HR, 21-11-2017, nr. 16/00537 P

“geen wederrechtelijk verkregen voordeel

1. De ontnemingsvordering moet worden afgewezen, omdat niet aannemelijk is geworden dat het door toepassing van de berekeningsmethode van de “eenvoudige kasopstelling” berekende negatieve kassaldo van € 598.614,00 – zo die berekening al juist is – wederrechtelijk verkregen voordeel is, en wel voordeel verkregen uit de bewezen verklaarde strafbare feiten, soortgelijke strafbare feiten, boetecategorie 5 strafbare feiten of andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e lid 1 t/m lid 3 Sr. (oud);

2. Ik ga hierbij uit van art. 36e Sr. zoals dat luidde vóór 1 juli 2011, omdat er sprake is van verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr., en de oude bepaling als de voor kliënt meest gunstige moet worden aangemerkt (vgl. Hof Leeuwarden dd 18 oktober 2011, LJN BU1645; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4604, NJ 2013, 344; HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652, NJ 2014, 409);

3. Uit de bewezenverklaringen in het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te Amsterdam dd 23 februari 2012 blijkt namelijk dat kliënt niet schuldig is bevonden aan de handel in drugs en in het bijzonder cocaïne. Van de desbetreffende tenlasteleggingen (feiten 1, 2 en 4) is kliënt vrijgesproken, terwijl het onder feit 5 bewezen verklaarde ‘gewoontewitwassen’ niet rept over deze misdrijven. Het onder 3 bewezen verklaarde bezit van 32.93 gram cocaïne betreft een voorraad voor eigen gebruik en geen winstgevende handel in cocaïne. Bij deze stand van zaken zal in de ontnemingsprocedure door het openbaar ministerie aannemelijk moeten worden gemaakt dat het berekende voordeel in de periode van 1 november 2003 tot 16 oktober 2006 afkomstig is van andere strafbare feiten dan de handel in drugs en in het bijzonder cocaïne, anders zou de in art. 6 EVRM vervatte onschuldpresumptie worden geschonden. Dit is ook onmiskenbaar de strekking van EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 (Geerings); HR 19 februari 2008, NJ 2008, 128; HR 8 juli 2008, NJ 2008, 495; HR 9 september 2008, NJ 2008, 497; HR 21 april 2009, NJ 2009, 208; HR 10 november 2009, LJN BJ3528; HR 5 januari 2010, LJN BK0890. Omdat dit niet aannemelijk is gemaakt of is geworden kan het negatieve kassaldo niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel en moet de vordering worden afgewezen;

4. De verwerping van dit verweer door de rechtbank met de overweging dat art. 36e lid 2 en lid 3 Sr. (oud) niet vereist dat aannemelijk wordt uit welke strafbare feiten veroordeelde het voordeel kan hebben gekregen (zie blad 8 van het vonnis en HR 4 april 2006, NJ 2006, 247) is te dezen ondeugdelijk, omdat wordt miskend dat juist moet worden uitgesloten dat voordeel wordt ontnomen dat zou zijn verkregen door strafbare feiten waarvan kliënt is vrijgesproken. Die garantie van uitsluiting kan niet worden gegeven;”

6. De “reactie op nadere conclusie van antwoord” van de raadsman van 4 november 2015 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“1. Blijkens het arrest van het gerechtshof te Amsterdam in de strafzaak dd 23 februari 2012 is kliënt expliciet vrijgesproken van - kort samengevat - de handel in drugs en met name cocaïne. Nu het negatieve kassaldo van € 598.614,00 dus niet door deze strafbare feiten wederrechtelijk is verkregen moet er sprake zijn van een andere inkomstenbron. Welke die is en of deze bron het plegen van strafbare feiten impliceert of wederrechtelijk voordeel genereert weten wij niet. Daarom is niet aannemelijk geworden dat het ‘onverklaarbaar verkregen voordeel’ (zoals dit wordt genoemd in de nadere conclusie) wederrechtelijk is verkregen of is behaald door het plegen van strafbare feiten;

2. Daar komt nog bij dat het onderhavige gebruik van de methode van vermogensvergelijking of kasopstelling, juist omdat het voordeel daarbij niet specifiek te relateren is aan bepaalde strafbare feiten, het gevaar in zich bergt dat ook voordeel wordt ontnomen dat verkregen is door het plegen van strafbare feiten waarvan kliënt is vrijgesproken. Naleving van de zogeheten Geerings-jurisprudentie kan dus niet worden gegarandeerd indien deze methode wordt toegepast;”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2016 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“De raadsman voert het woord tot verdediging, inhoudende:

