HR, 09-10-2015, nr. 10/02941

Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 12 april 2013, nr. 10/02941, ECLI:NL:HR:2013:BZ6793, BNB 2013/144, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.

Bij arrest van 19 maart 2015, L. Kik tegen Staatssecretaris van Financiën, C-266/13, ECLI:EU:C:2015:188, BNB 2015/107 (hierna: het arrest), heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:

“1) Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 307/1999 van de Raad van 8 februari 1999, moet in die zin worden uitgelegd dat een werknemer die, zoals Kik, onderdaan is van een lidstaat, waarin hij woont en waarin over zijn inkomsten belasting wordt geheven, die op verschillende plekken op de wereld, met name boven het continentaal plat van een aantal lidstaten, werkt op een onder de vlag van een derde staat varende pijpenlegger, die voorheen werkzaam was voor een in zijn woonstaat gevestigde onderneming maar van werkgever is veranderd en thans werkt voor een in Zwitserland gevestigde onderneming, doch blijft wonen in dezelfde lidstaat en blijft varen op hetzelfde schip, binnen de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 307/1999, valt.

2) De in titel II van verordening nr. 1408/71, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 307/1999, vervatte bepalingen die regelen welke de toe te passen nationale wetgeving is, moeten in die zin worden uitgelegd dat de onderdaan van een lidstaat of van de Zwitserse Bondsstaat, welke staat voor de toepassing van deze verordening wordt gelijkgesteld met een lidstaat, die buiten het grondgebied van de Unie, daaronder begrepen boven het continentaal plat van een lidstaat, arbeid in loondienst verricht aan boord van een schip dat vaart onder de vlag van een derde staat, maar die in dienst is van een op het grondgebied van de Zwitserse Bondsstaat gevestigde onderneming, is onderworpen aan de wetgeving van de vestigingsstaat van zijn werkgever. Indien evenwel, in omstandigheden als die aan de orde in het hoofdgeding, de toepassing van die wetgeving volgens die verordening zou leiden tot aansluiting bij een stelsel van vrijwillige verzekering of ertoe zou leiden dat de betrokkene bij geen enkel stelsel van sociale zekerheid is aangesloten, is deze onderdaan onderworpen aan de wetgeving van zijn woonstaat.”

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. Beide reacties zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Hoge Raad acht gelet op de inhoud van het procesdossier termen aanwezig om ten aanzien van de kosten van belanghebbende ter zake van het geding in cassatie te beslissen als hierna zal worden vermeld.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 111, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 7350 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman en de raadsheren J.W. van den Berge, C. Schaap en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2015.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 06/10244 IB/PVV) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De zaak is aangehouden in verband met het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2011, nr. 09/05099, LJN BP3855, BNB 2011/140, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het arrest van het HvJ van 7 juni 2012, Bakker, C-106/11, LJN BW8213, BNB 2012/214, waarbij die vragen zijn beantwoord.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In het jaar 2004 woonde belanghebbende in Nederland. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij werkte gedurende het gehele jaar 2004 aan boord van de pijpenlegger "A" (hierna: de pijpenlegger). De pijpenlegger vaart onder Panamese vlag.

Van 1 januari 2004 tot en met 31 mei 2004 verrichtte belanghebbende zijn werkzaamheden in loondienst voor B, gevestigd te Q. Gedurende die periode was hij op grond van de Nederlandse wetgeving als ingezetene verplicht verzekerd voor de volksverzekeringen.

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in de periode 1 juni 2004 tot en met 24 augustus 2004 premieplichtig was voor de Nederlandse volksverzekeringen.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord op basis van het Nederlandse nationale recht. Het heeft zich daarbij kennelijk gebaseerd op de hoofdregel van de Nederlandse volksverzekeringswetten. Op grond van die hoofdregel zijn ingezetenen van Nederland verplicht verzekerd en premieplichtig voor de in die wetten voorziene verzekeringen.

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende met ingang van 25 augustus 2004 niet verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen op grond van artikel 12, lid 1, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999. Op grond van die bepaling is een persoon die in Nederland woont bij wege van uitzondering niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen, indien hij gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.

In cassatie klaagt belanghebbende erover dat het Hof is voorbijgegaan aan zijn primaire standpunt dat hij gedurende de hiervoor in 3.2 bedoelde periode niet verzekerd was voor de volksverzekeringen op grond van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 (hierna: de Verordening).

Die klacht wordt terecht aangevoerd aangezien het Hof niet op dit standpunt van belanghebbende is ingegaan. Behandeling van dit beroep op de Verordening is relevant voor de beslissing van het onderhavige geschil. Indien de Verordening van toepassing zou zijn en gedurende enig tijdvak de wetgeving van een ander land dan Nederland als toepasselijk zou aanwijzen, brengt het bepaalde in artikel 13, lid 1, van de Verordening namelijk mee dat toepassing van de Nederlandse wetgeving gedurende dat tijdvak is uitgesloten, zodat over dat tijdvak geen premie mag worden geheven voor de Nederlandse volksverzekeringen.

Bij de beoordeling van belanghebbendes beroep op de Verordening moet acht worden geslagen op de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondstaat, anderzijds, over het vrije verkeer van personen, met Bijlagen en Protocollen (Trb. 2000, 16 en Trb. 2000, 86, hierna: de Overeenkomst). Artikel 8 van de Overeenkomst houdt in dat de overeenkomstsluitende partijen hun stelsels voor sociale zekerheid coördineren overeenkomstig bijlage II bij de Overeenkomst, onder meer met het oog op de vaststelling van de toepasselijke wetgeving. Blijkens artikel 1 van deze bijlage zijn de overeenkomstsluitende partijen overeengekomen onderling de communautaire besluiten toe te passen zoals vermeld in sectie A van die bijlage. Tot die besluiten behoort de Verordening. De uitdrukking "lidstaat/lidstaten" in die besluiten omvat volgens het tweede lid van het genoemde artikel 1 ook Zwitserland.

In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of belanghebbende valt onder de personele werkingssfeer van de Verordening. Hij voldoet aan de omschrijving van artikel 2, lid 1, van de Verordening, aangezien hij een werknemer is die de nationaliteit heeft van een lidstaat, Nederland, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 is vermeld de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat Nederland op hem van toepassing is geweest.

De vraag rijst echter of voor toepassing van de Verordening op een dergelijke persoon tevens vereist is dat de betrokkene is aan te merken als migrerende werknemer. De Verordening vindt haar rechtsgrondslag, voor zover hier van belang, in (thans) artikel 48 VWEU, welk artikel betrekking heeft op het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, hetgeen erop wijst dat zij op een werknemer alleen van toepassing is indien deze gebruik maakt of heeft gemaakt van die verdragsvrijheid. De benaming van de Verordening zelf spreekt ook (onder meer) van werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. De preambule van de Verordening omschrijft het doel van de aanwijzingsregels in Titel II op een wijze die daarbij aansluit. Dit doel is namelijk dat (onder meer) werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen moeten zijn.

Indien de Verordening alleen op de laatstbedoelde werknemers kan worden toegepast, rijst de vraag of belanghebbende wel kan worden aangemerkt als werknemer die zich binnen het grondgebied van (thans) de Unie verplaatst. Hij verricht zijn werkzaamheden namelijk niet op het grondgebied van een lidstaat.

Wel wordt een deel van die werkzaamheden verricht boven het continentale plat van een lidstaat (in de periode waarop dit geding betrekking heeft: Nederland en het Verenigd Koninkrijk). Daarom rijst de vraag of belanghebbendes werkzaamheden aldaar, met het oog op de vraag of sprake is van een werknemer die zich binnen (thans) de Unie verplaatst, moeten worden aangemerkt als werkzaamheden verricht op het grondgebied van een lidstaat.

Werkzaamheden die een werknemer in het kader van de exploratie en/of exploitatie van natuurlijke rijkdommen verricht op vaste of drijvende installaties die zich bevinden op een gedeelte van het continentaal plat dat tot een lidstaat behoort, moeten voor de toepassing van (onder meer) de Verordening worden aangemerkt als arbeid verricht op het grondgebied van die staat (zie HvJ 17 januari 2012, Salemink, C-347/10, V-N 2012/9.16, punt 35, hierna: het arrest Salemink).

