3.3.2.4.3 De jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen

In de literatuur worden doorgaans drie fasen of stadia onderscheiden waarin de onderhandelingen kunnen geraken.1 In de eerste fase zijn partijen zonder meer vrij de onderhandelingen af te breken. In de tweede fase is het afbreken van de onderhandelingen geoorloofd, maar is de afbrekende partij verplicht de kosten van zijn wederpartij geheel of gedeeltelijk te vergoeden. In de derde fase is het afbreken van de onderhandelingen niet geoorloofd. Als grondregel in het onderhandelingsproces geldt dat partijen verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen.2

In de jurisprudentie en de literatuur heeft met name de derde fase de aandacht getrokken. Het standaardarrest van deHoge Raad op dit gebied isCBB/JPO.3 In dit arrest formuleerde de Hoge Raad een algemene maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen, die kort samengevat op het volgende neerkomt. Als uitgangspunt geldt dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken. Dit leidt uitzondering wanneer het afbreken van de onderhandelingen op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.4

De tweede fase in de leer van afgebroken onderhandelingen, die in de jurisprudentie en de literatuur veel minder aandacht heeft gekregen, vindt haar oorsprong in Plas/Valburg.50 De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat een verplichting tot vergoeding van de kosten van de wederpartij zelfs kan bestaan, wanneer de onderhandelingen nog niet een zodanig stadium hebben bereikt dat afbreken niet langer is toegestaan, maar wel reeds in een stadium dat afbreken een partij niet meer vrijstaat zonder de door haar wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden.6 Deze vergoedingsplicht is nog niet uitgekristalliseerd. Onduidelijk is onder welke omstandigheden plaats is voor de toekenning van een vergoeding.7 Voorts bestaat er discussie over de grondslag van de vergoedingsplicht.8

In zijn noot onder Plas/Valburg noemde Brunner twee omstandigheden op grond waarvan in de tweede fase een vergoedingsplicht kan bestaan. Ten eerste wanneer de partij die de onderhandelingen afbreekt gebruik kan maken van waardevolle inlichtingen, gegevens en ontwerpen.9 Deze grond is door Van den Berg uitgewerkt.10 Ten tweede kan volgens Brunner een vergoedingsplicht bestaan, wanneer kort samengevat het vertrouwen van een aannemer op een reële kans op de gunning van een werk wordt beschaamd, doordat de aanbesteder afziet van de gunning van het werk of het werk gunt aan een derde die niet eerder gegadigde was, een situatie die zich voordeed in Plas/Valburg.11 Onder deze omstandigheden kunnen de kosten die een partij heeft gemaakt voor het doen van een prijsopgave worden beschouwd als nodeloos gemaakte kosten. In de lagere jurisprudentie zijn inmiddels verscheidene voorbeelden te vinden van zaken waarin een vergoedingsplicht voor dergelijke kosten aan de orde kwam.12 Voorts is in de literatuur steun te vinden voor de opvatting dat er een vergoedingsplicht rust op de partij die bij haar wederpartij de verwachting heeft gewekt dat zij kans maakt op het verwerven van een opdracht, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval blijkt te zijn.13

De grondslagen die op het eerste gezicht in aanmerking lijken te komen voor de hiervoor genoemde vergoedingsplicht zijn de redelijkheid en billijkheid, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Ik zie geen reden bij voorbaat een grondslag voor de vergoedingsplicht uit te sluiten. Als uitgangspunt geldt immers dat indien verschillende bepalingen voor toepassing in aanmerking komen op één feitencomplex en cumulatie niet mogelijk is, de keuze aan de gerechtigde is op welke rechtsgrond hij zijn vordering wil baseren.14 Voor de vergoedingsplicht die kan bestaan wegens het gebruik kunnen maken van waardevolle informatie, lijken onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking logische rechtsgronden.15 Voor de vergoedingsplicht voor nodeloos veroorzaakte kosten biedt onrechtmatige daad een voor de hand liggende grondslag. Degene die de ander in de waan brengt (of laat) een kans te maken op het verwerven van een opdracht, terwijl van een reële kans geen sprake is, handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.16