In mijn pleitnota voor de terechtzitting van 12 juni 2015 heb ik mijn verweren samengevat. Het betreft een bijzondere zaak. Ik vraag uw hof uw rechtsvormende taak heel serieus te nemen. Uw hof kan, wat ontnemingen betreft, een hele mooie knoop doorhakken. Er is een onverklaarbaar vermogen van bijna € 600.000,00. De veroordeelde is vrijgesproken van de handel in cocaïne, althans dat staat met zo veel woorden in het arrest in de strafzaak. De vraag is hoe we dit geldbedrag moeten aanmerken. Nu zou uw hof kunnen stellen dat het niet anders kan, dan dat voornoemd geldbedrag uit misdrijf afkomstig is en dat het dus wederrechtelijk verkregen voordeel is. Dan trekt uw hof echter een onjuiste conclusie. We weten immers niet waar dat geld vandaan komt. We weten wel dat de veroordeelde is vrijgesproken van cocaïnehandel, maar dat is niet voldoende om te kunnen zeggen dat het geld afkomstig is van andere strafbare feiten en dus wederrechtelijk verkregen voordeel is. Er moet een begin van aannemelijkheid zijn dat het geld illegaal is verdiend. Ik hoop dat uw hof mijn redenering volgt en niet tot de conclusie komt dat het geld uit ander misdrijf afkomstig is. Ik merk overigens nog op dat niets uit het dossier erop wijst dat de veroordeelde zich bezighoudt met andere strafbare zaken.

(…)

Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt de raadsman het volgende:

U vraagt of mijn verweer, dat ziet op de inkomsten uit overige strafbare feiten, hetzelfde zou zijn geweest indien mijn cliënt in de strafzaak niet was vrijgesproken van cocaïnehandel. Indien de veroordeelde zou zijn veroordeeld, blijft hetzelfde probleem zich voordoen. Mijn punt is dat dient te worden aangetoond welke strafbare feiten tot het wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid. In het geval van een kasopstelling geldt dat evengoed. Uit het dossier moeten feiten en omstandigheden blijken die erop duiden dat er strafbare feiten zijn gepleegd waarmee geld is verdiend. U houdt mij voor dat de veroordeelde is veroordeeld voor witwassen, hetgeen inhoudt dat het geld dan wel goederen van misdrijf afkomstig waren. Mijn cliënt is weliswaar veroordeeld voor witwassen, maar witwassen kan ook bestaan uit het voorhanden hebben van voorwerpen die in een eerder stadium door anderen op strafbare wijze zijn vergaard.”

8. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder meer het volgende overwogen:

“Procesgang

(…)

De veroordeelde is bij - inmiddels onherroepelijk - arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2012 - kort gezegd - veroordeeld ter zake van gewoontewitwassen, overtreding van de Opiumwet en handelen in strijd met de Wet wapens en Munitie.

(…)

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van de eenvoudige kasopstelling. Hierbij worden over de periode van 1 augustus 2002 tot en met 16 oktober 2006 de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten met een onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende (illegale) inkomstenbron. Het kan in die situatie niet anders zijn dan dat door de veroordeelde en/of door (een) ander(en) gepleegd(e ) strafba(a)r(e) feit(en) (wederrechtelijk) voordeel is verkregen tenminste ten belope van deze (illegale) inkomsten.

Schematisch weergegeven is deze wijze van berekening als volgt:

I. Beginsaldo contant geld.

II. Legale contante ontvangsten.

III. Eindsaldo (aangetroffen) contant geld.

IV. Feitelijke contante uitgaven.

De raadsman van de veroordeelde heeft de navolgende verweren gevoerd, die aansluitend zullen worden besproken.

Geen wederrechtelijk verkregen voordeel

De raadsman heeft betwist dat het berekende negatieve kassaldo is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft hiertoe - onder verwijzing naar het Geeringsarrest en de onschuldpresumptie - aangevoerd dat niet aannemelijk is geworden dat het berekende voordeel in de periode van 1 november 2003 tot 16 oktober 2006 afkomstig is van andere strafbare feiten dan de handel in drugs en in het bijzonder cocaïne, waarvan de veroordeelde bij onherroepelijk arrest is vrijgesproken.

