Tekst

Concurrentieverboden die aan de verkoper worden opgelegd in de context van de overdracht van een onderneming of een gedeelte ervan, kunnen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Teneinde de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen, moet de koper een zekere mate van bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij het vertrouwen van de klanten kan winnen en de knowhow kan assimileren en exploiteren. Dergelijke non-concurrentiebedingen waarborgen de overdracht aan de koper van de volledige waarde van de overgedragen activa, die in het algemeen zowel lichamelijke als onlichamelijke vermogensbestanddelen kunnen omvatten, zoals de door de verkoper opgebouwde goodwill of de door hem/haar ontwikkelde knowhow (12)(13). Deze houden niet alleen rechtstreeks verband met de concentratie, maar zijn ook noodzakelijk voor de totstandbrenging ervan omdat zonder deze bedingen redelijkerwijs zou kunnen worden aangenomen dat de verkoop van de onderneming of een deel ervan geen doorgang zou vinden.

Dergelijke non-concurrentiebedingen zijn evenwel slechts gerechtvaardigd door de legitieme doelstelling van de totstandbrenging van de concentratie, wanneer de duur, het geografische toepassingsgebied en de materiële en personele reikwijdte ervan niet verder gaan dan wat redelijkerwijs daartoe noodzakelijk kan worden geacht. In het algemeen is er geen reden de noodzaak van een dusdanige bescherming te erkennen wanneer de overdracht feitelijk beperkt is tot lichamelijke activa (grond, gebouwen, machines) of tot exclusieve industriële en commerciële eigendomsrechten (waarvan de houders zich onmiddellijk kunnen verzetten tegen inbreuken door de overdrager van dergelijke rechten).

Uit de opgedane ervaring en de praktijk van de Commissie is gebleken dat wanneer de overdracht van de onderneming goodwill en knowhow-bestanddelen bevat, non-concurrentiebedingen in het algemeen gerechtvaardigd zijn voor een periode van maximaal drie jaar (14); wanneer die bedingen uitsluitend betrekking hebben op goodwill zijn zij in het algemeen gerechtvaardigd voor een periode van maximaal twee jaar (15). Een concurrentieverbod van langere duur kan slechts worden gerechtvaardigd in een beperkt aantal omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer kan worden aangetoond dat de klantentrouw ten aanzien van de verkoper van langere duur zal zijn dan twee jaar of drie jaar ingeval de reikwijdte of de aard van de overgedragen knowhow een bijkomende beschermingsperiode wettigt (16).

De geografische reikwijdte van een non-concurrentiebeding moet doorgaans beperkt worden tot het gebied waarin de verkoper vóór de overdracht de betrokken producten of diensten aanbood (17). Er wordt namelijk aangenomen dat de koper geen bescherming tegen concurrentie door de verkoper nodig heeft in gebieden waar de verkoper voorheen niet actief was, tenzij kan worden aangetoond dat een dergelijke bescherming vereist is door de bijzondere omstandigheden van de zaak, bijvoorbeeld voor gebieden die de verkoper voornemens was te betreden op het tijdstip van de transactie op voorwaarde dat hij/zij reeds had geïnvesteerd in de voorbereiding van die stap.

Evenzo dienen non-concurrentiebedingen beperkt te blijven tot producten (inclusief verbeterde versies of aanpassingen van producten, alsook de opvolgers ervan) en diensten die de econonomische activiteit van de overgedragen onderneming vormen. Dit kan producten en diensten omvatten die op het tijdstip van de transactie in een gevorderd ontwikkelingsstadium waren of producten die al volledig ontwikkeld zijn maar nog niet op de markt gebracht. De koper hoeft niet beschermd te worden tegen concurrentie van de verkoper op product- of dienstenmarkten waarop de overgedragen onderneming voorafgaand aan de overdracht niet actief was (18).

De verkoper kan zichzelf, zijn/haar dochtermaatschappijen en handelsagenten binden. Een verplichting om vergelijkbare beperkingen op te leggen aan derden zou echter niet worden beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Dit geldt vooral voor clausules die wederverkopers of gebruikers in hun invoer- of uitvoermogelijkheden beperken.

Bedingen die het recht van de verkoper beperken om aandelen te kopen of te bezitten in een onderneming die concurreert met de overgedragen activiteiten worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie onder dezelfde voorwaarden welke hierboven zijn uiteengezet voor non-concurrentiebedingen, tenzij zij de verkoper beletten aandelen te kopen of te bezitten voor investeringsdoeleinden zonder dat hem/haar, rechtstreeks of zijdelings, managementfuncties of een wezenlijke invloed in de concurrerende onderneming wordt toegekend (19).

Niet-wervingsbedingen en vertrouwelijkheidsbedingen worden op dezelfde wijze als non-concurrentiebedingen beoordeeld, voor zover het beperkende effect ervan niet verder gaat dan dat van een non-concurrentiebeding. Aangezien de strekking van deze clausules echter beperkter zal zijn dan die van non-concurrentiebedingen, zullen zij waarschijnlijk vaker als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de concentratie worden aangemerkt. Vertrouwelijkheidsbedingen kunnen, indien zij door bijzondere omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd zijn, worden aanvaard voor periodes van meer dan drie jaar, rekening houdend met de belangen van de bedrijven bij de bescherming van waardevolle zakengeheimen (20).

Bij een overdracht van een onderneming of een gedeelte ervan worden meestal ook rechten op industriële of commerciële eigendom of knowhow aan de koper overgedragen met het oog op de volledige exploitatie van de overgedragen activa. De verkoper kan echter eigenaar van de rechten blijven om deze te kunnen exploiteren voor andere dan de overgedragen activiteiten. In deze gevallen is het gebruikelijk dat licentieovereenkomsten ten gunste van de koper worden gesloten om ervoor te zorgen dat deze het volle gebruik van de overgedragen activa krijgt. Ook wanneer de verkoper intellectuele eigendomsrechten met de activiteiten heeft overgedragen, kan hij/zij bepaalde of alle rechten voor andere dan de overgedragen activiteiten verder willen gebruiken. In een dergelijk geval zal de koper een licentie verlenen aan de verkoper.

Licenties voor octrooien (21), vergelijkbare rechten of knowhow (22) kunnen als noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie worden beschouwd. Deze kunnen ook als integraal onderdeel van de concentratie worden aangemerkt en hoeven in elk geval niet te worden beperkt in de tijd. Die licenties kunnen exclusief of niet-exclusief zijn en worden beperkt tot bepaalde toepassingen, voor zover deze overeenkomen met de activiteiten van de overgedragen onderneming. Het is doorgaans niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie territoriale beperkingen aan de productie te stellen die het gebied van de overgedragen activiteit weergeven. Beperkingen in licentieovereenkomsten die verder gaan dan de genoemde bepalingen, zoals die welke eerder de licentiegever dan de licentienemer beschermen, zijn doorgaans niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Zij kunnen dan beoordeeld worden in het licht van artikel 81 van het EG-Verdrag. Overeenkomsten die concurrentiebeperkingen bevatten kunnen niettemin in de werkingssfeer van Verordening (EG) nr. 240/96 van de Commissie vallen. Wanneer de verkoper van een bedrijf aan de koper een licentie verleent, kan de verkoper op dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor non-concurrentiebedingen in de context van de verkoop van een bedrijf, worden onderworpen aan een territoriale beperking in de licentieovereenkomst.

Ook in het geval van licenties voor handelsmerken, handelsnamen, ontwerprechten, auteursrechten of vergelijkbare rechten kunnen zich situaties voordoen waarin de verkoper eigenaar wenst te blijven van de rechten die betrekking hebben op de niet-verkochte activiteiten, maar de koper deze rechten moet kunnen gebruiken om de goederen of diensten, welke door de overgedragen onderneming (of het overgedragen gedeelte ervan) worden geproduceerd, op de markt te kunnen aanbieden. Op deze situatie zijn de reeds genoemde overwegingen van toepassing (23).

Overeenkomsten die betrekking hebben op het gebruik van handelsnamen of handelsmerken zullen doorgaans worden geanalyseerd in de context van de overeenkomstige licentie voor het betrokken intellectuele eigendomsrecht.

In veel gevallen kan de overdracht van een onderneming of een deel ervan leiden tot de verstoring van de traditionele afname- en leveringspatronen die het resultaat waren van de voormalige integratie van activiteiten binnen de economische eenheid van de verkoper. Om de opsplitsing van de economische eenheid van de verkoper en de gedeeltelijke overdracht van de activa aan de koper op redelijke voorwaarden mogelijk te maken, is het vaak noodzakelijk om tenminste gedurende een overgangsperiode de bestaande of soortgelijke banden tussen de verkoper en de koper te handhaven. Dit doel wordt gewoonlijk bereikt door afname- en leveringsverplichtingen voor de verkoper en/of de koper van de onderneming of van een deel ervan. Rekening houdend met de bijzondere situatie die uit het verbreken van de economische eenheid van de verkoper voortvloeit, kunnen dergelijke verplichtingen die mogelijk tot een beperking van de mededinging leiden, worden erkend als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Deze kunnen ten gunste van de verkoper of de koper zijn, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de zaak.

Dergelijke verplichtingen kunnen erop gericht zijn voor één van de partijen de continuïteit van levering van producten te waarborgen die noodzakelijk zijn voor de verrichting van de door de verkoper niet-verkochte of door de koper overgenomen activiteiten (24). Er zijn derhalve gronden om, voor een overgangsperiode (25), de noodzaak te erkennen van leveringsverplichtingen die erop gericht zijn de hoeveelheden te garanderen die voorheen geleverd werden binnen de geïntegreerde eenheid van de verkoper, met inbegrip van de mogelijkheid tot aanpassing van die hoeveelheden aan de verwachte vraag ingeval dit nodig zou zijn.

Met deze verplichtingen kan evenzo worden beoogd voor de verkoper of de koper de continuïteit te bewerkstelligen van de afname welke voorheen binnen de enkele economische eenheid was gegarandeerd. Afnameverplichtingen die ten goede komen aan de leverancier van een product vergen in het bijzonder een zorgvuldige rechtvaardiging naargelang de omstandigheden van de zaak.

Zowel leverings- als afnameverplichtingen die betrekking hebben op vaste hoeveelheden en waaraan mogelijk een variatieclausule verbonden is, kunnen worden aangemerkt als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Verplichtingen die betrekking hebben op onbeperkte hoeveelheden of de status van bevoorrechte leverancier of afnemer toekennen, worden geacht niet noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Dergelijke verplichtingen moeten worden gerechtvaardigd door de bijzondere omstandigheden van de zaak.

Er is evenmin een algemene rechtvaardiging voor exclusieve afname- of leveringsverplichtingen (26). Behoudens bijzondere omstandigheden die bijvoorbeeld voortvloeien uit het ontbreken van een markt of de specificiteit van de betrokken producten, is een dergelijke exclusiviteit objectief niet noodzakelijk om een concentratie tot stand te kunnen brengen.

Uit de opgedane ervaring en de praktijk van de Commissie is gebleken dat de duur van de afname- en leveringsverplichtingen moet worden beperkt tot een periode die noodzakelijk is om de afhankelijkheidsrelatie te vervangen door een autonome positie op de markt (27). De duur van afname- en leveringscontracten voor complexe industriële producten is doorgaans gerechtvaardigd voor een overgangsperiode van drie jaar en moet in ieder geval gerechtvaardigd zijn door de bijzondere omstandigheden van de zaak, rekening houdend met de betrokken goederen of diensten (28).

Dienstenovereenkomsten kunnen een soortgelijk effect sorteren als leveringsovereenkomsten. In dat geval zijn de reeds genoemde overwegingen van toepassing. Ook distributieovereenkomsten kunnen worden beschouwd als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie (29). Indien dit niet het geval is kunnen overeenkomsten die concurrentiebeperkingen bevatten, in de werkingssfeer vallen van Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing vanartikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (30).

Een concurrentieverbod tussen de moedermaatschappijen en een gemeenschappelijke onderneming kan als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie worden beschouwd. Een concurrentieverbod kan ondermeer de noodzaak weergeven om de goede trouw tijdens de onderhandelingen veilig te stellen. Het kan eveneens de noodzaak weergeven om de activa van de gemeenschappelijke onderneming ten volle te kunnen benutten of om de gemeenschappelijke onderneming in staat te stellen de door de moedermaatschappijen geleverde knowhow en goodwill te assimileren, of de noodzaak om de belangen van de moedermaatschappijen in de gemeenschappelijke onderneming te beschermen tegen concurrentiehandelingen die onder meer vergemakkelijkt worden door de bevoorrechte toegang tot de door de gemeenschappelijke onderneming overgedragen of ontwikkelde knowhow en goodwill.

In het algemeen kunnen dergelijke clausules, in het geval van gemeenschappelijke ondernemingen, gerechtvaardigd zijn voor periodes van hoogstens vijf jaar. De Commissie is evenwel van mening dat non-concurrentiebedingen met een duur van meer dan drie jaar naar behoren gerechtvaardigd moeten zijn door de bijzondere omstandigheden van de zaak (31). Bovendien kunnen non-concurrentiebedingen tussen de moedermaatschappijen en een gemeenschappelijke onderneming welke verder reiken dan de levensduur van de gemeenschappelijke onderneming, nooit worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie (32).

De geografische reikwijdte van een non-concurrentiebeding dient beperkt te blijven tot het gebied waarop de moedermaatschappijen de relevante producten of diensten voorafgaand aan de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming aanboden (33). Dat bereik kan worden uitgebreid tot de gebieden die de moedermaatschappijen voornemens waren te betreden op het tijdstip van de transactie, op voorwaarde dat zij reeds hadden geïnvesteerd in de voorbereiding van die stap.

Evenzo moeten non-concurrentiebedingen beperkt worden tot producten en diensten die de economische activiteit van de gemeenschappelijke onderneming vormen. Dit kan producten en diensten omvatten die zich op het tijdstip van de transactie in een gevorderd ontwikkelingsstadium bevonden, alsook producten en diensten die volledig ontwikkeld zijn maar nog niet op de markt gebracht.

Indien de gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht om een nieuwe markt te betreden, zal worden verwezen naar de producten, diensten en gebieden waarop die onderneming werkzaam zal zijn krachtens de oprichtingsovereenkomst of de statuten. Het uitgangspunt is dat de belangen van een moedermaatschappij in de gemeenschappelijke onderneming niet hoeven te worden beschermd tegen concurrentie van de andere moedermaatschappij in andere markten dan die waar de gemeenschappelijke onderneming in het begin actief zou zijn.

Voorts wordt ervan uitgegaan dat een concurrentieverbod tussen moedermaatschappijen zonder zeggenschap en een gemeenschappelijke onderneming doorgaans geen rechtstreeks verband houden met, noch noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.

Dezelfde beginselen zijn van toepassing op niet-wervingsbedingen en vertrouwelijkheidsbedingen voor zover het beperkende effect ervan niet verder gaat dan dat van een non-concurrentiebeding. Aangezien de reikwijdte van die bedingen evenwel beperkter zal zijn dan die van non-concurrentiebedingen, kunnen zij in een groter aantal omstandigheden worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Voorts mag de duur van de vertrouwelijkheidsbedingen een periode van drie jaar overschrijden afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de zaak en rekening houdend met de belangen van de ondernemingen bij de bescherming van waardevolle zakengeheimen.

Een licentie die door de moedermaatschappijen wordt verleend aan de gemeenschappelijke onderneming, kan worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Dit geldt ongeacht of de licentie al dan niet een exclusief karakter heeft of in de tijd beperkt is. De licentie kan worden beperkt tot een bepaald toepassingsgebied dat overeenkomt met de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming.

Licenties die door een van de moedermaatschappijen aan de gemeenschappelijke onderneming worden verleend of overeenkomsten inzake een wederkerige licentie kunnen worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie onder dezelfde voorwaarde als die welke gelden bij de verkoop van een activiteit. Licentieovereenkomsten tussen de moedermaatschappijen worden echter niet beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming.

Licentieovereenkomsten die worden geacht niet rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de concentratie, kunnen desalniettemin onder Verordening (EG) nr. 240/96 vallen.

Indien de moedermaatschappijen aanwezig blijven op een markt die zich ten opzichte van de markt van de gemeenschappelijke onderneming in een eerder of een later stadium van de productieketen bevindt, moeten afname- en leveringsovereenkomsten, waaronder distributieovereenkomsten, worden onderzocht in het licht van de beginselen die van toepassing zijn op de overdracht van een onderneming.