HR, 15-11-2013, nr. 12/03959

Zaaknr. 12/03959

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 juni 2013

Conclusie inzake:

[de man]

(de man)

tegen

[de vrouw]

(de vrouw)

Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot hun huwelijkse voorwaarden en de notariële akte tot wijziging van die voorwaarden terecht zijn vernietigd.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Partijen zijn op 20 juni 1985 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

1.2 De akte huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 bevat een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding, waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven. Het begrip 'inkomen' in het verrekenbeding is in de huwelijkse voorwaarden verder niet omschreven. Bij het verrekenbeding is een vervaltermijn van twee jaar opgenomen. Partijen beschikten ten tijde van het aangaan van het huwelijk niet over relevant vermogen.

1.3 De man is op 1 december 1989 een eenmanszaak begonnen. Sinds 23 december 1999 is hij directeur/groot aandeelhouder van een besloten vennootschap(3) waarin de eenmanszaak is ondergebracht en neemt hij via deze vennootschap deel in een aantal andere vennootschappen.

1.4 Op 10 oktober 2006 hebben partijen met notaris [de notaris] (hierna: de notaris) gesproken over, onder meer, wijziging van de huwelijkse voorwaarden. Bij brief van 15 maart 2007 heeft de notaris partijen een conceptakte huwelijkse voorwaarden toegestuurd met als toelichting onder meer dat hierin een finaal verrekenbeding is opgenomen dat meebrengt dat bij einde van het huwelijk door overlijden en/of echtscheiding tussen hen wordt afgerekend als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd geweest.

1.5 In totaal zijn er vijf concepten opgesteld. Het laatste concept is na verkregen toestemming van de rechtbank door partijen op 7 juni 2007 ten overstaan van de notaris ondertekend. Deze huwelijkse voorwaarden bevatten een periodiek verrekenbeding waarin het begrip 'inkomen' nader is omschreven in die zin dat het niet de werkelijke inkomsten uit vermogen, de winst van een rechtspersoon, optierechten, uitkeringen die niet jaarlijks terugkeren en vergoedingen aan het einde van een dienstbetrekking omvat. Deze beperkte uitleg ziet op de in de huwelijkse voorwaarden omschreven bedoeling van partijen om alleen te verrekenen hetgeen zij jaarlijks daadwerkelijk van hun inkomen besparen en hetgeen jaarlijks daadwerkelijk verdeeld kan worden. In artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden is in deze zin het begrip 'inkomen' nader gedefinieerd; vermogensaanwas binnen een besloten vennootschap waarvan een echtgenoot in overwegende mate bij machte is de winstuitkering te bepalen, wordt niet tot het begrip inkomsten uit arbeid gerekend. De huwelijkse voorwaarden bevatten verder een finaal verrekenbeding bij ontbinding van het huwelijk door overlijden, niet door echtscheiding.

1.6 Eveneens op 7 juni 2007 hebben partijen een overeenkomst - door hen genoemd: vaststellingsovereenkomst - gesloten waarin onder meer is bepaald dat het recht tot het vorderen van verrekening als bedoeld in de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 over de periode van 20 juni 1985 tot 31 december 2004 is vervallen en dat voor de periode van 1 januari 2005 tot 7 juni 2007 het verrekenbeding als uitgevoerd wordt beschouwd, zodat geen van partijen zich nog kan beroepen op enige verrekening over die periode.

1.7 Bij beschikking van 15 december 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 22 december 2009 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Breda. Zij heeft daarbij na wijziging van eis(4) gevorderd - kort samengevat - vernietiging van de notariële akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden en vernietiging van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2007, met veroordeling van de man in de proceskosten.

1.9 Aan deze vorderingen heeft de vrouw - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat zij door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is benadeeld voor meer dan een vierde, aangezien zij daardoor niet langer kan meedelen in de waarde van de onderneming van de man die tot stand was gekomen uit overgespaard inkomen dat voor verrekening in aanmerking kwam, en dat de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 tot stand zijn gekomen onder invloed van (wederzijdse) dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden.

De man heeft de vorderingen van de vrouw gemotiveerd bestreden.

1.10 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 3 maart 2010 een comparitie van partijen had bepaald, welke comparitie op 7 juli 2010 in aanwezigheid van partijen heeft plaatsgevonden, heeft zij bij eindvonnis van 9 februari 2011 de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2007 en de notariële akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 vernietigd, met compensatie van de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat - kort samengevat - de vrouw bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor meer dan een vierde is benadeeld, zodat zij wordt vermoed te hebben gedwaald bij het sluiten van deze overeenkomst, en dat de man geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot weerlegging van dat vermoeden(5).

Voorts heeft de rechtbank daarbij overwogen dat - wederom kort samengevat - partijen bij het opstellen van de nieuwe huwelijkse voorwaarden in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat het opgenomen inkomensbegrip geen wijziging zou brengen in de rechten van de vrouw op verrekening, zodat beide partijen bij het aangaan van de nieuwe huwelijkse voorwaarden zijn uitgegaan van een verkeerde lezing van het inkomensbegrip in de oude huwelijkse voorwaarden, en dat aangenomen kan worden dat de vrouw de nieuwe huwelijkse voorwaarden niet met de man zou zijn overeengekomen indien zij wel volledig op de hoogte zou zijn geweest, hetgeen door de man niet is betwist(6).

1.11 De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft hij onder overlegging van vier producties vijf grieven(7) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de vrouw, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de beide instanties.

1.12 De vrouw heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord en daarbij onder overlegging van twee producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen als zijnde ongegrond en onbewezen, alsmede tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011.

1.13 Na pleidooi op 25 januari 2012 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 28 februari 2012 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met compensatie van de proceskosten in hoger beroep.

1.14 De man heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 28 februari 2012.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door de man nog is gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen.

Alvorens deze te bespreken, merk ik op dat de daarin vervatte klachten (grotendeels) neerkomen op een herhaling van het partijdebat in de feitelijke instanties, en dat het cassatieberoep in beginsel geen derde feitelijke instantie is.

2.2 Onderdeel 1 richt zich hoofdzakelijk tegen rechtsoverweging 4.5(9), waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"Op het moment dat partijen huwden, beschikten zij geen van beiden over vermogen. Tijdens het huwelijk heeft de man niet de beschikking gekregen over vermogen in de vorm van erfenissen e.d. Partijen hebben voornamelijk geleefd van de werkzaamheden van de man, eerst in zijn eenmanszaak en naderhand in zijn vennootschap(pen). Dat betekent dat het vermogen dat in zijn onderneming is opgebouwd, is terug te voeren op overgespaard inkomen dat op grond van de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 in beginsel voor verrekening tussen partijen in aanmerking kwam. Het inkomensbegrip in deze huwelijkse voorwaarden is niet beperkt tot bepaalde inkomsten, zodat [...] er geen grond is om aan te nemen dat de inkomsten die in de onderneming zijn gerealiseerd buiten de verrekening zouden moeten blijven. Er is niets gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat partijen in 1985 bij het opstellen van de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden hebben beoogd het inkomensbegrip op welke wijze dan ook te clausuleren of in te perken. Daarvoor bestond, gezien hun omstandigheden van dat moment, op zich ook niet veel aanleiding. Partijen hadden op grond van het periodiek verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden jaarlijks moeten verrekenen, maar hebben dat nagelaten. Voor het beroep op nog niet uitgevoerde verrekening was een vervaltermijn opgenomen, maar op een dergelijke vervaltermijn zal op grond van de redelijkheid en billijkheid die (voormalige) echtgenoten jegens elkaar in acht hebben te nemen in de regel niet met succes een beroep kunnen worden gedaan. Dit betekent dat in het onderhavige geval zonder nadere overeenkomsten bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding alle vermogen van beide partijen als overgespaard inkomen aangemerkt zou moeten worden dat voor verrekening in aanmerking zou komen in die zin dat beide partijen recht zouden hebben op de helft ervan."

2.3 Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel dat het vermogen in de onderneming van de man is terug te voeren op overgespaard inkomen dat op grond van de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 in beginsel voor verrekening in aanmerking kwam, blijk geeft van een onjuiste toepassing van de zogeheten 'Haviltex-maatstaf', althans dat dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 4.6, 4.7 en 4.8 voortbouwt op dit oordeel, zou ook de oordeelsvorming in die rechtsoverwegingen geen stand kunnen houden, aldus het onderdeel.

2.4 Voor zover de klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van een zuiver taalkundige uitleg van de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985(10), mist deze feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel niet slechts gebaseerd op een zuiver taalkundige uitleg van die voorwaarden, maar heeft daarbij rekening gehouden met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze voorwaarden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband heeft het hof overwogen dat partijen op het moment dat zij huwden geen van beiden over vermogen beschikten, dat de man tijdens het huwelijk niet de beschikking heeft gekregen over vermogen in de vorm van erfenissen e.d. en dat partijen voornamelijk hebben geleefd van de werkzaamheden van de man, eerst in zijn eenmanszaak en naderhand in zijn vennootschap(pen). Voorts heeft het hof overwogen dat niets is gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat partijen in 1985 bij het opstellen van de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden hebben beoogd het inkomensbegrip op welke wijze dan ook te clausuleren of in te perken en dat daarvoor, gezien hun omstandigheden van dat moment, op zich ook niet veel aanleiding bestond(11).

Aldus oordelende heeft het hof geen blijk gegeven van een verkeerde toepassing van de 'Haviltex-maatstaf'.

2.5 In het oordeel ligt besloten dat het hof de in de cassatiedagvaarding onder 11 als essentieel aangemerkte stellingen heeft verworpen. Dit is in het licht van de stellingen van partijen in feitelijke instanties - partijen hebben hieromtrent in eerste aanleg verklaringen afgelegd tijdens de comparitie van partijen(12) en in hoger beroep daarover bij memories en pleidooien gedebatteerd(13) - ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is (zie hiervoor onder 2.1).

2.6 Op grond van het vorenstaande faalt de klacht onder 12 van de cassatiedagvaarding, die in het verlengde van de voorgaande klachten ligt, eveneens.

Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor onderdeel 4, dat is gericht tegen rechtsoverweging 4.7 en dat voortbouwt op onderdeel 1.

2.7 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 omtrent de tussen partijen gesloten - en door hen als vaststellingsovereenkomst aangeduide - overeenkomst van 7 juni 2007. Voor zover thans relevant heeft het hof in die rechtsoverweging als volgt geoordeeld:

"(...) Met de vaststellingsovereenkomst hebben partijen nader beslist over de uitvoering van het verrekenbeding tot op dat moment. Deze overeenkomst is door hen aangemerkt als vaststellingsovereenkomst [cursivering hof; W-vG] maar die kwalificatie is naar het oordeel van het hof niet juist, dit gelet op het bepaalde in artikel 7:900 lid 1 BW. Blijkens dit artikel is van een vaststellingsovereenkomst sprake indien partijen ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan binden. De overeenkomst die partijen op 7 juni 2007 hebben gesloten houdt echter geen vaststelling in van hetgeen tussen partijen rechtens geldt; de strekking van deze overeenkomst is onmiskenbaar om een wijziging aan te brengen in de tussen partijen bestaande rechten en plichten. Immers de vrouw gaf door deze overeenkomst haar rechten op verrekening prijs, hetgeen iets anders [is: W-vG] dan de vaststelling dat zij die rechten niet zou hebben (gehad)."

2.8 Het onderdeel klaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 7 juni 2007 niet moet worden aanmerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.

2.9 Voorop moet worden gesteld dat partijen zich ingevolge het bepaalde in art. 7:900 BW bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar binden aan een vaststelling, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Wanneer partijen evenwel voor een onzekerheid of geschil omtrent de wenselijkheid van een tussen hen bestaande rechtsverhouding een oplossing zoeken in een nieuwe regeling of een beslissing daaromtrent, dan gaan zij over tot een wijziging van hun rechtsverhouding en is er geen reden de wettelijke bepalingen omtrent de vaststellingsovereenkomst toe te passen(14). Partijen hebben het niet in hun macht om te bepalen dat hun overeenkomst die niet ertoe strekt om onzekerheid of geschil te voorkomen of beëindigen, een vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 BW of om te bepalen dat hun overeenkomst die wél ertoe strekt om onzekerheid of geschil te voorkomen of beëindigen, géén vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 BW(15). De vraag of partijen in een concreet geval hun overeenkomst als vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld, dient subjectief te worden benaderd(16), waarbij de uitleg van de (vaststellings)overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de hierboven reeds aan de orde gekomen 'Haviltex-maatstaf'(17).

2.10 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.6 de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 7 juni 2007 uitgelegd en geoordeeld dat partijen onmiskenbaar hebben bedoeld een wijziging aan te brengen in de tussen partijen bestaande rechten en plichten, en niet een vaststelling van hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Op basis daarvan heeft het hof de wettelijke bepalingen omtrent de vaststellingsovereenkomst niet van toepassing geacht. Dat oordeel geeft - in het licht van hetgeen partijen in feitelijke instanties hebben aangevoerd omtrent hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst van 7 juni 2007 voor ogen heeft gestaan(18) - geen blijk van miskenning van de toe te passen regels, en is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel dat het de bedoeling van partijen is geweest om (slechts) een wijziging aan te brengen in de tussen partijen bestaande rechten en plichten wordt in cassatie overigens ook niet bestreden.

2.11 Onderdeel 2 kan in het licht van het vorenstaande evenmin tot cassatie leiden. Ook onderdeel 6 - dat is gericht tegen rechtsoverweging 4.7, en dat voortbouwt op onderdeel 2 - faalt, nu het hof terecht en op goede grond heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst.

2.12 De onderdelen 3 en 5 richten zich tegen rechtsoverweging 4.7, waarin het hof met betrekking tot de tussen partijen gesloten overeenkomst van 7 juni 2007 als volgt heeft overwogen:

"Op de verrekening is van toepassing het bepaalde in, onder meer, artikel 1:135 BW en ingevolge het tweede lid van deze bepaling eveneens het bepaalde in artikel 3:196 BW. Deze laatste bepaling brengt mee dat een verdeling (en op grond van artikel 1:135 BW ook een verrekening als waarvan in dit geval sprake is) vernietigbaar is in geval van dwaling over de waarde en daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld. Ingevolge artikel 3:196 lid 2 BW wordt de dwaling vermoed als de benadeling voor meer dan een vierde vast staat. In dit geval is de benadeling van de vrouw evident: zij gaf immers alle rechten prijs zonder dat daar iets tegenover stond. Doordat zij niets ontving en over de periode tot aan de overeenkomst ook later niets meer zou kunnen ontvangen, is de benadeling altijd groter dan een vierde zodat de precieze omvang van die waarde in deze procedure, gelet op de vorderingen zoals deze zijn ingesteld, niet vastgesteld behoeft te worden. Uit niets is gebleken dat aan de vrouw op enig moment de consequentie van de overeenkomst is voorgehouden, dat deze haar duidelijk had moeten zijn of dat er sprake was van andere omstandigheden die zouden meebrengen dat de vrouw thans geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 3:196 BW in samenhang met artikel 1:135 BW. Dat beroep doet zij in deze procedure en met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit beroep gerechtvaardigd is. Dit betekent dat de vordering van de vrouw tot vernietiging van de overeenkomst van 7 juni 2007 toewijsbaar is en het vonnis van de rechtbank op dit onderdeel bekrachtigd dient te worden. De grieven die hierop zien, worden verworpen."

2.13 Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof dat de vrouw ten gevolge van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 7 juni 2007 is benadeeld voor meer dan een vierde, resulterend in vernietigbaarheid van deze overeenkomst op grond van art. 1:135 lid 2 BW in verbinding met art. 3:196 BW, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Daartoe voert het onderdeel aan dat de betreffende vernietigingsgrond blijkens de tekst van art. 3:196 BW slechts van toepassing is in geval van dwaling omtrent de waarde van een te verdelen goed (respectievelijk van te verrekenen inkomsten in de zin van art. 1:135 lid 2 BW), en derhalve niet is bedoeld voor gevallen waarin partijen bij overeenkomst hebben vastgesteld dat er over een bepaalde periode niet verrekend behoeft te worden, respectievelijk dat er over die periode reeds is verrekend.

2.14 In rechtsoverweging 4.7 ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van dwaling van de vrouw omtrent te verrekenen inkomsten in de zin van art. 1:135 BW, waarbij de vrouw voor meer dan een vierde is benadeeld. In het verlengde daarvan heeft het hof geoordeeld dat de vordering van de vrouw tot vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 7 juni 2007 - op de voet van art. 1:135 lid 2 BW in verbinding met art. 3:196 BW - toewijsbaar is. Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat het hof een andere vernietigingsgrond aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, mist het feitelijke grondslag.

De aangevoerde motiveringsklacht voldoet niet aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel worden gesteld, nu op geen enkele wijze wordt uitgelegd waarom het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk zou zijn(19).

2.15 Onderdeel 5 klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof dat de vrouw ter zake van de benadeling (ten gevolge van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 7 juni 2007) zou hebben gedwaald in de zin van art. 1:135 lid 2 BW in verbinding met art. 3:196 BW rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert in dat verband aan dat niet iedere benadeling als zodanig reeds een beroep op art. 3:196 BW rechtvaardigt, maar alleen een benadeling die (vermoedelijk) voortvloeit uit een dwaling. De vernietigingsgrond van art. 3:196 BW is krachtens het vierde lid van dat artikel niet van toepassing indien (feitelijk komt vast te staan dat) de benadeelde partij welbewust met de benadeling heeft ingestemd. Dat laatste heeft de vrouw, aldus het onderdeel, gedaan nu de wijziging van de huwelijkse voorwaarden slechts strekte ter verduidelijking van de gedeelde opvatting van partijen dat de waarde van de onderneming van de man niet onder het verrekenbeding viel.

2.16 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat sprake is van een dwaling van de vrouw die het gevolg is van de benadeling. Ingevolge art. 3:196 lid 2 BW wordt de dwaling vermoed wanneer de benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, en een dergelijke benadeling is volgens het hof in het onderhavige geval evident: de vrouw gaf immers alle rechten prijs zonder dat daar iets tegenover stond. Doordat zij niets ontving en over de periode tot aan de overeenkomst ook later niets meer zou kunnen ontvangen, is de benadeling altijd groter dan een vierde, zodat de precieze omvang van die waarde in deze procedure, gelet op de vorderingen zoals deze zijn ingesteld, niet vastgesteld behoeft te worden, aldus het hof. Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat de vrouw door het sluiten van de overeenkomst van 7 juni 2007 welbewust met de benadeling heeft ingestemd, mist het feitelijke grondslag, aangezien het hof heeft geoordeeld dat en waarom van instemming van de vrouw met de benadeling geen sprake is.

Het hof heeft daartoe overwogen dat uit niets is gebleken dat aan de vrouw op enig moment de consequentie van de overeenkomst van 7 juni 2007 is voorgehouden, dat deze haar duidelijk had moeten zijn of dat sprake was van andere omstandigheden die zouden meebrengen dat de vrouw thans geen beroep kan doen op het bepaalde in art. 1:135 BW in samenhang met art. 3:196 BW. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden overwegingen zijn in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties(20) niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is (zie hiervoor onder 2.1).

2.17 Uit het voorgaande vloeit voort dat het oordeel van het hof dat sprake is van dwaling van de vrouw, die wordt vermoed omdat de benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (de reikwijdte van) de artikelen 1:135 en 3:196 BW. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, zodat de onderdelen 3 en 5 falen.

2.18 Onderdeel 7 richt zich ten slotte tegen rechtsoverweging 4.8, waarin het hof met betrekking tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden als volgt heeft overwogen:

"Bij de beoordeling van de vordering met betrekking tot de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden gaat het nu om een vergelijking tussen die huwelijkse voorwaarden en de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden. Hierbij speelt de overeenkomst van 7 juni 2007 geen rol meer nu die, zoals hiervoor uiteengezet, terecht is vernietigd. Naar het oordeel van het hof betekent de wijziging zonder meer een verslechtering van de positie van de vrouw. Het inkomensbegrip voor de verrekening is aanzienlijk ingeperkt; de man spreekt van het actualiseren van het inkomensbegrip, maar het hof beschouwt dat als een eufemisme voor inperking. In 1985 vielen immers alle inkomsten eronder en in 2007 niet meer. In alle redelijkheid kan dit niet anders dan als een inperking worden aangemerkt. Door (in ieder geval) deze omstandigheid was de wijziging van de huwelijkse voorwaarden in geval van echtscheiding zeer nadelig voor de vrouw. Zij ging daar evenwel niet van uit bij het verlenen van haar medewerking aan het tot stand komen van de nieuwe huwelijkse voorwaarden. De man ging daar naar eigen zeggen evenmin van uit. Volgens de man was de positie van de vrouw zelfs verbeterd (pleitnota hoger beroep punt 4.6). Hij verwijst hierbij naar de opvatting van de notaris daarover maar de voordelen die deze in de nieuwe huwelijkse voorwaarden meent waar te nemen, wegen naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze op tegen het hiervoor geschetste nadeel voor de vrouw. Dit betekent dat met betrekking tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden niet alleen de vrouw heeft gedwaald, maar ook de man, zodat er sprake is van wederzijdse dwaling en op die grond de vordering tot vernietiging van de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 voor toewijzing in aanmerking komt. Het vonnis van de rechtbank dient ook op dit onderdeel bekrachtigd te worden. De grieven die hierop zien, worden verworpen."

2.19 Het onderdeel klaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat met betrekking tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden niet alleen de vrouw heeft gedwaald, maar ook de man, zodat er sprake is van wederzijdse dwaling, en dat op die grond de vordering tot vernietiging van de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 voor toewijzing in aanmerking komt, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

2.20 Op grond van het bepaalde in art. 6:228 lid 1 onder c BW kan een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, worden vernietigd indien de wederpartij van de dwalende bij het sluiten van die overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

2.21 Het hof heeft op grond van de in de hierboven geciteerde rechtsoverweging 4.8 genoemde omstandigheden geoordeeld dat - kort samengevat - de wijziging van de huwelijkse voorwaarden heeft geresulteerd in een verslechtering van de positie van de vrouw, waardoor deze wijziging in geval van echtscheiding zeer nadelig was voor de vrouw; dat de vrouw daarvan evenwel niet is uitgegaan bij het verlenen van haar medewerking aan het tot stand komen van de nieuwe huwelijkse voorwaarden; en dat de man daar naar eigen zeggen evenmin van is uitgegaan. Op basis daarvan komt het hof tot zijn oordeel dat niet alleen de vrouw met betrekking tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden heeft gedwaald, maar ook de man, zodat er sprake is van wederzijdse dwaling(21).

2.22 Partijen hebben (ook) over dit punt in de feitelijke instanties uitvoerig gedebatteerd(22). In het licht daarvan geeft het - met waarderingen van feitelijke aard verweven - oordeel van het hof dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.23 Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de wederzijdse dwaling voor rekening van de man zou moeten komen(23), mist het onderdeel feitelijke grondslag nu het hof zulks niet heeft overwogen.

2.24 Op grond van het vorenstaande faalt ook onderdeel 7.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 februari 2012, LJN: BV7624 (RN 2012, 46), welke feiten in cassatie niet zijn bestreden. Het hof gaat blijkens rov. 4.1 van dat arrest overigens uit van de niet bestreden feiten die de rechtbank Breda bij vonnis van 9 februari 2011, LJN: BP3867 (RFR 2011, 50), rov. 3.1, heeft vastgesteld.

2 Voor zover in cassatie relevant.

3 [A] Beheer B.V. Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011.

4 De vrouw heeft ter comparitiezitting van 7 juni 2010 haar eis gewijzigd in die zin dat zij haar beide vorderingen niet primair en subsidiair instelt, maar als twee naast elkaar staande vorderingen. Het door de man tegen deze eiswijziging gemaakte bezwaar is door de rechtbank verworpen. Zie rov. 3.2-3.3 van het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011. Zie ook het proces-verbaal van de comparitiezitting van 7 juni 2010.

5 Zie rov. 3.4-3.15 van het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011, m.n. de conclusie in rov. 3.15.

6 Zie rov. 3.16-3.18 van het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011, m.n. de conclusie in rov. 3.18.

7 De eerste grief valt uiteen in grief I-A en grief I-B.

8 De cassatiedagvaarding is op 25 mei 2012 uitgebracht.

9 Het onderdeel richt zich tevens tegen de rov. 4.6, 4.7 en 4.8, voor zover het hof in die rechtsoverwegingen voortbouwt op zijn oordeel in rov. 4.5.

10 Zie de cassatiedagvaarding onder 10.

11 Vgl. ook het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011, rov. 3.9-3.11.

12 Zie het proces-verbaal van de comparitiezitting van 7 juni 2010 en de rechtsoverwegingen 3.8-3.12 van het vonnis van de rechtbank van 9 februari 2011.

13 Zie grief II van de man, toegelicht in de memorie van grieven onder 2.29-2.39; de reactie van de vrouw in de memorie van antwoord, m.n. onder 63-73; pleitnota van de man, m.n. onder 4.1-4.6 en de pleitnota van de vrouw, m.n. onder 20-22.

14 Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/142; Broekema-Engelen 2011, (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:900 BW, aant. 2c. Genoemde auteurs verwijzen in dit verband - evenals de man: zie de cassatiedagvaarding onder 16 (noot 28) en zijn schriftelijke toelichting onder 4.10 - naar TM, PG Boek 7, p. 1135.

15 Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/135.

16 Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/142; A.A. Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst. Mon. Nieuw BW B80, 2001, nr. 7; B. Wessels, in: B. Wessels & A.J. Verheij, Bijzondere overeenkomsten, 2010, nr. 425; Broekema-Engelen 2011, (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:900 BW, aant. 2d.

17 Vgl. o.m. HR 2 april 2004, LJN: AO1948 (NJ 2004, 656), rov. 3.3.3; HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 (NJ 2007, 576, m.nt. M.H. Wissink), rov. 4.1.2-4.1.3; HR 11 september 2009, LJN: BI5915 (RvdW 2009, 1006), rov. 3.4.1-3.4.3; alsmede T.M. Subelack, 'De vaststellingsovereenkomst', in: EB 2012-9, p. 171, l.k. en p. 172, l.k. (met verwijzing naar de onderhavige procedure).

18 Zie voor de eerste aanleg de conclusie van antwoord van de man onder 23-29 en rov. 3.13 van het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011. In hoger beroep: de tegen genoemde rov. 3.13 gerichte grief I-B van de man, zoals toegelicht in de memorie van grieven onder 2.8-2.15 en 2.25-2.26; de reactie van de vrouw in de memorie van antwoord onder 56-59; de pleitnota van de man onder 2.9-2.13 en de pleitnota van de vrouw onder 16-19.

19 Vgl. o.m. HR 24 mei 2013, LJN: CA0828, rov. 3.1; HR 8 februari 2013, LJN: BY2639 (NJ 2013, 125), rov. 3.1 en HR 5 november 2010, LJN: BN6196 (NJ 2013, 124; JBPr 2011, 6, m.nt. R.P.J.L. Tjittes), rov. 3.4.1.

20 Zie voor de eerste aanleg de conclusie van antwoord van de man onder 8-9 en 15, het proces-verbaal van de comparitiezitting en rov. 3.14 van het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2013. Zie voor het hoger beroep grief III zoals toegelicht in de memorie van grieven onder 2.41-2.43, met verwijzing naar al hetgeen de man ter toelichting op zijn grieven I en II heeft aangevoerd, de memorie van antwoord onder 74-76 alsmede de pleitnota van de man onder 3.1-3.9 en de pleitnota van de vrouw onder 23.

21 Vgl. ook het - door het hof bekrachtigde - vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011, rov. 3.18.

22 De vrouw heeft in de inleidende dagvaarding onder 3 gesteld dat sprake is van (onder andere) wederzijdse dwaling; de man heeft daarop gereageerd in de conclusie van antwoord onder 17-19; partijen hebben hieromtrent verklaringen afgelegd tijdens de comparitie van partijen; op basis daarvan is de rechtbank Breda in rechtsoverweging 3.18 van het vonnis van 9 februari 2011 tot de slotsom gekomen dat sprake is van wederzijdse dwaling; tegen dat oordeel richt zich grief V van de man (toegelicht in de memorie van grieven onder 3.2-3.20), welke grief door de vrouw is bestreden in haar memorie van antwoord (onder 81-94); partijen hebben hun standpunten daaromtrent vervolgens nog eens toegelicht tijdens het pleidooi (zie de pleitnota van de man, m.n. onder 2.7-2.12 en de pleitnota van de vrouw, m.n. onder 25-29).

23 Zie de cassatiedagvaarding onder 28.