Zoals gezegd kan het wederrechtelijk verkregen voordeel in onderhavige ontnemingszaak niet anders dan door de veroordeelde en/of door (een) ander(en) gepleegd(e) strafba(a)r(e) feit(en) verkregen zijn.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het Geerings-arrest geen gevolgen heeft voor ontnemingsvorderingen die zijn gebaseerd op de periodeberekening (abstracte berekeningsmethode), ook al is de veroordeelde van één of meer ten laste gelegde feiten vrijgesproken omdat deze methode zich richt op de bestedingen die vanuit het voordeel zijn gedaan (en niet op de bron van het voordeel, te weten de gepleegde strafbare feiten).

In de ontnemingsrapportage in deze zaak is uiteengezet dat in de periode 2003 tot en met 2006 de uitgaven van de veroordeelde een aanzienlijk surplus vertonen ten opzichte van zijn legale inkomsten, te weten € 598.614,00. Dit levert, behoudens contra-indicaties, het vermoeden op dat dit surplus afkomstig is uit de opbrengst van andere - door hemzelf of door anderen gepleegde - strafbare feiten dan het misdrijf waarvoor hij is veroordeeld. Niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde bedoeld surplus op legale wijze heeft verworven, nu geen concrete, verifieerbare en niet onwaarschijnlijke aanwijzingen bestaan dat het surplus uit legale bron afkomstig is.

Op grond van het voorgaande is - naar het oordeel van het hof - aannemelijk dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten tot het bedrag van even bedoeld surplus.”

9. De steller van het middel beroept zich – in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer – op het zogeheten Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.1.Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.2.Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.3.

10. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als een eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt onder meer in aanmerking bij de toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.4.

11. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling5.het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert dat op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr kan worden ontnomen. Het hof heeft weliswaar niet uitdrukkelijk overwogen dat het toepassing heeft gegeven aan het derde lid van die bepaling, maar deze toepassing ligt in de overwegingen van het hof besloten. Ik wijs er in dit verband op dat het hof heeft overwogen dat het in de ontnemingsrapportage vastgestelde surplus van € 598.614,- ten opzichte van de legale inkomsten van de betrokkene het vermoeden oplevert dat dit bedrag afkomstig is uit de opbrengst van “andere - door hemzelf of door anderen gepleegde - strafbare feiten dan het misdrijf waarvoor hij is veroordeeld.” Het hof heeft hierbij kennelijk het oog gehad op de in art. 36e, derde lid (oud), Sr bedoelde andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarop wijst reeds het feit dat het hof in zijn overwegingen nadrukkelijk rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de desbetreffende stafbare feiten door anderen dan de betrokkene zijn gepleegd. Ingevolge het derde lid van art. 36e Sr kan – anders dan bij de toepassing van het tweede lid – ook voordeel in aanmerking genomen worden dat de betrokkene heeft verkregen uit feiten die hij niet zelf heeft begaan. De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat voordeel uit door anderen gepleegde strafbare feiten buiten beschouwing moet worden gelaten, is in haar algemeenheid onjuist.6.

12. Bij het voorafgaande merk ik op dat in de bestreden uitspraak ligt besloten dat is voldaan aan de in art. 36e, derde lid (oud), Sr gestelde toepassingsvoorwaarden. Het hof heeft immers overwogen dat de betrokkene bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2012 is veroordeeld ter zake van gewoontewitwassen – ingevolge art. 420ter Sr is dit een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd7.– terwijl uit het door het hof als bewijsmiddel gebezigde ontnemingsrapport volgt dat ook is voldaan aan het in het onderhavige geval nog geldende vereiste8.dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Dat bewijsmiddel houdt immers, voor zover hier relevant, het volgende in: “De onderzoeksperiode van de strafzaak en het SFO bestrijkt de periode van 1 augustus 2002 tot en met 16 oktober 2006.”9.

13. Het hof heeft geoordeeld “dat het Geerings-arrest geen gevolgen heeft voor ontnemingsvorderingen die zijn gebaseerd op de periodeberekening (abstracte berekeningsmethode), ook al is de veroordeelde van één of meer ten laste gelegde feiten vrijgesproken omdat deze methode zich richt op de bestedingen die vanuit het voordeel zijn gedaan (en niet op de bron van het voordeel, te weten de gepleegde strafbare feiten).” Daarmee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat bij de door het hof gehanteerde – abstracte – methode van de eenvoudige kasopstelling geen sprake is van een directe relatie tussen het door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken en dat aldus geen sprake is van strijd met de zogeheten Geerings-jurisprudentie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.10.Uit de overwegingen van het hof blijkt inderdaad niet van een directe relatie tussen het door het hof in aanmerking genomen wederrechtelijk verkregen voordeel en de door de steller van het middel bedoelde strafbare feiten waarvan de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken.11.Het hof heeft immers niet geconcretiseerd welke “andere strafbare feiten” ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Nu het hof toepassing heeft gegeven aan het derde lid van art. 36e Sr en gelet op hetgeen hiervoor onder 10 is vooropgesteld, was het hof daartoe ook niet gehouden.12.Aldus heeft het hof in de ontnemingszaak niet alsnog de schuld van de betrokkene aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. Ik merk hierbij nog op dat de opvatting dat op grond van de Geerings-jurisprudentie moet worden uitgesloten dat voordeel wordt ontnomen dat zou zijn verkregen door strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, geen steun vindt in het recht. Uit het voorafgaande volgt dat het hof het in het middel bedoelde verweer zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en op toereikende gronden heeft verworpen.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het verweer, inhoudende dat wegens een forse overschrijding van de redelijke termijn het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat het te betalen bedrag in ieder geval met vijf procent moet worden gematigd, ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, heeft verworpen.

16. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering ten aanzien van de veroordeelde vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de raadsman aangevoerd dat de ontnemingsprocedure thans ruim negen jaar heeft geduurd en dat dit tijdsverloop niet grotendeels aan de processuele houding van de veroordeelde is te wijten, zodat deze forse overschrijding dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

(…)

Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Hoewel het hof hier een overschrijding van de redelijke termijn vaststelt, kan deze overschrijding niet leiden tot het door de raadsman beoogde rechtsgevolg. Bij de (eventuele) oplegging van de betalingsverplichting zal acht worden geslagen op de overschrijding van de redelijke termijn. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

(…)

Redelijke termijn

De raadsman heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat het aan de staat te betalen bedrag met 5% dient te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met een schriftelijke vordering van het Openbaar Ministerie op 12 augustus 2008 - welke datum het hof als aanvang neemt voor de beoordeling van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak - en afgerond met een eindbeslissing op 7 februari 2013. De zaak is vervolgens in hoger beroep afgerond met een eindbeslissing op 22 januari 2016, na instelling van het rechtsmiddel op 8 februari 2013.

Het hof stelt vast dat de procedure als geheel een periode van 8,5 jaren heeft bestreken en dat uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie, deze periode is overschreden met 4,5 jaren. Het hof is met de raadsman van oordeel dat vier jaar aan termijnoverschrijding is toe te rekenen aan de justitiële autoriteiten.

Het hof ziet dienaangaande aanleiding, gelet op het uniforme aspect van behandeling van soortgelijke kwesties op andere rechtsgebieden (bestuursrecht en civiel recht), ook in het ontnemingsrecht als maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade het (standaard)bedrag te hanteren van € 500,00 per half jaar voor overschrijding van de termijn als geheel.

De overschrijding beloopt, zoals boven vastgesteld, 4 jaren, zodat een vergoeding van immateriële schade van € 4.000,00 (8 x € 500,00) het hof redelijk voorkomt.

(…)

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van:

€ 629.184,32 - € 4.000,00 = € 625.184,32.“

17. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.13.Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat de Hoge Raad het ontnemingsbedrag met een hoger bedrag zou hebben verminderd indien bedoelde overschrijding van de redelijke termijn zich in de cassatiefase had voorgedaan, het oordeel van de feitenrechter niet onbegrijpelijk maakt.14.

18. Het hof heeft terecht geoordeeld dat een overschrijding van de redelijke termijn ook in uitzonderlijke gevallen niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering.15.De klacht dat het hof niet heeft onderkend dat er in dezen sprake is van een uitzonderlijke situatie die tot dat rechtsgevolg had moeten leiden, stuit daarop af.16.Hetgeen de steller van het middel betoogt, te weten dat er ten aanzien van de betrokkene ten tijde van de indiening van de schriftuur reeds gedurende tien jaren sprake zou zijn van “financiële vogelvrijheid”, geeft geen aanleiding af te wijken van de bestendige rechtspraak op dit punt. Het middel faalt in zoverre.

19. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Hoewel het oordeel van de feitenrechter op dit punt slechts in beperkte mate kan worden getoetst, kan de opvatting van het hof, dat als “maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade” ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn heeft te gelden dat bij ontnemingszaken de betalingsverplichting wordt verminderd met een standaard bedrag van “€ 500,00 per half jaar voor overschrijding van de termijn als geheel”, niet als juist worden aanvaard.17.Het middel slaagt voor zover het hierover klaagt.

20. Ik geef de Hoge Raad in overweging de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af te doen. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.18.

21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan in die mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG