HR, 16-03-2021, nr. 19/05275

Nummer 19/05275 A

Zitting 26 januari 2021

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de verdachte.

1. Een proces-verbaal van verhoor, bijlage G06-01, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 8 juli 2015 gesloten en getekend door [verbalisant 1] , medewerker van de belastingdienst Sint Maarten/Sectie Inlichtingen & Opsporing, tevens werkzaam als buitengewoon agent van politie en door [verbalisant 2] , buitengewoon agent van politie, als financieel rechercheur werkzaam bij recherche Samenwerkingsteam Sint Maarten, voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 1] :

De enige met wie ik te maken had inzake [A] was [medeverdachte] . [A] had geen bedrijfsactiviteiten, alleen de verhuur van een stukje grond. Ik heb de jaarcijfers opgemaakt aan de hand van de boekhouding die [medeverdachte] mij stuurde. Ik heb geen controle uitgevoerd op de cijfers. Ik heb de jaarrekening 2009 en 2010 ten name van [A] N.V. uitgeprint en opgestuurd aan [medeverdachte] . Ik heb de jaarrekening niet echt besproken met haar. Er zijn nooit discussies over geweest. Vervolgens heb ik de aangifte [winstbelasting] ten name van [A] ingevuld aan de hand van de door mij opgemaakte jaarcijfers. Ik heb de aangifte aan [medeverdachte] gegeven en zij zal hem opgestuurd hebben.

De door u getoonde lease-agreement tussen [A] N.V. en [B] N.V. (Hof: [B] ) ken ik niet. Ik zie nu voor het eerst de naam [B] als huurder. Ik zie dat er is overeengekomen een maandelijks huurbedrag van USD 18.750,-. Dat is op jaarbasis USD 225.000,-. Als ik deze overeenkomst had gezien had ik een bedrag van USD 225.000,- als opbrengsten verantwoord.

2. De verklaring van verdachte [medeverdachte] zoals neergelegd in het proces-verbaal van verhoor d.d. 28 oktober 2014, blz. 9 op de vraag ‘Wie heeft de administratie verzorgd voor [A] N.V.?’:

‘Ik heb dat gedaan’.

3. Een proces-verbaal, bijlage V05-01, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 4 november 2014 gesloten en getekend door [verbalisant 1] voornoemd, voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 2] :

Vraag: op 1 april 2008 heeft het Eiland Sint Maarten aan [verdachte en medeverdachte] het recht van erfpacht verleend. Bij wie was het perceel op dat moment in gebruik?

Antwoord: Het perceel was op dat moment in gebruik bij de [B] N.V. Ik weet de naam van het bedrijf niet precies. [betrokkene 3] was de directeur. Hij zat daar al een paar jaar. [verdachte en medeverdachte] hadden het perceel eerst in huur gekregen.Vraag: Wat kunt u ons vertellen over de tussengeschoven N.V.?

Antwoord: In ons jargon is het een soort ‘stromanconstructie’. Als het ware schuif je een dummie N.V. ertussen.

Vraag: Wie heeft zorg gedragen voor deze zoals u dat noemt dummie N.V.?

Antwoord: Ik als notaris richt deze N.V. op. De klant, in casu, [verdachte] , komt dan met zijn stroman. Dit was [betrokkene 4] .

Vraag: Wie is uiteindelijk de eigenaar geworden van [A] N.V.?

Antwoord: Het was de bedoeling dat [verdachte en medeverdachte] de Beneficial Owner zouden blijven van de dummie N.V. en derhalve van de economische eigendom. Het is een stromanconstructie.

Vraag: Getoond is het certificaat aan toonder, bijlage 0-070. Aan wie is dit certificaat destijds uitgereikt?

Antwoord: Ja, zo ben je dus nog steeds de beneficiary owner van de hele situatie. De persoon die het aandeel aan toonder in handen heeft is de eigenaar van de vennootschap. Het was de bedoeling dat [verdachte] het zou hebben. Ik heb het verstrekt aan [verdachte] .

4. Een proces-verbaal, bijlage G02-01, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 25 september 2014 gesloten en getekend door [verbalisant 1] voornoemd en door [verbalisant 2] , buitengewoon agent van politie, als financieel rechercheur werkzaam bij recherche Samenwerkingsteam Sint Maarten, voor zover inhoudende, als verklaring van de medeverdachte [betrokkene 3] :

Vraag: Waarom heeft [B] het recht van erfpacht niet direct gekocht?

Antwoord: [verdachte en medeverdachte] wilden het niet verkopen. Zij wilden verhuren maar dat was niet toegestaan. Zij huurden van het Eiland en mochten niet onderverhuren. Het was de bedoeling dat wij vanaf het begin in 2005 huur zouden betalen aan [verdachte en medeverdachte] maar dat kon dus niet en om die reden is een constructie bedacht. [verdachte en medeverdachte] zijn toen met [A] N.V. gekomen.

5. Een proces-verbaal van verhoor, d.d. 4 juni 2015 opgemaakt door mr. M.J. de Kort, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit gerecht voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 2] :

[verdachte en medeverdachte] zijn bij mij langs geweest omdat zij een aantal problemen hadden met het recht van erfpacht dat aan hen werd verleend ten aanzien van het perceel aan de [a-straat 1] . Bij dat gesprek bleek dat het perceel reeds verhuurd was, nog voordat de akte gepasseerd was. Het perceel was verhuurd aan [betrokkene 3] of zijn N.V., waarvan hij directeur is. Volgens de erfpachtsvoorwaarden mag het perceel niet worden (onder) verhuurd.Tijdens voornoemd gesprek kwam een tweede probleem aan de orde, namelijk dat [verdachte en medeverdachte] reeds geruime tijd huurinkomsten ontvingen van [betrokkene 3] of diens bedrijf. Deze huurinkomsten vielen in de inkomenssfeer van hen. Voor dit probleem wilden [verdachte en medeverdachte] een fiscaal technische oplossing. Ik merk op dat als de huurinkomsten in de inkomenssfeer van [verdachte en medeverdachte] vallen op hetzelfde neerkomt dat zij daarover belasting verschuldigd zijn. [verdachte en medeverdachte] konden geen huurpenningen meer ontvangen en ze moesten af van de (al dan niet) mondelinge huurovereenkomst met [betrokkene 3] . Aan [verdachte en medeverdachte] heb ik toen voorgesteld om een koper te vinden. De rechtspersoon hoefde het geld niet te hebben, maar gaat wel kopen. Het advies was dus om de economische eigendom over te dragen aan een tussenpersoon. De tussenpersoon is vervolgens wel bevoegd om te verhuren aan [betrokkene 3] of diens bedrijf. [A] zou de economische eigendom kopen. Ik heb aan mijn secretaresse gevraagd om het aandeel aan [verdachte] te geven, van wie ik immers de betaling heb ontvangen die voor de volstorting is gebruikt.”

10. De bewijsoverweging van het Hof luidt als volgt:

“Aan [verdachte en medeverdachte] [waarmee het Hof de verdachte en haar medeverdachte kortheidshalve aanduidt, AG] wordt verweten dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan het door [A] opzettelijk onjuist en onvolledig doen van de aangiften winstbelasting 2009, 2010 en 2011. Het openbaar ministerie heeft in dat verband aangevoerd dat [A] vanaf december 2008 de economische eigendom heeft van een recht van erfpacht, dat [A] daarvoor jaarlijks een canon van NAf 18.492,- aan het land betaalt, dat [A] de met erfpacht belaste grond verhuurt en daarvoor maandelijks huurpenningen geniet ten bedrage van USD 18.750,-, dat deze huurinkomsten niet in de aangiften winstbelasting van [A] zijn verantwoord en dat mitsdien deze aangiften onjuist en/ of onvolledig zijn gedaan.

[verdachte en medeverdachte] hebben betoogd dat in [A] geen andere activiteiten hebben plaatsgevonden dan de verhuur van de met erfpacht belaste grond aan [B] , en dat de ter zake genoten huurinkomsten wel in de aangiften winstbelasting in aanmerking zijn genomen. Ter zitting hebben [verdachte en medeverdachte] desgevraagd de aangifte winstbelasting voor het jaar 2009 aan het Hof getoond. Daaruit is het Hof gebleken dat hierop een verlies is aangegeven. Nu in [A] slechts de verhuuractiviteiten aan [B] plaatsvinden, de huurinkomsten daaruit jaarlijks USD 225.000,- bedragen, en de kosten voor de canon en het salaris van de enige werknemer Walter tezamen hooguit USD 30.000 hebben bedragen, zou [A] jaarlijks een aanzienlijke winst hebben moeten aangeven. Dit is evenwel niet geschied, zodat het Hof bewezen acht dat de aangiften winstbelasting 2009, 2010 en 2011 onjuist en onvolledig zijn gedaan. Dit oordeel vindt bevestiging in de verklaring van belastingadviseur [betrokkene 1] , die de aangiften winstbelasting heeft ingevuld aan de hand van de door de verdachte verstrekte gegevens. [betrokkene 1] heeft namelijk verklaard dat hij niets wist van een huurovereenkomst en dat de huurinkomsten van jaarlijks USD 225.000,- niet in de aangiften zijn verwerkt.Aangezien [A] de huurinkomsten niet of slechts voor een klein gedeelte heeft aangegeven waardoor de belastbare winst onvolledig en onjuist is aangegeven, kon Sint Maarten daardoor belastinginkomsten mislopen.

Het Hof leidt de opzet van [verdachte en medeverdachte] op het onjuist en onvolledig doen van aangiften winstbelasting af uit de omstandigheid dat [verdachte en medeverdachte] in samenspraak met notaris [betrokkene 2] willens en weten een financiële constructie hebben opgezet, waarbij de huurinkomsten niet langer door [verdachte en medeverdachte] in privé werden genoten maar door de door haar en haar medeverdachte beheerste vennootschap [A] . Door deze huurinkomsten evenwel niet door te geven aan belastingadviseur [betrokkene 1] die de aangiften winstbelasting voor [A] invulde, hebben [verdachte en medeverdachte] de opzet gehad op het onjuist en onvolledig doen van deze aangiften.

Beide verdachten hadden vergaande bemoeienissen met de gang van zaken binnen [A] . Zo heeft notaris [betrokkene 2] verklaard dat hij gesprekken met beide verdachten voerde over de op te zetten financiële constructie waarbij [A] bewust tussen hen en [B] is geschoven, dat het de bedoeling was dat beide verdachten de beneficial owners zouden zijn van [A] , dat de verdachte met 'stroman' [betrokkene 4] op de proppen kwam, en dat de verdachte het aandeel aan toonder in [A] heeft verkregen. Verder heeft belastingadviseur [betrokkene 1] verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] zijn enige contactpersoon was met betrekking tot het opstellen van de jaarrekeningen en de belastingaangiften van [A] , dat de medeverdachte [medeverdachte] beslissingen nam met betrekking tot [A] en dat zij overleg voerde met derden. Gelet op het vorenstaande acht het Hof dan ook wettig en overtuigend bewezen dat beide verdachten feitelijk leiding hebben gegeven aan het door [A] opzettelijk onjuist en onvolledig doen van de aangiften winstbelasting 2009, 2010 en 2011.”

11. Art. 49 Algemene landverordening Landsbelastingen, dat op de bewezenverklaarde feiten van toepassing is,1.luidde destijds als volgt:

“1.Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van ten hoogste NAF. 25.000,-- of, indien de te weinig geheven belasting hoger is dan dit bedrag, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, dan wel met beide straffen wordt, indien van de handeling of het nalaten het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor de Nederlandse Antillen of voor een van de eilandgebieden kan ontstaan, gestraft degene die ingevolge deze landsverordening verplicht is tot:

a.

het binnen een gestelde termijn doen van aangifte, dat niet binnen de gestelde termijn, onjuist of onvolledig doet;

b.

het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;

c.

het ter inzage verstrekken van gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel ter beschikking stelt;

d.

het voeren van een administratie overeenkomstig de in de belastingverordening gestelde eisen, en een zodanige administratie niet voert;

e.

het bewaren van gegevensdragers, en deze niet bewaart;

f.

het verlenen van medewerking als bedoeld in artikel 43, vijfde lid, en deze niet verleent;

g.

het verstrekken van de opgave, bedoeld in artikel 45, tweede en derde lid, en deze opgave niet verstrekt.

. 2.Degene die zich opzettelijk schuldig maakt aan een in het eerste lid omschreven strafbaar gesteld feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of een geldboete van ten hoogste NAF. 100.000,-- of, indien de te weinig geheven belasting hoger is dan dit bedrag, ten hoogste tweemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, dan wel met beide straffen.

3.Het eerste en tweede lid blijven buiten toepassing indien degene op wie de verplichting rust alsnog een juiste en volledige aangifte doet of juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de Inspecteur of een van de in artikel 48, tweede lid, bedoelde ambtenaren en personen de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.”

De klacht tegen het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming

12. Ik begin met de klacht die zich richt tegen het gebruik voor de bewijsvoering door het Hof van “de eigen waarneming van de inhoud van een ter terechtzitting getoond geschrift wat door artikel 383 van het Wetboek van Strafvordering van Curaçao [lees: de Nederlandse Antillen2.(hierna: SvNA), AG] niet wordt toegelaten”. Aangevoerd wordt dat “geschriften […] immers zelfstandige bewijsmiddelen” zijn die “alleen als zodanig voor het bewijs” gebruikt kunnen worden.

13. Aan de klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat het Hof de inhoud van de aangifte winstbelasting uitsluitend via de eigen waarneming voor het bewijs heeft gebruikt. De klacht sluit aan bij een onderdeel van de klacht die is gericht tegen de bewijsvoering in haar geheel, inhoudende dat de aangiften zelf geen deel uitmaken van de bewijsvoering. Nergens uit de bewijsvoering zou blijken “wat het hof ten aanzien van de aangiften over 2010 en 2011 heeft vastgesteld.” In het bijzonder wordt aangevoerd dat over “de belastingaangifte over 2011 […] in de bewijsmiddelen zelfs in het geheel niets te vinden” is.

14. In de schriftuur wordt opgemerkt dat de aangiften zelf geen deel uitmaken van bewijsvoering en dat aan de aangiften slechts een “mysterieuze passage” is gewijd die ik hieronder cursief zal weergegeven. De passage maakt deel uit van het begin van de weergave door het Hof van de bewijsmiddelen die ik hierboven bij randnummer 9 heb weergegeven:

“Voor zover de hieronder opgenomen bewijsmiddelen worden aangeduid als ‘bijlage’, betreft het bijlagen bij het proces-verbaal van de Belastingdienst Sint Maarten, Sectie Inlichtingen & Opsporing, dossiernummer 1403, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 21 november 2014 gesloten en ondertekend door [verbalisant 1] , medewerker van de belastingdienst Sint Maarten, Sectie Inlichtingen & Opsporing, tevens werkzaam als buitengewoon agent van politie.Voor zover geschriften worden gebruikt, worden deze slechts gebruikt in samenhang met de inhoud van andere bewijsmiddelen, die op hetzelfde feit of dezelfde feiten betrekking hebben.* Geschriften: de bijlagen D-009, D-010, D-011 zijnde de aangiften winstbelasting over 2009,2010 onderscheidenlijk 2011 van [A] N.V.”

15. Met de “mysterieuze passage” heeft het Hof aangegeven dat het de aangiften winstbelasting over 2009, 2010 en 2011 van [A] N.V als geschrift voor het bewijs heeft gebruikt zoals die als bijlagen D-009, D-010 en D-011 zijn opgenomen in het proces-verbaal van de Belastingdienst Sint Maarten dat is gedateerd 21 november 2014. Uit de overweging dat de geschriften slechts worden gebruikt “in samenhang met de inhoud van andere bewijsmiddelen” blijkt dat het Hof de aangiften winstbelasting heeft gebruikt als “andere geschriften” zoals bedoeld in art. 387, eerste lid onder e, SvNA.

16. De klacht dat het Hof de inhoud van geschriften uitsluitend via de eigen waarneming voor het bewijs heeft gebruikt, berust gelet op het voorgaande op een verkeerde lezing van het vonnis. Voor zover wordt geklaagd dat de aangiften zelf geen deel uitmaken van de bewijsvoering, mist het middel feitelijke grondslag.

17. De klacht faalt.

De klachten tegen de bewijsvoering als zodanig

18. De eerste deelklacht richt zich tegen de bewijsvoering als zodanig. De bewijsvoering wordt op verschillende onderdelen ontoereikend geacht. Met het oog op de aangiften winstbelasting worden de volgende vragen opgeworpen: Werden zij ondertekend? Hebben zij de belastingdienst bereikt? Verder wordt aangevoerd dat uit de gebruikte bewijsmiddelen niet volgt dat de overeengekomen huur daadwerkelijk is betaald. Daarom zou uit de gebruikte bewijsmiddelen niet zijn af te leiden dat door [A] N.V. valse aangiften winstbelasting zijn gedaan. Uit de bewijsvoering zou evenmin kunnen worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van valse aangiften. Over de rol van de verdachte blijkt uit de bewijsmiddelen niets anders dan dat hij als eigenaar van [A] N.V. moest worden beschouwd, terwijl blote eigendom van een N.V. die valse belastingaangiften doet, onvoldoende is om de verdachte daaromtrent als feitelijk leidinggever aan te merken.

19. Ten behoeve van de bespreking van de klacht die zich richt tegen de bewijsvoering als zodanig, schets ik de gang van zaken zoals die uit de bewijsmiddelen en bewijsoverweging blijkt. Ik begin met de achtergrond van de verhuur, omdat het bewezenverklaarde feit betrekking heeft op de aangifte winstbelasting die verband houdt met de huurinkomsten van [A] N.V., en ga ik vervolgens in op de bedrijfsvoering van de rechtspersoon [A] N.V., waarbij de verdachte tezamen met zijn medeverdachte betrokken was.

20. De verdachte heeft tezamen met zijn medeverdachte, tevens echtgenote, in 2008 van het eiland Sint Maarten het recht van erfpacht verkregen ten aanzien van een perceel aan de [a-straat 1] dat zij tot dat moment van het eiland huurden. Dit perceel werd sinds 2005 gebruikt door [B] op grond van afspraken die de verdachte en zijn medeverdachte hadden gemaakt met [betrokkene 3] , de eigenaar van [B] .

21. Op grond van de erfpachtvoorwaarden mocht het perceel niet worden (onder)verhuurd. Om het perceel aan [B] te blijven verhuren én om te voorkomen dat de huurontvangsten in de inkomenssfeer van de verdachte en zijn echtgenote zouden vallen, heeft de verdachte tezamen met zijn echtgenote, in samenspraak met een notaris, een stromanconstructie opgezet. De economische eigendom van het recht van erfpacht is daarbij in handen is gekomen van een ‘dummy N.V.’, te weten [A] N.V. , waarbij er vanuit werd gegaan dat die – anders dan de verdachten – wél aan [B] zou mogen verhuren. Tussen [A] N.V. en de eigenaar van [B] is een maandelijkse betaling overeengekomen van $ 18.750, hetgeen op jaarbasis $ 225.000 betreft. De overeengekomen maandelijkse betalingen aan [A] N.V., die verband hielden met het gebruik van het perceel door [B] , zijn door het Hof aangemerkt als huurinkomsten.

22. Over de bedrijfsvoering van de rechtspersoon [A] N.V. kan op basis van de bewijsvoering het volgende worden opgemerkt. Door de verdachte en zijn echtgenote is als stroman [betrokkene 4] naar voren geschoven, die daarmee op papier de eigenaar werd van [A] N.V. Het was de bedoeling dat de verdachte en zijn echtgenote beneficial owner zouden blijven van de dummy N.V. Het aandeel aan toonder in [A] N.V. is in handen gesteld van de verdachte omdat de notaris van hem het bedrag dat voor de volstorting was gebruikt, had ontvangen. Binnen de rechtspersoon vonden slechts verhuuractiviteiten plaats, te weten de verhuur van het perceel aan de [a-straat] aan [B] . De medeverdachte voerde de administratie van [A] N.V. en verstrekte de boekhouding van [A] N.V. aan een belastingadviseur die op basis daarvan de jaarrekening 2009 en 2010 heeft opgemaakt en vervolgens de aangiften winstbelasting over die jaren heeft ingevuld. Daarna heeft de belastingadviseur de betreffende aangiften aan de medeverdachte gegeven. De belastingadviseur was destijds niet bekend met de huuropbrengsten op basis van de overeenkomst tussen [A] N.V. en [B] en heeft deze daarom niet als inkomsten verantwoord.

23. Na deze schets kom ik toe aan een inhoudelijke bespreking van de bezwaren waarmee de klacht tegen de bewijsvoering wordt onderbouwd.

24. In cassatie zijn de bezwaren allereerst gericht tegen de bewezenverklaring dat de rechtspersoon [A] N.V. “aangiften winstbelasting over het jaar 2009 en 2010 en 2011 onjuist en onvolledig heeft gedaan, terwijl daarvan telkens het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor het land Sint Maarten kon ontstaan”. Een feit dat is strafbaar gesteld in art. 49, eerste lid aanhef en onder a, Algemene landverordening Landsbelastingen (oud). Voorts richten de bezwaren zich tegen de veroordeling van de verdachte wegens het feitelijk leiding geven aan de strafbare gedragingen door [A] N.V.

25. Alvorens ik begin met de bespreking van de bezwaren die betrekking hebben op de bewezenverklaring van het door [A] N.V. onjuist en onvolledig doen van aangiften winstbelasting 2009, 2010 en 2011, sta ik stil bij de overwegingen daaromtrent van het Hof.

26. Uit de bewijsoverweging blijkt dat volgens het Hof het “onjuist en onvolledig” doen van de aangiften winstbelasting is gelegen in het “niet of slechts voor een klein gedeelte” aangeven van “de huurinkomsten”. Het Hof heeft daarbij overwogen dat door het onjuist en onvolledig aangeven van de huurinkomsten, de belastbare winst onvolledig en onjuist is aangegeven, waardoor Sint Maarten belastinginkomsten kon mislopen. Het Hof heeft meer in het bijzonder vastgesteld dat op de aangifte winstbelasting 2009 een verlies is aangegeven en dat [A] N.V. jaarlijks een “aanzienlijke winst” zou hebben moeten aangeven omdat in [A] N.V. uitsluitend de verhuuractiviteiten aan [B] plaatsvinden en de huurinkomsten daaruit jaarlijks $ 225.000 bedragen. Tegen deze gevolgtrekkingen die het Hof heeft verbonden aan de door hem in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden, worden in cassatie geen bezwaren aangevoerd.3.Tegen de bewijsvoering van de onjuiste en onvolledige aangiften winstbelasting wordt in cassatie – kort gezegd – slechts aangevoerd dat daaruit niet kan volgen dat de aangiften zijn gedaan en de huursom over 2011 daadwerkelijk aan [A] N.V. is betaald.

De inhoud van de aangiften

27. Met betrekking tot het doen van de aangiften winstbelasting over 2009, 2010 en 2011 wordt aangevoerd dat door het Hof in het midden is gelaten wie de aangiften heeft ondertekend, wie daarvoor heeft gezorgd en of zij door de belastingdienst zijn ontvangen. Ik wijs erop dat deze vragen een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is. Voor zover dat kan blijken uit het proces-verbaal dat van de terechtzitting van het Hof is opgemaakt, is over deze in cassatie opgeworpen vragen ter terechtzitting niets aangevoerd. Uit het feit dat het Hof als geschriften gebruik heeft gemaakt van de zich in het dossier bevindende “aangiften winstbelasting over 2009, 2010 onderscheidenlijk 2011 van [A] N.V.” volgt dat het Hof ervan uitgaat dat die aangiften winstbelasting door [A] N.V. zijn gedaan en door de belastingdienst zijn ontvangen. Deze gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt dit onderdeel van het middel.

De betaling van de huurinkomsten over 2011 aan [A] N.V.

28. Dan kom ik toe aan de bezwaren tegen het onderdeel van de bewijsvoering dat meer in het bijzonder betrekking heeft op de huurinkomsten over het jaar 2011. Aangevoerd wordt dat uit de gebruikte bewijsmiddelen niet volgt dat de voor dat jaar overeengekomen huur daadwerkelijk is betaald. Daarbij wordt een beroep gedaan op overwegingen van het Hof waarin is vastgesteld dat over geheel 2011 door [A] N.V. niets aan de verdachte en zijn medeverdachte is betaald “aangezien [B] in die periode evenmin aan [A] betaalde.” Uit de door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de belastingadviseur kan alleen worden afgeleid dat volgens de overeenkomst maandelijks $ 18.750 betaald had moeten worden, zo wordt aangevoerd. In dit verband wordt ook nog aangevoerd dat, doordat uit de bewijsvoering niet zou blijken dat de overeengekomen huur in 2011 daadwerkelijk is betaald, “de mogelijkheid [is] opengebleven dat in het geheel geen huur is betaald, of dat de huur niet is betaald aan [A] N.V., maar aan [verdachte en medeverdachte] persoonlijk (in welk geval zij niet in de aangiften winstbelasting van [A] N.V. had hoeven te worden verantwoord) of aan nog weer anderen. Deze mogelijkheden zijn zo reëel, dat zij hadden moeten worden uitgesloten.”

29. De overweging van het Hof die betrekking heeft op de betaling van de overeengekomen huursom, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, maakt deel uit van de feiten waarvan het Hof is uitgegaan bij de vrijspraken die het Hof vervolgens ook nog eens nader heeft gemotiveerd en daarbij meer heeft toegespitst op de verschillende feiten waarvan het Hof de verdachte (en zijn medeverdachte) heeft vrijgesproken. Ik geef hierna de motivering integraal weer omdat zij in aansluiting op de hierboven gegeven schets, een nog iets uitvoeriger beeld geeft van de zaak in zijn geheel en daarmee van de context van het feit dat in cassatie aan de orde is. Het deel van de overwegingen waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, geef ik cursief weer.

“Bij de beoordeling van de feiten waarvan vrijspraak gaat het Hof uit van de volgende toedracht.

Eind 2004, begin 2005 hadden de verdachte [verdachte] en zijn medeverdachte en echtgenote [medeverdachte] (hierna: [verdachte en medeverdachte] ) interesse in het stuk grond aan de [a-straat] in Sint Maarten teneinde dat stuk grond commercieel te ontwikkelen. Het stuk grond kon niet meteen door de overheid in erfpacht worden uitgegeven. Aan [verdachte en medeverdachte] werd door de Gezaghebber aangeboden het stuk grond eerst te huren en later zouden zij het in erfpacht krijgen. In die periode kwam [betrokkene 3] bij hen om te vragen of hij dit stuk grond kon gebruiken voor zijn bedrijf. Het was zijn bedoeling om een bedrijf op te richten en het stuk grond te gaan gebruiken om bouwmaterialen op te slaan en te verkopen. [verdachte en medeverdachte] hebben vervolgens aan het Bestuurscollege verzocht of zij het stuk grond mochten onderverhuren aan een derde. Zij hebben daar nooit antwoord op gekregen.

[verdachte en medeverdachte] hebben vervolgens met [betrokkene 3] de volgende afspraken gemaakt. [betrokkene 3] zou de huurcanon rechtstreeks aan de overheid betalen totdat [verdachte en medeverdachte] het stuk grond in erfpacht zouden krijgen. Zodra dit laatste het geval zou zijn, zouden zij een huurcontract opstellen waarbij met terugwerkende kracht de huur over de periode vanaf 2005 tot het verkrijgen van de erfpacht zou worden vastgesteld. Daar zouden de reeds aan de overheid betaalde canonbedragen op in mindering worden gebracht. De erfpacht is ingegaan in april 2008, en de jaarlijkse canon is vastgesteld op NAf 18.492,-.

Voorafgaand aan het verkrijgen van het erfpachtrecht hebben [verdachte en medeverdachte] notaris [betrokkene 2] benaderd om een formele huurovereenkomst op te stellen tussen [verdachte en medeverdachte] enerzijds en [B] , het bedrijf van [betrokkene 3] , anderzijds. [betrokkene 3] vroeg daar al jaren om. [betrokkene 2] heeft de erfpachtakte onderzocht en laten weten dat verhuur zonder toestemming van de overheid niet mogelijk was. [betrokkene 2] is gevraagd of er een andere mogelijkheid was, waarbij er geen huurpenningen betaald zouden worden, zodat deze niet bij [verdachte en medeverdachte] in de inkomenssfeer zouden worden belast.

[betrokkene 2] heeft als oplossing voorgesteld om de economische eigendom van het erfpachtrecht over te dragen aan een speciaal hiervoor op te richten vennootschap. Deze vennootschap zou het vervolgens wel zijn toegestaan het stuk grond aan [B] te verhuren. [betrokkene 2] verklaart zelf ook dat het de bedoeling was dat [verdachte en medeverdachte] het erfpachtsrecht later een keer zouden gaan verkopen en daar dan toestemming aan de overheid voor zouden vragen. Als koopsom voor de economisch eigendom van het erfpachtrecht is een bedrag vastgesteld van USD 3.000.000,-.

[verdachte en medeverdachte] hebben vervolgens een vriend, [betrokkene 4] , verzocht om eigenaar/ directeur van de nieuw op te richten vennootschap te worden. [betrokkene 2] heeft gezorgd voor de oprichting van de vennootschap [A] N.V. [betrokkene 4] zou een salaris van USD 1.500,- per maand krijgen. Ook werd berekend dat [A] een bedrag van ruim USD 18.500,- per maand zou moeten ontvangen van [B] , ter dekking van de aflossing van de koopsom aan [verdachte en medeverdachte] en de maandelijks te maken kosten waaronder met name een salaris voor [betrokkene 4] .

[verdachte en medeverdachte] verklaren over de constructie het volgende. Het was een advies van [betrokkene 2] . Die vertelde dat een dergelijke constructie in Nederland verboden was, maar op de Antillen niet. Hij zei dat er wel 1.500 van dit soort constructies op de Antillen bestonden. [betrokkene 2] had [verdachte en medeverdachte] uitgelegd dat er naast een overeenkomst voor de overdracht van de economische eigendom van het erfpachtrecht aan [A] , ook een hypotheek gevestigd zou worden ten behoeve van [A] . Dat was omdat [verdachte en medeverdachte] dan niet zomaar het erfpachtrecht aan een derde konden overdragen terwijl [A] over de economische eigendom daarvan beschikte. Er zou een hypotheek van USD 2.000.000,- gevestigd worden op het stuk grond. Als [verdachte en medeverdachte] dan het erfpachtrecht zouden willen overdragen, moest eerst de hypotheek worden betaald aan [A] . Volgens [betrokkene 2] hoefden [verdachte en medeverdachte] geen belasting te betalen als zij de economische eigendom van het erfpachtrecht zouden overdragen.

[betrokkene 2] heeft alles geregeld en er hoefde alleen maar getekend te worden. Hij wist wat [verdachte en medeverdachte] en [betrokkene 3] wilden.

[betrokkene 2] verklaart over de constructie als volgt. [verdachte en medeverdachte] zijn bij hem gekomen omdat zij het advies kregen van hun accountant om de huurpenningen ter zake van de grond om te zetten in iets anders, zij zouden namelijk veel belasting moeten betalen over deze huurpenningen. Hierop hebben zij de economische eigendom verkocht om zodoende een koopsom te verkrijgen in plaats van huurpenningen. Deze oplossing werd door [betrokkene 2] zelf voorgesteld.

[betrokkene 3] verklaart ten aanzien van de constructie dat hij naar [betrokkene 2] is gegaan om er zeker van te zijn dat het in orde was.

Er was een door [A] aan [verdachte en medeverdachte] te betalen aanbetaling van USD 1.600.000,- overeengekomen. Deze is nooit voldaan. Bij de ondertekening van de overeenkomst is door [betrokkene 3] een aan [A] te betalen keymoney van USD 750.000,- bedongen. Ook deze is nooit betaald.

Over geheel 2011 is er door [A] niets aan [verdachte en medeverdachte] betaald, aangezien [B] in die periode evenmin aan [A] betaalde. [verdachte en medeverdachte] hebben vervolgens schriftelijk de overeenkomst met [A] verbroken wegens wanbetaling. Alle uitstaande betalingen zouden op een later tijdstip geïnd worden. Op enig moment zijn de contracten verbroken en zijn [verdachte en medeverdachte] met [betrokkene 3] begonnen te onderhandelen. Uiteindelijk is, met toestemming van de overheid, in 2013 het recht van erfpacht aan [B] verkocht voor USD 345.000,-.”

30. Voor de beoordeling van de bezwaren van het onderdeel van de bewijsvoering dat betrekking heeft op de betaling van de huurinkomsten door [B] in 2011, is van belang wat ter terechtzitting over die huurinkomsten is aangevoerd. Met betrekking tot specifiek de aangifte over 2011 heeft de raadsman ter terechtzitting van het Hof erop gewezen dat [B] “regelmatig niet aan de overeengekomen betalingsverplichtingen” heeft voldaan. De raadsman van de verdachte heeft naar voren gebracht dat de eigenaar van [B] is “opgehouden met betalen” nadat de verdachte en zijn medeverdachte “in staat van beschuldiging zijn gesteld”.

31. Enig gevolg is aan deze constatering niet verbonden, voor zover dat tenminste kan blijken uit het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt. Uit het proces-verbaal kan in het bijzonder niet blijken dat het niet daadwerkelijk betalen van de huursom die voor 2011 overeen was gekomen, zou betekenen dat de aangifte winstbelasting 2011 niet “onjuist en onvolledig” was of dat daarvan niet “het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor de Nederlandse Antillen en/of voor een van de eilandgebieden en/of voor het land Sint Maarten kon ontstaan”, zoals was ten laste gelegd. Daarmee faalt de klacht voor zover die inhoudt dat de bewijsvoering de mogelijkheid had moeten uitsluiten dat in het geheel geen huur over 2011 is betaald, of dat de huur niet is betaald aan [A] N.V., maar aan [verdachte en medeverdachte] persoonlijk of aan nog weer anderen.

32. De motiveringsklacht die betrekking heeft op de bewijsvoering, waaruit niet zou blijken dat over 2011 daadwerkelijk door [B] huur is betaald aan [A] N.V., berust op de rechtsopvatting dat de aangifte winstbelasting over 2011 pas “onjuist of onvolledig” is – zoals onder 1 ten eerste cumulatief ten laste is gelegd en bewezen is verklaard – indien de over 2011 overeengekomen huur daadwerkelijk in 2011 is betaald. Die rechtsopvatting is onjuist. Ook de over 2011 overeengekomen huur die niet daadwerkelijk in 2011 is betaald maar wel over 2011 verschuldigd is, moet worden aangegeven bij de aangifte winstbelasting. Ik licht dit toe.

33. In Sint Maarten wordt de toerekening van winsten en verliezen aan een bepaald jaar bepaald door goed koopmansgebruik.4.Op basis van goed koopmansgebruik worden de huurtermijnen toegerekend aan het jaar waarin de prestatie wordt geleverd.5.Hieruit volgt dat ook verschuldigde (maar niet betaalde) huur bij de aangifte winstbelasting over 2011 had moeten worden aangegeven.

34. Het Hof heeft in zijn overwegingen waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachte de overeenkomst met [A] N.V. wegens wanbetaling hebben verbroken nadat [B] over geheel 2011 niet betaalde. Daaruit volgt dat [A] N.V. op [B] een vordering had die bestond uit de over 2011 overeengekomen huursom, zoals wordt bevestigd met de volgende overweging van het Hof: “Alle uitstaande betalingen zouden op een later tijdstip geïnd worden.”

35. Op grond hiervan heeft het Hof mogen aannemen dat de overeengekomen maar in 2011 niet betaalde huur had moeten worden aangegeven op de aangifte winstbelasting over 2011 en dat deze aangifte onjuist en onvolledig was omdat de verschuldigde huur daarop niet was vermeld. Hierbij neem ik in aanmerking dat ter terechtzitting niet is aangevoerd dat en waarom de over 2011 verschuldigde huurinkomsten niet aan 2011 zouden moeten worden toegerekend.

Feitelijk leidinggeven

36. Dit brengt mij tot slot bij de klacht uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het doen van valse aangiften winstbelasting. Ter onderbouwing van deze bewijsklacht wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen slechts blijkt dat de jaarcijfers van [A] N.V. over 2009 en 2010 zijn opgemaakt aan de hand van de door zijn echtgenote verstrekte boekhouding, dat aan de hand daarvan aangiften winstbelasting over die jaren zijn ingevuld en dat die aangiften aan zijn echtgenote zijn gegeven. Zelfs dat de verdachte “enige zeggenschap had over en/of in [A] N.V.” blijkt niet uit de door het Hof gehanteerde bewijsconstructie. Het oordeel van het Hof dat de verdachte de werkelijke eigenaar van [A] N.V. was, kan nauwelijks worden afgeleid uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van de notaris die inhoudt dat de persoon die het aandeel aan toonder in handen heeft de eigenaar van de vennootschap is en dat dit aandeel aan de verdachte is verstrekt, terwijl de blote eigendom van de verdachte van de rechtspersoon “onvoldoende [is] om te worden aangemerkt als feitelijk leidinggeven aan deze aangiften”.

37. In zijn overzichtsarrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de beoordeling van de vraag of iemand als feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is, het volgende overwogen:

“3.5.1.[…]Bij de beoordeling daarvan [of iemand strafrechtelijk aansprakelijk is als feitelijk leidinggever, AG] moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen — al dan niet gezamenlijk — feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.

3.5.2.

Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.3.5.3.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan — in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten — ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.”6.

38. Het Hof is van oordeel dat de verdachte en zijn echtgenote feitelijk leiding hebben gegeven aan de door [A] N.V. gedane onjuiste en onvolledige aangiften winstbelasting. Het oordeel over het feitelijk leiding geven, is gegrond op de vaststelling dat beide verdachten vergaande bemoeienissen met de gang van zaken binnen [A] N.V. hadden. Die vergaande bemoeienissen leidt het hof – gezien zijn bewijsoverweging – allereerst af uit de rol die beide verdachten hebben gespeeld bij het opzetten van de financiële constructie, waarbij:

(i) [A] N.V. bewust tussen [B] en de verdachte en zijn echtgenote is geschoven;

(ii) het de bedoeling was dat de verdachte en zijn echtgenote beneficial owners zouden zijn van [A] N.V.;

(iii) de verdachte met stroman [betrokkene 4] op de proppen kwam, en

(iv) de verdachte het aandeel aan toonder in [A] N.V. heeft verkregen.

Voorts leidt het hof die vergaande bemoeienissen van de verdachte en zijn echtgenote af uit de handelingen die (alleen) zijn echtgenote heeft verricht, te weten:

(i) haar optreden als (enige) contactpersoon met betrekking tot het opstellen van de jaarrekeningen en de belastingaangiften van [A] N.V.;

(ii) door haar genomen beslissingen met betrekking tot [A] N.V., en

(iii) door haar gevoerd overleg met derden.

39. Wat betreft de rol van de verdachte staat in cassatie niet ter discussie dat de verdachte een belangrijke rol heeft gespeeld bij het opzetten van de financiële constructie, waarbij [A] N.V. is opgericht en stroman [betrokkene 4] is ingezet met als doel om gelden die [B] vanwege het gebruik van het perceel aan de [a-straat 1] verschuldigd waren, te kunnen verkrijgen en buiten hun inkomenssfeer te houden. Uit de bewijsvoering van het Hof blijkt dat de verdachte en zijn echtgenote bij het opzetten van de financiële constructie als eenheid hebben geopereerd, dat het de bedoeling was dat zij samen profijt van deze constructie zouden hebben en dat zij samen de touwtjes van de N.V. in handen hadden. De echtgenote via het verzorgen van de administratie en de verdachte als houder van het aandeel aan toonder.

40. Het Hof gaat er daarmee vanuit dat de verdachte (samen met zijn echtgenote) het initiatief heeft genomen voor het opzetten van de financiële constructie, maar heeft niet vastgesteld dat het onjuist en onvolledig invullen van de aangiften winstbelasting door [A] N.V. als een onderdeel van de opgezette financiële constructie moet worden beschouwd, dan wel als het directe gevolg daarvan. Evenmin is vastgesteld dat de verdachte sinds de oprichting van [A] N.V. enige opdracht heeft gegeven of suggestie heeft gedaan, waardoor hij geacht moet worden feitelijke leiding te hebben gegeven aan de strafbare gedragingen.7.Uit de bewijsvoering kan ik ook anderszins niet afleiden dat de verdachte op de hoogte was of op de hoogte had moeten zijn van de verboden gedragingen, in het bijzonder niet nu daaruit blijkt dat de administratie werd gedaan door zijn echtgenote. Daarmee is het oordeel van het Hof dat de verdachte als feitelijk leidinggever van de strafbare gedragingen van de rechtspersoon moet worden aangemerkt, ontoereikend gemotiveerd.

41. Nu dit onderdeel van het middel slaagt, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden