2.5.3.2 Toepassing titel 3 bij de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b

In deze paragraaf zal worden aangetoond dat de uitsluiting van de toepassing van titel 3 in art 362 niet geldt voor de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b en dat titel 3 op deze procedures van toepassing is – met inachtneming van de bijzondere kenmerken van het insolventieprocesrecht.

De uitsluiting van de toepassing van titel 3 is in art. 362 lid 2 neergelegd. Daarin is bepaald dat titel 3 niet van toepassing is op procedures ‘ingevolge’ de Faillissementswet. De procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b zijn echter geen procedures ‘ingevolge’ de Faillissementswet. Zij leiden immers niet tot opening van een insolventieprocedure, noch betreffen zij geschillen in het kader van een lopende insolventie. Het zijn procedures die juist dienen ter voorkoming van een insolventie (art. 287b en 287a) of voorafgaand aan een eventuele insolventie(procedure) worden gevoerd (art. 287 lid 4).1 Voor deze redenering kan steun gevonden worden in een arrest van de Hoge Raad uit 2011, betreffende de procedure aangaande na het einde van een insolventieprocedure in de boedel teruggevallen of alsnog gebleken baten (art. 194).2 De zaak die tot deze uitspraak leidde, betrof een bevel ex art. (356 lid 4 j°) 194 strekkende tot vereffening en verdeling van een na het einde van een schuldsaneringsregeling opgekomen bate. Het was de vraag of tegen een dergelijk bevel hoger beroep of slechts beroep in cassatie openstond. Art. (321 j°) 85 bepaalt namelijk dat alle beschikkingen in zaken, het beheer of de vereffening van de boedel betreffende, door de rechtbank in het hoogste ressort worden gewezen, behalve in gevallen waarin het tegendeel is bepaald. De Hoge Raad oordeelt in deze beschikking dat het tegendeel niet is bepaald, zodat art. 85 in beginsel betrekking heeft op een bevel ex art. 194. Dit betreft volgens de Hoge Raad echter niet de (voor)vraag óf art. 194 toepassing behoort te vinden. Een beslissing op die (voor)vraag kan volgens de Hoge Raad niet worden aangemerkt als een beslissing die enkel ‘het beheer of de vereffening des faillieten boedel’, als bedoeld in art. (321 j°) 85, betreft. De Hoge Raad oordeelt – en dat is in dit verband van groot belang – dat art. 194 toepassing vindt na beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en dus in een situatie waarin de schuldenaar (weer) de vrije beschikking heeft over zijn vermogen. In een dergelijke situatie dienen volgens de Hoge Raad de gewone procedureregels te gelden voor de beslissing van geschillen over de vraag of ingevolge de Faillissementswet bepaalde vermogensbestanddelen (alsnog) aan die vrije beschikking zijn onttrokken. In zoverre staat krachtens de algemene regel van art. 358 Rv tegen de desbetreffende beschikking hoger beroep open.3 De Hoge Raad overwoog daarbij tot slot dat ‘Daaraan (…) de categorische uitsluiting van gewone rechtsmiddelen in art. 360 F. niet af [doet], aangezien een beslissing op de genoemde voorvraag niet geacht kan worden te zijn gegeven ‘ingevolge’ titel III F. (in het bijzonder art. 356 lid 4 in verbinding met art. 194).’

Ook de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b zijn dan, de redenering van de Hoge Raad volgend, geen procedures ‘ingevolge’ titel III van de Faillissementswet. Het betreft pre-insolventieprocedures. De verzoeker heeft de vrije beschikking over zijn vermogen. De verzoeken ex art. 287b en 287a staan bovendien los van het Wsnp-verzoek waarvan zij onderdeel uitmaken. Voor de toewijsbaarheid van deze beide verzoeken is het immers niet noodzakelijk dat het Wsnp-verzoek zelf toewijsbaar is.4 Het is zelfs niet nodig – te zijner tijd – een Wsnp-verzoek ter beoordeling door de insolventierechter in te dienen. Het Wsnp-verzoek is slechts een spreekwoordelijk vat waarin de voor de beoordeling van de verzoeken noodzakelijke informatie gegoten moet worden. De conclusie moet daarom zijn dat geen sprake is van procedures ingevolge de Faillissementswet en dat titel 3, conform de hoofdregel van art. 261 Rv., bijgevolg van toepassing is op de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b.

Toepassing van titel 3 brengt tevens de toepasselijkheid van de algemene bepalingen van art. 19 Rv e.v. met zich. Het in art. 19 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor is reeds aan bod gekomen. De betekenis van dit beginsel in insolventieprocedures wordt in par. 2.5.9 geanalyseerd. De meeste andere bepalingen lijken zonder problemen toepasbaar op de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b; de rechter moet voor onredelijke vertraging waken (art. 20 Rv), partijen zijn verplicht de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv), de rechter kan partijen bevelen stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen (art. 22 Rv), de rechter beslist op al het verzochte (art. 23 Rv), de rechter moet ambtshalve rechtsgronden aanvullen (art. 25 Rv), de beschikking wordt in het openbaar uitgesproken, bevat de gronden waarop zij berust (art. 28 en 30 Rv) en kan verbeterd en/of aangevuld worden (art. 31 en 32 Rv).

Twee bepalingen verdienen nadere beschouwing. Dat zijn de art. 24 en 27 Rv. Art. 24 Rv bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd. Hierin is het beginsel van de autonomie en de lijdelijkheid van de rechter neergelegd. We zullen nog zien dat deze bepaling kan botsen met de aard van het insolventieprocesrecht.

Art. 27 Rv bepaalt dat zittingen waarop verzoeken worden behandeld in het openbaar worden gehouden. Dit volgt tevens uit art. 6 EVRM. De zitting waarop een faillissementsverzoek wordt behandeld vindt niet in het openbaar plaats. Want art. 4 bepaalt dat het faillissementsverzoek ‘in raadkamer’ wordt behandeld. Voor de behandeling van Wsnp-verzoeken bevat de wet geen soortgelijke bepaling. Zijn de mondelinge behandelingen van Wsnp-verzoeken dan wel openbaar? De literatuur is verdeeld. Het is zonder meer wenselijk dat deze zittingen inderdaad in het openbaar plaatsvinden.5 Indien dit niet het geval is, dan dient dit ten minste te gelden voor de behandeling van verzoeken ex art. 287 lid 4, 287a en 287 b. Toepassing van art. 27 Rv brengt aldus geen verandering in hetgeen reeds gold.

Hier wordt verdedigd dat titel 3 rechtstreeks van toepassing is op de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b. ‘Subsidiair’ kan worden gesteld dat de bepalingen van titel 3 analogisch moeten worden toegepast. Uit de in par. 2.5.2 en 2.5.3.1. beschreven literatuur en jurisprudentie is immers gebleken dat de bijzondere kenmerken van het insolventieprocesrecht van dien aard zijn dat zij zich niet verzetten tegen analogische toepassing van de bepalingen uit titel 3.