In het onderhavige geval roept dit de vraag op of de pijpenlegger is aan te merken als een zodanige installatie. Uit het arrest Salemink (punt 31 en volgende) volgt dat hiervoor te rade moet worden gegaan bij de regels en beginselen van internationaal recht die betrekking hebben op het rechtssysteem van het continentaal plat, en in het bijzonder bij het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (Trb. 1984, 55, hierna: het Zeerechtverdrag). Volgens artikel 77, lid 1, van het Zeerechtverdrag geldt daarbij de beperking dat de kuststaat over het continentaal plat slechts soevereine rechten uitoefent ter exploratie en exploitatie van de natuurlijke rijkdommen van het plat.

Het Zeerechtverdrag bevat geen definitie van het begrip installaties. Het normale spraakgebruik biedt hier onvoldoende duidelijkheid. Aanwijzingen zijn wel te vinden in regels over (onder meer) installaties in het Zeerechtverdrag. Artikel 60 van dit verdrag bevat regels met betrekking tot kunstmatige eilanden, installaties en inrichtingen in de exclusieve economische zone, welke regels op grond van artikel 80 van overeenkomstige toepassing zijn op het continentaal plat. Op grond van artikel 60, lid 1, heeft de kuststaat het uitsluitende recht om kunstmatige eilanden en bepaalde installaties en inrichtingen te bouwen en om de bouw, de werkzaamheden en het gebruik ervan te machtigen en te regelen. Over deze objecten bezit de kuststaat op grond van artikel 60, lid 2, van het Zeerechtverdrag uitsluitende rechtsmacht. Van de oprichting van zodanige kunstmatige eilanden, installaties of inrichtingen dient volgens artikel 60, lid 3, behoorlijk mededeling te worden gedaan en er dient een permanent waarschuwingssysteem in stand te worden gehouden ter aanduiding van hun aanwezigheid. Volgens de slotzin van die bepaling dient passende bekendheid te worden gegeven aan de diepte, positie en afmetingen van alle installaties of inrichtingen die niet geheel zijn verwijderd.

Dit samenstel van bepalingen wijst erop dat de regels van het Zeerechtverdrag met betrekking tot installaties en inrichtingen slechts gelden voor objecten waarvan de aanwezigheid ter plaatse een zekere duurzaamheid heeft. Die uitleg wordt ook aanvaard in literatuur over het zeerecht.1. Of deze uitleg de juiste is, is echter niet zeker. Het HvJ heeft in zijn arrest van 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013 (punt 36) en in het arrest Salemink (punt 35) ook drijvende installaties gerekend tot de hier bedoelde installaties en inrichtingen in de zin van het Zeerechtverdrag. Bovendien heeft de Nederlandse regering bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot uitbreiding van de fiscale jurisdictie tot het Nederlandse deel van het continentaal plat te kennen heeft gegeven dat naar haar oordeel het begrip installaties en andere inrichtingen ruim dient te worden geïnterpreteerd en dat daaronder mede schepen worden verstaan. De Nederlandse regering gaat daarmee uit van een ruime uitleg van het begrip installaties en inrichtingen, en is van mening dat werkzaamheden op het continentaal plat in de praktijk altijd via dergelijke installaties en inrichtingen plaatsvinden (Kamerstukken II 1987/88, 20 603, nr. 3, blz. 11-12). Over de juiste uitleg van het begrip installaties en andere inrichtingen is dan ook redelijkerwijs twijfel mogelijk.

Indien de pijpenlegger als installatie of andere inrichting in de zin van het Zeerechtverdrag moet worden aangemerkt, rijst de vraag of de werkzaamheden die belanghebbende aan boord ervan boven het continentaal plat van lidstaten van de EU verrichtte, plaatsvonden in het kader van de exploratie en/of exploitatie van natuurlijke rijkdommen van dat plat. Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent het doel van de pijpleidingen waarop deze werkzaamheden betrekking hadden. Indien moet worden aangenomen dat de pijpenlegger is aan te merken als een installatie in de zin van het Zeerechtverdrag zal zo nodig onderzocht moeten worden of deze pijpleidingen bestemd waren voor transport van stoffen die gewonnen worden op het continentaal plat van een lidstaat en die tot de natuurlijke rijkdommen daarvan behoren.

Indien de werkzaamheden van belanghebbende boven het continentaal plat van Nederland en van het Verenigd Koninkrijk niet als werkzaamheden op het grondgebied van die lidstaten kunnen worden aangemerkt, verricht hij zijn werkzaamheden in het kader van de onderhavige arbeidsverhouding geheel buiten het grondgebied van de Unie. En indien zijn werkzaamheden boven het continentaal plat van deze lidstaten wel als werkzaamheden binnen het grondgebied van de Unie hebben te gelden, moet worden vastgesteld dat nog altijd een groot deel van zijn werkzaamheden in het kader van deze arbeidsverhouding buiten dat grondgebied plaatsvindt. Daarom kan worden betoogd dat hij voor het geheel van zijn werkzaamheden tijdens de hiervoor in 3.2 bedoelde periode, of ten minste voor een deel van die werkzaamheden, geen werknemer was die zich binnen de Unie verplaatste, en als gevolg daarvan niet onder de personele werkingssfeer van de Verordening viel.

Op grond van punt 15 van het arrest HvJ 29 juni 1994, Aldewereld, C-60/93, Jurispr. blz. I-2991, BNB 2005/44 (hierna: het arrest Aldewereld), kan echter ook worden betoogd dat een voldoende nauwe aanknoping van een arbeidsverhouding met het grondgebied van de Unie automatisch meebrengt dat de bepalingen van Titel II van de Verordening van toepassing zijn op een werknemer die de nationaliteit van een lidstaat heeft, ook indien hij zijn werkzaamheden buiten dat grondgebied verricht. Daarmee zou dan gegeven zijn dat de betrokkene een migrerende werknemer is, en dus geacht wordt te voldoen aan de eis dat hij zich binnen de Unie verplaatst. De toets zou dan alleen zijn of de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping heeft met het grondgebied van de Unie, welke toets hierna in 3.8 aan de orde komt. Het is echter niet geheel zeker of met die toets kan worden volstaan.

Indien belanghebbende valt onder de personele werkingssfeer van de Verordening, rijst de vraag of de plaats waar hij zijn werkzaamheden heeft verricht in de weg staat aan toepassing van de regels in Titel II van die verordening, waarin de toepasselijke wetgeving wordt aangewezen.

Volgens de rechtspraak van het HvJ is het mogelijk dat Titel II van de Verordening ook wordt toegepast op werkzaamheden die worden verricht buiten het grondgebied van de Unie. Op grond van die rechtspraak is bij dergelijke werkzaamheden bepalend of de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping heeft met het bedoelde grondgebied.

Belanghebbende heeft zijn beroepswerkzaamheden tijdens de in geding zijnde periode verricht in dienst van een in Zwitserland gevestigde onderneming. Bovendien wordt over de daarmee verworven inkomsten inkomstenbelasting geheven in de lidstaat Nederland. Dit lijkt naar het oordeel van de Hoge Raad een voldoende nauwe aanknoping te bieden met het grondgebied van de Unie en Zwitserland tezamen. De rechtspraak van het HvJ geeft hierover echter geen uitsluitsel.

Aanknoping van de arbeidsverhouding met dat grondgebied zou verder gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat een gedeelte van de werkzaamheden van belanghebbende wordt verricht boven het continentaal plat van een lidstaat. De vraag of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden op het grondgebied van een lidstaat is hiervoor in 3.7 al behandeld in het kader van de personele werkingssfeer van de Verordening.

Indien de slotsom is dat de werkzaamheden van belanghebbende boven het continentaal plat van een lidstaat voor de toepassing van de Verordening moeten worden aangemerkt als werkzaamheden verricht op het grondgebied van die staat, vormt dat een extra argument om aan te nemen dat de arbeidsverhouding van belanghebbende, mede met inachtneming van de hiervoor in 3.8.3 genoemde omstandigheden, een voldoende nauwe aanknoping heeft met het grondgebied van de Unie en Zwitserland tezamen. Daar staat echter tegenover dat een groot deel van de werkzaamheden uit hoofde van die arbeidsverhouding werd verricht in internationale wateren en boven het continentaal plat van een Staat die geen deel uitmaakt van de Europese Unie. Indien niettemin moet worden aangenomen dat de band van de arbeidsverhouding met het hiervoor bedoelde grondgebied als gevolg van de werkzaamheden boven het continentaal plat van lidstaten van de Unie wel voldoende nauw is, rijst verder de vraag voor welke periode dat geldt: alleen op de dagen waarop belanghebbende werkzaamheden boven dat plat verrichtte, of ook in de voorafgaande periode van 1 juni tot en met 7 juli 2004, toen belanghebbende elders werkzaam was. Daarbij verdient opmerking dat niet is vastgesteld of in die periode al te voorzien was dat belanghebbende uit hoofde van deze arbeidsverhouding ook werkzaamheden boven het continentaal plat van een of meer lidstaten zou gaan verrichten. Het is niet duidelijk of die voorzienbaarheid in dit verband van belang is. Indien de Verordening gedurende de bedoelde periode vanwege het ontbreken van die voorzienbaarheid niet kan worden toegepast, wordt enerzijds vermeden dat het toepasselijke sociale zekerheidsregime eerst achteraf kan worden vastgesteld. Anderzijds zou die uitleg in gevallen als het onderhavige tot het onwenselijke resultaat leiden dat sprake is van opeenvolging van betrekkelijk korte tijdvakken waarin telkens een verschillend regime ten aanzien van sociale zekerheid geldt. Hieromtrent biedt de rechtspraak van het HvJ geen uitsluitsel.

Voor zover de aanwijzingsregels van Titel II van de Verordening in dit geval van toepassing zijn, dient aan de hand daarvan te worden vastgesteld van welk land de sociale zekerheidswetgeving in de hiervoor in 3.2 bedoelde periode van toepassing was.

Met betrekking tot de toepasselijke wetgeving bepaalt artikel 13, lid 2, letter c, van de Verordening dat op degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, de wetgeving van die staat van toepassing is. Deze bepaling kan in het onderhavige geval niet worden toegepast aangezien de pijpenlegger onder Panamese vlag vaart.

Als gevolg daarvan zal de toepasselijke wetgeving moeten worden vastgesteld op grond van andere voorschriften daaromtrent in de Verordening.

Voor de toepassing van de voorschriften over de toepasselijke wetgeving in Titel II van de Verordening is in het bijzonder van belang op welk grondgebied de werkzaamheden worden uitgeoefend. Ook in dit verband zal antwoord moeten worden gegeven op de hiervoor in de onderdelen 3.7.5 en volgende behandelde vraag of de werkzaamheden van belanghebbende aan boord van de pijpenlegger boven het continentaal plat van een lidstaat (in dit geval Nederland en het Verenigd Koninkrijk) voor de toepassing van de Verordening zijn aan te merken als werkzaamheden op het grondgebied van lidstaten.

Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord is het gevolg daarvan dat er geen bepaling in Titel II van de Verordening is die voor het onderhavige geval uitdrukkelijk voorziet in aanwijzing van een toepasselijke wetgeving. Aangezien niet kan worden aanvaard dat ten aanzien van een werknemer op wie de Verordening van toepassing is geen wetgeving als toepasselijk wordt aangewezen, moet worden gelet op de aanknoping die de betrokken situatie heeft met de wetgeving van de lidstaten, en in dit geval ook met Zwitserland. De woonplaats van belanghebbende in Nederland kan in dit verband geen rol spelen, omdat de stukken van het geding geen aanwijzing bevatten dat die woonplaats enige aanknoping heeft met zijn arbeidsverhouding. Wel is belanghebbende ter zake van zijn inkomsten uit de onderhavige werkzaamheden in Nederland inkomstenbelasting verschuldigd, maar in het stelsel van de bepalingen van de Verordening over de toepasselijke wetgeving wordt aan dat aanknopingspunt geen betekenis toegekend. De doorslag moet daarom in dit geval worden toegekend aan de plaats van vestiging van de werkgever, een omstandigheid die in het stelsel van de Verordening wel van betekenis is bij de vaststelling van de toepasselijke wetgeving in gevallen waarin de plaats van de werkzaamheden als aanknopingspunt geen uitkomst biedt (vgl. het arrest Aldewereld, punt 21 tot en met 25). Dit zou meebrengen dat tijdens de hier in geding zijnde periode op belanghebbende de wetgeving van toepassing was van Zwitserland, het land waar zijn werkgever is gevestigd (vgl. HR 11 februari 2011, nr. 10/01323, LJN BO5093, BNB 2011/141, onderdeel 3.4.15).

Indien de werkzaamheden van belanghebbende boven het continentaal plat van Nederland en van het Verenigd Koninkrijk voor de toepassing van Titel II van de Verordening wel moeten worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn verricht op het grondgebied van een lidstaat, rijst eveneens de vraag welke wetgeving door Titel II van de Verordening als toepasselijk wordt aangewezen.

Op grond van de hoofdregel van artikel 13, lid 2, letter a, van de Verordening is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing. Toepassing van deze hoofdregel zou meebrengen dat gedurende de dagen waarop belanghebbende werkzaam was boven het continentaal plat van Nederland en van het Verenigd Koninkrijk, de wetgeving van die lidstaten achtereenvolgens van toepassing was. Tijdens de daaraan voorafgaande periode van 1 juni tot en met 7 juli 2004 zou bij consequente toepassing van deze benadering de plaats van de werkzaamheden geen bruikbaar aanknopingspunt vormen en zou de Zwitserse wetgeving van toepassing zijn op grond van hetgeen hiervoor in 3.9.2 tot en met 3.9.5 is overwogen.

Artikel 14 van de Verordening bevat bijzondere regels die van de zojuist in 3.9.7 besproken hoofdregel afwijken. In dit geval is mogelijk het tweede lid, letter b, punt i), van dat artikel toepassing. Op grond van die bepaling is op personen die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen de wetgeving van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen. Ervan uitgaande dat belanghebbendes werkzaamheden boven het Nederlandse deel van het continentaal plat zijn aan te merken als een deel van de werkzaamheden dat op Nederlands grondgebied wordt uitgeoefend, zou de toepassing van deze bepaling meebrengen dat de wetgeving van Nederland van toepassing is, aangezien dat ook het land is waar belanghebbende woont.

Het is echter niet duidelijk of deze uitzonderingsbepaling in dit geval kan worden toegepast.

Hoewel dat niet in de tekst van artikel 14 zelf tot uitdrukking komt, spreekt het kopje van dit artikel over Bijzondere regels voor personen in loondienst, met uitzondering van zeelieden. Dit zal samenhangen met de bijzondere bepalingen voor zeelieden die in artikel 14ter van de Verordening zijn opgenomen. Geen van die bijzondere bepalingen komt echter in het onderhavige geval voor toepassing in aanmerking. Het kopje van artikel 14 lijkt daardoor niet aan toepassing van dat artikel in het onderhavige geval in de weg te staan, hoewel belanghebbende zijn werkzaamheden op zee verricht. Geheel zeker is dit echter niet.

Het is bovendien onduidelijk wat moet worden verstaan onder personen die werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten, en in het bijzonder hoe deze groep personen moet worden afgebakend ten opzichte van degenen die eerst alleen werkzaamheden in loondienst in de zin van artikel 13, lid 2, letter a, van de Verordening uitoefenen in de ene lidstaat en daarna alleen in een andere lidstaat, met als gevolg dat beide wetgevingen achtereenvolgens van toepassing zijn.

De mens beschikt - naar van algemene bekendheid is - niet over de gave van bilocatie. Dat brengt mee dat de regeling in de Verordening over personen die werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten betrekking heeft op personen waarvan de werkzaamheden in twee of meer lidstaten niet gelijktijdig maar volgtijdelijk plaatsvinden. Het vrije verkeer van werknemers is erbij gebaat dat deze bepaling niet al te beperkt wordt uitgelegd, zodat wordt voorkomen dat betrokkenen worden geconfronteerd met een frequente wijziging van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving, met de daaraan verbonden administratieve lasten. Het is echter onduidelijk aan de hand van welke maatstaf dan wel maatstaven moet worden bepaald of het volgtijdelijk uitoefenen van werkzaamheden in verschillende lidstaten is aan te merken als "plegen" in de zin van deze regeling. Wordt de afbakening ten opzichte van werkzaamheden in één lidstaat als bedoeld in artikel 13, lid 2, letter a, van de Verordening bepaald door de duur van die werkzaamheden? Kan daarbij een vaste limiet worden gehanteerd, zoals de periode van twaalf maanden die wordt voorgesteld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Mazák in de zaak Format, C-115/11, BNB 2013/38? Is ook van belang hoe frequent de werkzaamheden in verschillende lidstaten elkaar afwisselen, bijvoorbeeld in die zin dat een zodanige afwisseling binnen het arbeidspatroon gebruikelijk moet zijn en dus geregeld moet plaatsvinden? Of kan zelfs een eenmalige periode van werken in een andere lidstaat, zoals in dit geval één periode van werken boven het continentaal plat van het Verenigd Koninkrijk, tot gevolg hebben dat iemand in verschillende lidstaten pleegt te werken? Is de duur van die periode (in dit geval betrekkelijk kort, slechts 9 dagen) daarbij nog van belang? En is van belang of de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst inhouden dat in twee of meer lidstaten gewerkt moet worden, waardoor bij voorbaat kan worden vastgesteld of deze bepaling in de Verordening van toepassing is? Of is het voldoende dat de feitelijke gang van zaken, zo nodig achteraf te bezien, inhoudt dat de betrokkene in twee of meer lidstaten pleegt te werken? Het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat bij het begin van de werkzaamheden nog niet kan worden vastgesteld of de bedoelde bepaling in de Verordening van toepassing is, omdat dan nog niet altijd zeker is waar de betrokkene naderhand zijn werkzaamheden zal verrichten. Verder is het de vraag of bij de beoordeling of sprake is van "plegen" naar het beeld over een wat langere periode moet worden gekeken. Moet bijvoorbeeld in het onderhavige geval ook worden gekeken naar de situatie in de periode na 25 augustus 2004, waarin belanghebbende eveneens werkzaam was in dienst van dezelfde werkgever en vergelijkbare werkzaamheden verrichtte, zij het dat ten aanzien van die periode geen geschil bestaat over de verzekerings- en premieplicht? De rechtspraak van het HvJ verstrekt over dit alles nog geen duidelijkheid.

Indien met betrekking tot de werkzaamheden van belanghebbende boven het continentaal plat van Nederland en van het Verenigd Koninkrijk sprake is van werkzaamheden in loondienst die plegen te worden uitgeoefend op het grondgebied van twee lidstaten, rijst ten slotte de vraag of de daaruit voortvloeiende aanwijzing van de wetgeving van Nederland alleen geldt voor de dagen waarop belanghebbende boven het continentaal plat van de genoemde lidstaten werkzaam was, of dat die aanwijzing zich mede uitstrekt tot andere werkzaamheden in het kader van de dienstbetrekking, te weten de daaraan voorafgaande werkzaamheden van belanghebbende buiten Europa in de periode 1 juni tot en met 7 juli 2004. Ook daarover bestaat geen duidelijkheid.

Uit hetgeen hiervoor in 3.7.8, 3.7.11, 3.8.3, 3.8.5, en 3.9.9 tot en met 3.9.13 is overwogen, volgt dat gerede twijfel bestaat over de werkingssfeer en over de uitleg van de aanwijzingsregels in Titel II van de Verordening in een geval als het onderhavige.

In verband daarmee zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU vragen voorleggen aan het HvJ met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Europese Unie.

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie uitspraak te doen over de volgende vragen:

1.a. Moeten de regels over de personele werkingssfeer van Verordening (EEG) nr. 1408/71 en de regels die de territoriale reikwijdte van de aanwijzingsregels in Titel II van die verordening bepalen aldus worden uitgelegd, dat deze aanwijzingsregels van toepassing zijn in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om (a) een in Nederland wonende werknemer die (b) de Nederlandse nationaliteit heeft, (c) in ieder geval voorheen in Nederland verplicht verzekerd is geweest, (d) als zeevarende werkzaam is in dienst van een in Zwitserland gevestigde werkgever, (e) zijn arbeid verricht aan boord van een pijpenlegger die vaart onder Panamese vlag, en (f) deze werkzaamheden eerst verricht buiten het grondgebied van de Unie (ongeveer 3 weken boven het continentaal plat van de Verenigde Staten en ongeveer 2 weken in internationale wateren) en vervolgens boven het continentaal plat van Nederland (perioden van een maand en ongeveer een week) en van het Verenigd Koninkrijk (een periode van ruim een week), terwijl (g) de daarmee verworven inkomsten zijn onderworpen aan heffing van Nederlandse inkomstenbelasting?

1.b. Zo ja, is Verordening (EEG) nr. 1408/71 dan alleen van toepassing gedurende de dagen waarop de betrokkene werkzaam is boven het continentaal plat van een lidstaat van de Unie, of ook gedurende de daaraan voorafgaande periode waarin hij elders werkzaam was buiten het grondgebied van de Unie?