waarop de computersoftware wordt verstrekt. Zij stelt voorts, naar analogie van het arrest UsedSoft26., dat de doeltreffendheid van richtlijn 86/653 zou worden ondermijnd indien een principaal zich aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn zou kunnen onttrekken door zijn producten elektronisch te verstrekken, temeer daar deze vorm van verhandeling op grote schaal voor computersoftware wordt gebruikt.

Met zijn twee vragen wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen, ten eerste, of computersoftware als aan de orde in het hoofdgeding die elektronisch, en niet op een materiële drager, aan de klanten van een principaal wordt verstrekt onder het begrip ‘goederen’ valt en, ten tweede, of de verstrekking van dergelijke software op grond van een permanente licentie, waarbij aan klanten tegen betaling van een vergoeding een recht van onbeperkt gebruik van een kopie van deze software wordt verleend, onder het begrip ‘verkoop’ in de zin van de definitie van handelsagent in artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653 valt.

Deze twee vragen vloeien voort uit het feit dat het begrip ‘goederen’ — zoals blijkt uit de opmerkingen van The Software Incubator, Computer Associates en de Commissie — volgens het recht van het Verenigd Koninkrijk en elders traditioneel beperkt is tot materiële en roerende voorwerpen, dat wil zeggen voorwerpen die over het algemeen fysiek kunnen worden aangeraakt en verplaatst, en het begrip ‘verkoop’ gepaard gaat met een eigendomsoverdracht, wat de verwerving van het te verkopen voorwerp en het recht om erover te beschikken impliceert, en dus verband houdt met verwante concepten als eigendom en bezit. Deze concepten stuiten echter op uitdagingen in het geval van computersoftware27., waarmee over het algemeen een reeks computerprogramma's wordt bedoeld die een computer in staat stellen te functioneren en taken uit te voeren.28. Dit is met name gebaseerd op het feit dat, zoals het onderhavige geval illustreert, computersoftware tegenwoordig gewoonlijk wordt verstrekt als download in plaats van op een materiële drager zoals een cd of dvd, waarbij tegelijkertijd een — meestal permanente — licentie wordt verleend om het gebruik ervan te controleren. Bijgevolg heeft de juridische classificatie van computersoftware in de Europese Unie en in andere rechtsstelsels tot aanzienlijke discussies geleid in verschillende contexten29., zoals de hieronder besproken maatregelen van de Unie op het gebied van consumentenbescherming.30.

Het valt niet te ontkennen dat de begrippen ‘verkoop’ en ‘goederen’ in het nationale recht en in het Unierecht verschillend kunnen worden uitgelegd. Het zijn met name kernbegrippen in het nationale privaatrecht en op vele gebieden van het primaire en secundaire Unierecht. In de onderhavige zaak dient het Hof deze begrippen uit te leggen in de specifieke context van richtlijn 86/653 en in het bijzonder in het licht van de wezenlijke kenmerken van de handelsagent in de zin van artikel 1, lid 2, van die richtlijn.

In dat verband stel ik vast dat het Hof zich nog niet eerder heeft gebogen over de vragen die in de onderhavige zaak aan de orde zijn gesteld.31. Om deze vragen te kunnen beantwoorden, moeten eerst enkele inleidende opmerkingen worden gemaakt over richtlijn 86/653 en de definitie van handelsagent, alsmede over het arrest van 3 juli 2012, UsedSoft32. (deel A). Vervolgens zal ik me buigen over de uitlegging van het begrip ‘goederen’ in artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653, zoals vermeld in de eerste vraag (deel B). Ten slotte zal ik ingaan op de in de tweede vraag verzochte uitlegging van het begrip ‘verkoop’ in die bepaling (deel C).33.

Op basis van deze analyse ben ik tot de conclusie gekomen dat elektronisch verstrekte computersoftware met een permanente licentie, als hier aan de orde, kan worden aangemerkt als de ‘verkoop’ van ‘goederen’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 86/653, en dat deze richtlijn derhalve van toepassing is op de situatie in het hoofdgeding.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Supreme Court of the United Kingdom te beantwoorden als volgt: