CBb, 17-02-2006, nr. AWB 04/731

KPN heeft bij brief van 2 september 2004, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 26 juli 2004.

Bij dit besluit heeft OPTA krachtens artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) op verzoek van BT een beslissing genomen over een geschil tussen BT en KPN inzake interconnecterende huurlijnen (interconnecting leased lines, hierna: ILL). Daarbij zijn KPN verplichtingen ten opzichte van BT opgelegd.

Bij brief van 24 september 2004 heeft BT desgevraagd te kennen gegeven als partij aan het geding te willen deelnemen.

Bij brief van 14 oktober 2004 heeft KPN de gronden van het beroep aangevuld.

Op 12 november 2004 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A-stukken en B-stukken. Daarbij heeft OPTA het College verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te bepalen dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken. Bij brief van 29 november 2004 heeft OPTA een gelijkluidend verzoek gedaan ten aanzien van een nader ingezonden gedingstuk.

Bij brief van 29 november 2004 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 25 mei 2005 heeft het College beslist dat de door OPTA verzochte beperking gerechtvaardigd is te achten. Desgevraagd hebben KPN en BT bij brieven van respectievelijk 3 juni 2005 en 15 juni 2005 toestemming gegeven dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet.

Bij schrijven van 26 oktober 2005 heeft KPN een tweetal gronden van het beroep ingetrokken.

Op 2 november 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij onder meer de gemachtigden van partijen aanwezig waren.

In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), was onder meer het volgende bepaald:

Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.

Artikel 6.4

Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van kosten voor interconnectie opgesteld. Het syteeem behoeft de goedkeuring van het college.

Artikel 6.7

Indien het college van oordeel is dat een referentie-interconnectie-aanbieding strijdig is met het bepaalde bij of krachtens deze wet stelt het college de betreffende aanbieder daarvan in kennis onder mededeling van de onderdelen die naar zijn oordeel wijzigingen behoeven. "

Aan de memorie van toelichting bij artikel 6.1 Tw (oud) kan het volgende worden ontleend (TK 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 95):

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt ten aanzien van artikel 6.7 Tw (oud) het volgende vermeld (TK 1997-1998, 25 533, nr. 5, p. 88):

In de Tw, zoals deze sinds de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 op 19 mei 2004 luidt, is onder meer het volgende bepaald:

Voorts is in artikel 19.5, derde en vierde lid, Tw bepaald dat aanbieders van huurlijnennetwerken of huurlijnen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van de artikelen 6.4, eerste lid, of 7.2, zoals die luidden voor de inwerkingtreding van die wet, de daaraan verbonden verplichtingen behouden tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, derde lid, en dat die verplichtingen mede omvatten de verplichtingen inzake interconnectie als bedoeld in het voormalige artikel 6.1, eerste, tweede, en vijfde lid. Ingevolge artikel 19.7 Tw wordt een aanvraag als bedoeld in artikel 6.3, eerste of tweede lid, Tw (oud) aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2 Tw.

De RIA, die OPTA na consultatie van de marktpartijen - waaronder BT - op 26 april 2002 en op 20 december 2002 heeft beoordeeld, op grond waarvan KPN de bepalingen van de RIA heeft aangepast, bevat een (in beginsel) uitputtende opsomming van de verplichtingen van KPN op het gebied van interconnectie. De RIA is daarom leidend en vormt het toetsingskader voor de beoordeling van een verzoek om geschilbeslechting als dat van BT. OPTA moet bij haar besluit dan ook motiveren waarom het redelijk is af te wijken van hetgeen in de RIA is bepaald. Als gevolg van het bestreden besluit moet KPN de RIA wederom herschrijven en haar operationele, administratieve en logistieke processen ingrijpend wijzigen. Daarmee verliest de procedure van artikel 6.7 Tw (oud) haar betekenis. Die verzwaarde motiveringsplicht geldt alleen niet als de RIA het betreffende onderwerp niet regelt, of als de omstandigheden inmiddels zijn gewijzigd. Daarvan is thans geen sprake.

OPTA heeft ten onrechte de verplichting opgelegd om breedbandige ILL's te leveren. De bevoegdheid tot het opleggen van die verplichting kan niet worden ontleend aan de AMM-aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) of aan de generieke interconnectieplicht van artikel 6.1 Tw (oud). Daarnaast acht KPN de leveringsplicht door de marktontwikkelingen achterhaald en niet langer functioneel. KPN mocht er in dat verband op vertrouwen dat zij niet aan de leverplicht voor breedband ILL's zou worden gehouden. OPTA heeft immers in het Consultatiedocument interconnecterende huurlijnen van 26 januari 2002 aangegeven dat zij alleen ingrijpt bij onvoldoende marktwerking. Nu zowel de retail- als de wholesale-markt voor huurlijnen van meer dan 2Mb effectief concurrerend is, ontbreekt de noodzaak tot het aan KPN opleggen van de verplichting om aan BT breedband ILL's met een capaciteit van > 2Mb/s te leveren.

Ten onrechte is de verplichting opgelegd tot het leveren van andere interfaces dan alleen de in de RIA aangeboden optische interface, waarover OPTA en KPN tijdens de consultatieprocedure uitdrukkelijk overeenstemming hebben bereikt. OPTA baseert deze verplichting op het discriminatieverbod van artikel 6.5, aanhef en onder b, Tw (oud). Dit artikel ziet slechts op interconnectie. In dit geval gaat het om interfaces die KPN op de retailmarkt aanbiedt. Bij de levering van retailhuurlijnen is geen sprake van interconnectie. Dat voor retailhuurlijnen dezelfde technische bouwstenen nodig zijn en dezelfde organisatieonderdelen van KPN betrokken zijn, kan hieraan niet afdoen. Het discriminatieverbod is uitsluitend bedoeld om de concurrentie op de retailmarkt te verbeteren en daarvoor is de onderhavige verplichting niet noodzakelijk. BT kan ook zonder het door haar gewenste type interface ILL aanbieden. Die constatering heeft er op de retailmarkt toe geleid dat KPN niet langer als AMM is aangewezen. Tot slot heeft de benadering van OPTA negatieve gevolgen voor het innovatief vermogen van KPN. Indien KPN een geavanceerd type interface zou ontwikkelen voor de retailmarkt, zou zij immers gedwongen zijn om dat type ook op de wholesalemarkt aan te bieden, maar dan tegen kostengeoriënteerde tarieven en gereguleerde voorwaarden.

Interconnectie is het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken. Het heeft tot doel eindgebruikers met elkaar te laten communiceren. Verplichte collocatie bij KPN is geen noodzakelijke voorwaarde voor de totstandkoming van eind-tot-eindverbindingen. Bij de zogeheten “Telco sited ILL”, worden de netwerken van de aanbieder en KPN op de eigen locatie van de aanbieder gekoppeld. Om interconnectie door het afnemen van ILL's te realiseren hoeft BT geen collocatie bij KPN af te nemen. Nu veel andere afnemers van KPN voor deze vorm van collocatie kiezen, kan er ook geen sprake van zijn dat het voor BT geen economisch rendabel alternatief is. De Tw (oud) kent ook anderszins geen bepalingen die tot collocatie verplichten. Dus gaat OPTA haar geschilbeslechtende bevoegdheid te buiten door in het bestreden besluit collocatie ten behoeve van interconnectie te regelen.

In ieder geval had OPTA het verzoek van BT tot gedeeld gebruik van de collocatiefaciliteiten moeten afwijzen. KPN biedt collocatie als ondersteunende dienst, voorzover noodzakelijk om interconnectie met het openbare telefoonnetwerk en directe zeekabeltoegang mogelijk te maken. Het accessoire karakter van deze dienst gaat door het gedeeld gebruik verloren.

Het door OPTA toegestaan gedeeld gebruik van collocatiefaciliteiten door meerdere aanbieders leidt voor KPN wel degelijk tot extra kosten, zodat er geen grond is voor het door OPTA bevolen nul-tarief voor deze dienst. De introductie van een nieuwe dienst brengt altijd extra kosten mee. Die moeten door KPN kunnen worden goedgemaakt. Bovendien zijn zowel de eenmalige als de periodieke collocatietarieven berekend op afname door een vooraf geschat aantal aanbieders. Indien als gevolg van het delen van collocatie minder aanbieders daarvan gebruik maken, kan KPN haar kosten slechts gedeeltelijk compenseren.

Tot slot verzet KPN zich tegen de beslissing om artikel 1.7.5 van de Service Descriptions uit de overeenkomst tussen KPN en BT te verwijderen. Deze bepaling is nodig indien een aanbieder ILL's wil afnemen op locaties waar KPN over een relatief beperkte netwerkcapaciteit beschikt of over onvoldoende netwerkapparatuur, of wanneer vergunningen nodig zijn om ILL's te kunnen leveren. Het zou immers economisch onrendabel zijn om in afgelegen gebieden het netwerk verregaand aan te moeten passen om te voldoen aan de eisen van één aanbieder. Dat wordt niet anders indien KPN beschikt over langere normlevertijden, zoals OPTA heeft overwogen. Dit klemt te meer nu BT voor de levering van breedband retailhuurlijnen aan haar klanten niet afhankelijk is van KPN. Zij heeft immers de mogelijkheid zelf retailhuurlijnen aan te leggen. Het is onredelijk indien dergelijke kostbare investeringen op KPN kunnen worden afgewenteld in de gevallen dat KPN niet beschikt over de gewenste capaciteit.

Een groot deel van de onderhavige geschilpunten had BT reeds in het kader van de oordelen van OPTA inzake de RIA kenbaar gemaakt, maar OPTA heeft daar toen geen acht op geslagen. Daarom moest BT wel een interconnectiegeschil aangaan.

BT heeft groot belang bij de levering van breedbandige ILL's door KPN. Op de wholesalemarkt bestaan geen reële alternatieven.

Indien KPN in zijn domein een optische interface aanbrengt moet BT daarachter in sommige gevallen nog een elektrische interface aanbrengen. Dat levert dubbele kosten op die KPN kan voorkomen door de gewenste interface zelf te leveren, zoals zij dat ook in haar retailaanbod doet.

BT is niet bekend met het bestaan van storingen die zouden kunnen worden toegerekend aan het gedeelde gebruik van collocatie.

Het toetsingskader voor een geschilbesluit als het onderhavige bestreden besluit wordt ingevolge artikel 12.2 Tw gevormd door hetgeen geldt bij of krachtens de Tw of - in voorkomend geval - de Tw (oud). Tot dat kader behoort niet de RIA. De RIA is slechts een aanbod van een krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) aangewezen aanbieder aan andere marktpartijen. Zij vormt geen krachtens wettelijk voorschrift gegeven nadere normstelling van de Tw. Weliswaar kan OPTA indien zij meent dat de RIA strijdig is met hetgeen bij of krachtens de Tw geldt, zulks ingevolge artikel 6.7, derde lid Tw (oud) aan de aanbieder mededelen, maar daarmee is niet gezegd dat de uit de wettelijke bepalingen af te leiden verplichtingen van die aanbieder niet verder kunnen strekken dan hetgeen in de RIA is aangegeven. Bovendien kunnen de aard en inhoud van die verplichtingen in het licht van bijvoorbeeld nieuwe technische mogelijkheden of ontwikkelingen op de markt aan wijziging onderhevig zijn. Gelet hierop, kan in artikel 6.7 Tw (oud) noch in een andere bepaling van de Tw of Tw (oud) de verplichting worden gevonden om bij de vaststelling van hetgeen bij of krachtens de wet rechtens tussen twee partijen heeft te gelden, dit uitsluitend te doen binnen het kader van de RIA. In het algemeen vergt zulks ook niet een bijzondere motivering. Het beroep van KPN is op dit punt dan ook ongegrond.

Ten aanzien van de stelling van KPN, dat OPTA niet de verplichting mag opleggen dat KPN breedbandige huurlijnen aanbiedt op wholesaleniveau omdat de concurrentie op de retailmarkt voldoende is, is het College met OPTA van oordeel dat in de artikelen 6.1, vijfde lid, en 6.4, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw (oud) slechts wordt gesproken van huurlijnen, zonder onderscheid te maken naar type huurlijn. Aangezien breedbandige ILL's huurlijnen zijn en KPN is aangewezen als AMM op de wholesalemarkt voor huurlijnen, heeft OPTA op goede gronden geoordeeld dat KPN verplicht is om ook breedbandige huurlijnen aan te bieden. Het College ziet in hetgeen KPN ter zake heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de toepassing van deze bepalingen mede afhankelijk zou moeten worden gesteld van de mate van concurrentie op de desbetreffende (naar type huurlijn nader gedifferentieerde) retailmarkten.

Voor het tot stand brengen van interconnectie van ILL's is een interface nodig is. Dit kan, voorzover thans van belang, een optische of elektrische interface zijn. Hieruit volgt dat een interface valt onder hetgeen ingevolge artikel 6.7, tweede lid, Tw (oud) in de RIA dient te worden aangeboden op het gebied van interconnectie. Niet valt in te zien waarom KPN, nu zij verschillende typen interfaces kan leveren, zou kunnen beslissen dat slechts aan optische interfaces behoefte bestaat. Gelet hierop heeft OPTA terecht aan KPN de verplichting opgelegd om alle, voor een efficiënte interconnectie benodigde, typen interfaces aan te bieden aan BT. Naar aanleiding van KPN's vrees dat door deze verplichting de prikkel tot innovatie in het aanbod van interfaces verloren gaat omdat zij nieuwe typen op wholesaleniveau tegen kostengeoriënteerde tarieven zou moeten aanbieden, merkt het College op dat van het bestaan van innovatieve activiteiten van KPN op het terrein van de interfaces in deze procedure niet gebleken is. De kwestie kan op zichzelf ook niet afdoen aan de vraag of zowel optische als elektrische interfaces behoren tot hetgeen op het gebied van interconnectie wordt aangeboden, zodat een eventueel noodzakelijke voorziening in verband met het genoemde probleem in elk geval niet in het enkel aanbieden van optische interfaces gevonden kan worden. De desbetreffende beroepsgronden treffen derhalve geen doel.

De verplichting om interconnectie, als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud), mogelijk te maken is geen theoretische verplichting. Van alle betrokken aanbieders wordt gevraagd dat zij de redelijkerwijs van hen te vergen bijdragen leveren om daadwerkelijk te bevorderen dat alle aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.

Het College stelt in dit verband voorop dat in de Tw (oud) een definitie van interconnectie ontbreekt. Bij de interpretatie van het wettelijk begrip dient daarom tevens betekenis te worden toegekend aan de doelstelling van de interconnectieverplichting. Uit de in rubriek 2 aangehaalde memorie van toelichting bij de Tw (oud) blijkt dat interconnectie ertoe dient om te bewerkstelligen dat, ook in geval van meerdere aanbieders van netwerken, communicatie tussen de eindgebruikers van de verschillende openbare telecommunicatienetwerken en telecommunicatiediensten op een efficiënte manier mogelijk blijft. Als om dit doel te bereiken de mogelijkheid van collocatie (het bijplaatsen van de apparatuur van een aanbieder op de locatie van een andere aanbieder) geboden moet worden, maakt dit naar het oordeel van het College deel uit van bedoelde verplichting.

OPTA heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de bepalingen van hoofdstuk 6 Tw (oud) gelijkelijk van toepassing kunnen zijn op collocatie ten behoeve van interconnectie.

Tussen partijen is niet in geschil, en ook het College gaat daarvan uit, dat voor het tot stand brengen van interconnectie tussen twee aanbieders van ILL's – behoudens de in de praktijk niet of nauwelijks gehanteerde variant van in span interconnectie – een end of span interconnectie is vereist en dat een dergelijke interconnectie meebrengt dat ofwel de ene ofwel de andere aanbieder zijn netwerk uitrolt naar de locatie van de wederpartij en daar zijn apparatuur plaatst teneinde te kunnen interconnecteren. Naar het oordeel van het College vormt collocatie aldus ook hier een onderdeel van de interconnectieverplichting die daar niet los van kan worden gezien. Om interconnectie tot stand te brengen zonder dat discussies over collocatie de voortgang ophouden kan OPTA derhalve in een geschilbeslissing het aanbieden van een bepaalde vorm van collocatie verplicht stellen. Een dergelijke beslissing zal zo mogelijk aansluiten bij wat het meest efficiënt en in de markt gebruikelijk is. Gesteld noch gebleken is dat OPTA in dit opzicht een onjuiste keuze gemaakt heeft.

KPN heeft betoogd dat OPTA bij het bestreden besluit geen uitspraak had mogen doen over het delen van collocatie ten behoeve van andere diensten dan interconnectie, omdat het voorgelegde geschil uitsluitend betrekking heeft op een interconnectieovereenkomst. Het College is van oordeel dat artikel 12.2, eerste en tweede lid, Tw geen ruimte biedt voor een dergelijke beperkende uitleg van OPTA's bevoegdheid tot geschilbeslechting. Nu de verplichte collocatie plaatsvindt in verband met een uit de wet voortvloeiende verplichting is OPTA ook geroepen om de te dien aanzien rijzende verschillen van mening te beslechten.

Voor de omvang van het voorgelegde geschil en de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA is bepalend, of het geschil ziet op de nakoming van bij of krachtens de Tw geldende verplichtingen, tenzij de beslechting van het geschil daarover op grond van deze wet is opgedragen aan een andere instantie. De door BT voorgelegde geschilpunten vallen binnen deze reikwijdte, zodat niet valt in te zien dat OPTA niet de bevoegdheid toekwam om de door BT naar voren gebrachte geschilpunten te beslechten.

KPN heeft ter onderbouwing van haar standpunt inzake het accessoire karakter van collocatie naar voren gebracht dat het delen van collocatiefaciliteiten ten behoeve van verschillende diensten mogelijk zal leiden tot integriteitsproblemen en storingen in haar centrales. Hierdoor zou KPN het risico lopen dat zij de met de gebruikers overeengekomen dienstverleningsniveaus niet kan nakomen. Met OPTA is het College van oordeel dat KPN blijkens de stukken – waaronder de brief van 16 maart 2004 waarin KPN heeft geantwoord op specifiek daartoe strekkende vragen van OPTA – deze risico's niet concreet heeft onderbouwd, althans niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze risico's niet op eenvoudige wijze kunnen worden afgedekt door in de bewuste overeenkomsten vast te leggen wie aansprakelijk is voor het gebruik van de gedeelde faciliteiten. KPN heeft voorts de stelling van OPTA, dat KPN in haar eigen centrales ook zelf meerdere diensten in één collocatieruimte afneemt, niet weersproken, zodat te minder aannemelijk is dat er zwaarwegende technische of operationele bezwaren bestaan tegen het delen van collocatiefaciliteiten in dezelfde collocatieruimte ten behoeve van verschillende diensten.

Het College volgt KPN niet in haar stelling dat het delen van collocatiefaciliteiten als een geheel nieuwe dienst dient te worden aangemerkt aangezien KPN deze dienst reeds aanbiedt. Evenmin valt in te zien waarom het delen van reeds bestaande faciliteiten (in casu een footprint) tot hogere eenmalige kosten zou leiden. OPTA heeft dan ook naar het oordeel van het College op goede gronden het eenmalige tarief voor het medegebruik van bestaande collocatiefaciliteiten op nihil kunnen stellen.

Voorzover zou blijken dat door het delen van collocatie de kostprijsberekeningen voor periodieke daaraan verbonden kosten niet meer adequaat zouden zijn, is het College met OPTA van oordeel dat eventuele, door KPN concreet te onderbouwen, gestegen kosten kunnen worden doorberekend in het jaarlijks vast te stellen tarief dat is gebaseerd op landelijke gemiddelde kosten en bezettingsgraden. Voorshands heeft KPN evenwel naar het oordeel van het College in de onderhavige procedure niet aannemelijk gemaakt dat niet ook de periodieke kosten reeds worden goed gemaakt door het periodieke tarief dat wordt betaald door de (eerste) afnemer van de footprint, mede gelet op de berekeningswijze van dat tarief. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van KPN in zoverre dan ook niet kan slagen.

Tot slot strekt het betoog van KPN, dat artikel 1.7.5 van de Service Descriptions niet kan worden gemist, omdat het noodzakelijk is om eventuele extra kosten voor het leveren van interconnectie op afgelegen, en daardoor dure, plaatsen in rekening te kunnen brengen, er blijkens het verhandelde ter zitting in wezen toe te voorkomen dat KPN bepaalde kosten die het gevolg zijn van niet aan haar toe te rekenen omstandigheden niet zou kunnen verhalen. Nog daargelaten dat het partijen vrij staat om de toerekening van dergelijke kosten in hun overeenkomst nader te regelen, zoals OPTA op zichzelf terecht heeft gesteld, kan dit betoog niet beslissend zijn voor beantwoording van de vraag of artikel 1.7.5 terecht is opgenomen in de Service Descriptions. Het artikel heeft immers betrekking op de vraag of KPN aansprakelijk kan worden gehouden voor vertragingen in de levering van ILL's doordat haar voorraad van netwerkapparatuur of beschikbare netwerkcapaciteit onvoldoende is en niet of KPN aansprakelijk kan worden gehouden voor vertragingen die niet aan KPN zijn te wijten. De gronden van KPN hebben geen betrekking op deze eerste vraag, zodat ze reeds daarom niet tot vernietiging van het bestreden besluit kunnen leiden.

De conclusie die uit het voorgaande moet worden getrokken is dat het beroep ongegrond is. Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2006.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande