9.6.3.2 Onttrekken van een zaak aan het pandrecht

Ten aanzien van onttrekkingsgedragingen met betrekking tot zaken is de geijkte situatie die waarin de bestuurder de verpande zaak doorverkoopt aan een derde te goeder trouw. Op grond van art. 3:86 lid 2 BW zal het pandrecht daardoor tenietgaan. Indien de bevoegdheid tot doorverkoop ontbreekt, dan zal een dergelijke handelwijze een schending van art. 348 Sr opleveren. In het geval aan de pandgever-vennootschap contractueel de bevoegdheid is verleend om de zaken in het kader van de normale bedrijfsuitoefening door te verkopen, zal net zoals hiervoor ten aanzien van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken werd betoogd, het kantelpunt van de onrechtmatigheid kunnen worden gezocht in de materiële betekenis van de ‘normale bedrijfsuitoefening’. Indien gelet op de financiële toestand van de pandgever-vennootschap redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van een ‘normale bedrijfsuitoefening’ zal de bestuurder mijns inziens niet zonder toestemming van de pandhouder de verpande zaken mogen doorverkopen. Als hij dat wel doet, dan dient hij uit de opbrengst van de doorverkoop de pandhouder te voldoen. Deze situatie zal zich in elk geval voordoen bij de onvermijdelijkheid van het faillissement. Maar ook indien sprake is van (een dreigende) betalingsonmacht, zal redelijkerwijs niet meer gesproken kunnen worden van een normale bedrijfsuitoefening.

Hiervoor werd opgemerkt dat voor strafbaarheid wegens schending van art. 348 Sr niet nodig is dat de bestuurder bij het verrichten van de onttrekkingsgedragingen voorziet dat de pandhouder niet zal kunnen worden voldaan. De bestuurder kan zich derhalve niet verweren met het argument dat hij ten tijde van de onttrekkingsgedraging al dan niet gerechtvaardigd erop vertrouwde dat de pandhouder (uiteindelijk) betaling zou ontvangen. Dat deze eis niet voor strafbaarheid (en voor de vaststelling van de onrechtmatigheid in art. 6:162 BW) wordt gesteld, laat evenwel onverlet dat voor het vorderen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wel moet worden vastgesteld dat de pandhouder schade heeft geleden. De schade bestaat niet uitsluitend daaruit dat de pandhouder niet is voldaan, maar kan bijvoorbeeld ook betrekking hebben op kosten die door de pandhouder zijn gemaakt om (tevergeefs) tot executie te geraken. Er zal in ieder geval sprake zijn van schade die in causaal verband staat tot de onrechtmatige gedragingen indien de gesecureerde vordering van de pandhouder niet wordt voldaan.

Evenals bij zaken waarvan de eigendom is voorbehouden onder de opschortende voorwaarde van voldoening van de koopprijs, kan ook ten aanzien van het pandrecht de vraag rijzen in hoeverre maatschappelijke belangen de hiervoor besproken norm voor de bestuurder kunnen beïnvloeden. Mijns inziens zal ook bij een inbreuk op het pandrecht als uitgangspunt moeten gelden dat het bewust frustreren van het pandrecht bij een doorverkoop van de verpande zaken slechts aanvaardbaar is indien de daaruit gerealiseerde opbrengsten worden aangewend voor de voldoening van de pandhouder. Maatschappelijke belangen als het behoud van onderneming en werkgelegenheid kunnen in deze benadering een rechtvaardiging vormen voor de inbreuk op het pandrecht mits de pandhouder wordt gecompenseerd.1 Binnen de structuur van art. 6:162 BW geldt dat in die situatie geen sprake is van onrechtmatig handelen door de bestuurder.2 Het is hierbij wel van belang voor ogen te houden dat het (enkele) vertrouwen van de bestuurder dat de pandhouder uit de beschikbare liquide middelen zal worden voldaan, onvoldoende is. Hij dient maatregelen te treffen om de compensatie van de pandhouder zeker te stellen. Gelet op de omstandigheid dat het verhandelen van de verpande zaken opbrengsten zal genereren, zal het uitblijven van die compensatie de bestuurder dan ook zelden van aansprakelijkheid kunnen vrijwaren.3 In deze benadering vormt de manifestatie van het onbetaald blijven van de pandhouder derhalve een sterke indicatie dat de bestuurder onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de gesecureerde schuldeiser. Binnen het kader van art. 348 Sr heeft het voorgaande tot gevolg dat de bestuurder die in het kader van een reddingspoging verpande zaken (onbevoegdelijk) doorverkoopt terwijl hij de intentie heeft om de pandhouder te voldoen en daartoe maatregelen heeft getroffen, niet strafbaar is. De reddingspoging kan worden beoordeeld overeenkomstig het hiervoor in paragraaf 6.8.2.3 uitgewerkte kader.

Iets vergelijkbaars geldt in het Engelse recht voor de positie van de ‘administrator’ die goederen verkoopt waarop een zekerheidsrecht rust. Met betrekking tot zaken die onder een eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, werd hiervoor de regeling van paragraaf 72 van Schedule B2 van de Insolvency Act 1986 uiteengezet. Op grond daarvan kan de ‘administrator’ zaken waarvoor een ‘retention of title clause’ is bedongen verkopen mits de opbrengsten daarvan ten goede komen aan de leverancier.4 Voor met een pandrecht vergelijkbare zekerheidsrechten als de ‘floating charge’ en de ‘fixed charge’ geldt een gelijksoortige regeling. Met betrekking tot goederen van de schuldenaar(-vennootschap) die onderworpen zijn aan een ‘floating charge’ – waarvan het hoofdkenmerk kort gezegd is dat zij in de bedrijfsvoering van de schuldenaar verhandeld kunnen worden tot het moment dat een ‘crystallization’ plaatsvindt5- schrijft paragraaf 70 van Schema B2 van de Insolvency Act 1986 voor dat de ‘adminstrator’ de zaken kan doorverkopen zonder last van het zekerheidsrecht. De zekerheidsnemer behoudt op grond van die bepaling zijn voorrang met betrekking tot de opbrengsten van die doorverkoop. Ten aanzien van goederen die onder een ‘fixed charge’ vallen, is paragraaf 71 van Schema B2 van de Insolvency Act 1986 van toepassing.6 Indien de ‘administrator’ geen toestemming verkrijgt van de zekerheidsnemer om de zaken te verkopen, kan hij daartoe in staat worden gesteld door de rechter. De rechter zal een dergelijk verzoek inwilligen ‘where the court thinks that disposal of the goods would be likely to promote the purpose of administration in respect of the company’ (lid 2 onder b). In Re AVR Aviation Ltd7 werd overwogen dat de rechter het verzoek dient te beoordelen door de belangen die in het geding zijn tegen elkaar af te wegen. ‘The court has to make a balancing exercise between the prejudice that will be felt if the order is made by the secured creditor, against the prejudice that would be felt by those interested in the purposes specified in the administration order if it is not’, aldus de rechter.8 Als gezegd is het hoofddoel van de procedure van ‘administration’ het behoud van de onderneming. Ook indien de belangenafweging ertoe leidt dat de ‘administrator’ mag beschikken over de desbetreffende zaken, dient op grond van lid 3 van paragraaf 71 van Schema B2 van de Insolvency Act 1986 de zekerheidsnemer te worden vergoed.