HR, 14-02-2020, nr. 19/00187

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen zijn op 9 september 1982 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Blijkens de akte van huwelijkse voorwaarden van 6 september 1982 zijn partijen gehuwd met uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap. In de akte is wel een regeling met betrekking tot de betalingen van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding opgenomen en een periodiek verrekenbeding, aan welk laatste beding de man en de vrouw tijdens hun huwelijk geen uitvoering hebben gegeven.

(ii) De echtscheidingsbeschikking van de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden van 21 december 2011 is op 23 maart 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iii) De man houdt 100% van de aandelen in [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] houdt op haar beurt 40% van de aandelen in [B] B.V. Daarnaast houdt de man 75,12% van de aandelen in [C] B.V. (hierna: [C] ), die op haar beurt 100% van de aandelen in [D] B.V. houdt. Vanuit [C] wordt een management fee uitgekeerd aan [A] .

(iv) Tijdens het huwelijk met de vrouw heeft de man in eigen beheer pensioenrechten opgebouwd in [A] .2.

(v) [A] heeft hangende de procedure reeds een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar afgestort ter zake van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenafspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd.3.

Bij op 29 juli 2011 ingekomen inleidend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank Leeuwarden, voor zover in cassatie relevant, verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tussen partijen de echtscheiding subsidiair de scheiding van tafel en bed uit te spreken en enkele nevenvoorzieningen te treffen. Voorts heeft zij de rechtbank verzocht de man op te dragen om, onder overlegging van bewijsstukken, kenbaar te maken op welke wijze hij pensioen heeft opgebouwd, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De man heeft – behalve voor wat betreft het verzoek om echtscheiding – verweer gevoerd. Volgens de man heeft hij de vrouw ten aanzien van het opgebouwde pensioen de benodigde informatie verstrekt.

Bij beschikking van 21 december 2011 heeft de rechtbank Leeuwarden de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat ter zitting van 19 april 2012 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de vrouw aanvullend verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank bepaalt dat de man gehouden is zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenafspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd, hetgeen inhoudt afstorting van een kapitaal ter grootte van € 160.000,-, op straffe van verbeurte van een dwangsom.4.

Ook de man heeft nog aanvullende verzoeken gedaan, die in cassatie echter niet meer van belang zijn. Hij heeft verzocht het verzoek van de vrouw ten aanzien van het opgebouwde pensioen af te wijzen en daartoe als verweer gevoerd dat afstorting van het bedrag van € 160.000,- economisch niet haalbaar is en de continuïteit van de onderneming daarmee in gevaar zou komen. Bovendien zou het betekenen dat er geen financiële ruimte overblijft voor enig ouderdomspensioen voor de man.5.

Bij tussenbeschikking van 25 juli 2012 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie relevant, overwogen aanleiding te zien om een deskundige te benoemen met het verzoek om te onderzoeken of de afstorting van het pensioen de continuïteit van de onderneming al dan niet in gevaar zal brengen (rov. 2.39). Zij heeft partijen toegelaten om zich hierover uit te laten, en voorts over verschillende van de overige geschilpunten die nog aan de orde zijn, en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat de vrouw wederom haar verzoeken had vermeerderd, welke vermeerdering in cassatie niet meer van belang is, heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 13 februari 2013 partijen opgedragen zich onder meer (nogmaals) uit te laten over de persoon van de deskundige, en voorts iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij tussenbeschikking van 3 juli 2013 heeft de rechtbank (inmiddels: de rechtbank Noord-Nederland) (onder meer) een deskundigenbericht gelast en een deskundige benoemd. Zij heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat op 22 januari 2014 het deskundigenbericht was binnengekomen, heeft de vrouw nog een verzoek gedaan op grond van art. 843a Rv., om de man, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen een afschrift te verstrekken van de pensioenbrief – de overeenkomst tussen [A] en de man en/of de vrouw waarin pensioenaanspraken en afspraken zijn geregeld en vastgelegd en op grond waarvan de vrouw de eventueel af te storten waarden zelf kan (laten) vaststellen – aan haar, dan wel aan de rechtbank op grond van art. 22 Rv., op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij tussenbeschikking van 2 april 2014 heeft de rechtbank de man in de gelegenheid gesteld op dit verzoek van de vrouw te reageren en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij beschikking van 7 mei 2014 heeft de rechtbank de man, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van die beschikking aan de vrouw een afschrift te verstrekken van de pensioenbrief tussen [A] en de man en/of de vrouw op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat de man in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. Voorts heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op hetgeen in de pensioenbrief is bepaald, en iedere verder beslissing aangehouden.

Bij tussenbeschikking van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank de verschillende beslissingen opgesomd die op grond van de eerdere beschikkingen en deze beschikking zelf zullen worden genomen (of, voor een klein deel, reeds zijn genomen), waaronder met name beslissingen over de verdeling en verrekening van vermogen en de daaruit voortvloeiende vergoedingsvorderingen en over de pensioenverevening (rov. 2.24-2.26). Vervolgens heeft de rechtbank partijen opgedragen om informatie te overleggen ten behoeve van de vaststelling van een (eventueel) door de man aan de vrouw te betalen bedrag aan partneralimentatie, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat ter zitting van 2 maart 2015 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 1 april 2015 de onder 1.13 hierboven genoemde beslissingen genomen en de partneralimentatie vastgesteld. Onderdeel van deze beslissingen was dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, heeft bepaald dat de man is gehouden zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar ter zake het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd.

De man is bij op 30 juni 2015 ingekomen beroepschrift bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen en heeft daarbij verzocht de eindbeschikking van 1 april 2015 alsmede de daaraan voorafgaande beschikkingen gedeeltelijk te vernietigen en de verzoeken van de man ter zake alsnog toe te wijzen.

Met de in cassatie relevante grieven 7 en 8 heeft hij zich tegen de beslissing omtrent de pensioenverevening verzet.

Ook heeft de man een verzoek gedaan tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de eindbeschikking van 1 april 2015 ten aanzien van de beslissing dat de man dient zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar, ter zake het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd, voor de duur van het hoger beroep.

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht het principale appel en het verzoek tot schorsing af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.

Ook heeft zij op haar beurt incidenteel appel ingesteld en zich daarbij met haar in cassatie relevante grief 1 gekeerd tegen de beslissing omtrent de pensioenverevening. Zij verzoekt daarbij, voor zover relevant, de beschikkingen van de rechtbank te vernietigen voor zover deze zien op de beslissing aangaande het door de man middels [A] af te storten bedrag aan pensioenaanspraken van de vrouw en dienaangaande te bepalen dat [A] gehouden zal zijn tot afstorting van de volledige pensioenaanspraken van de vrouw ad € 300.527,- althans een bedrag als het hof in goede justitie dient te bepalen.

De man heeft verweer gevoerd tegen het incidentele appel en verzocht dit af te wijzen.

Nadat het schorsingsverzoek ter zitting van 25 augustus 2015 was behandeld, heeft het hof bij beschikking van 10 september 20156.het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking van 1 april 2015 afgewezen.

Nadat ter zitting van 25 mei 2016 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft het hof bij tussenbeschikking van 9 maart 20177., voor zover hier relevant, vastgesteld dat in hoger beroep (ook) de hoogte van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken van de man die door hem in eigen beheer zijn opgebouwd, ter discussie staat. Het hof heeft overwogen dat het – daar beide partijen uitgaan van een hogere pensioenaanspraak van de vrouw dan het in eerste aanleg tot uitgangspunt genomen bedrag van € 160.000,-, maar zij verdeeld zijn over de exacte hoogte van deze pensioenaanspraak – voornemens is om een deskundige te benoemen ter zake van de bepaling van de hoogte van de pensioenaanspraak van de vrouw (rov. 7.56) en voorts ter zake van de bepaling of, en in hoeverre, de man in staat is om zorg te dragen voor afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw bij een externe pensioenverzekeraar (rov. 7.61). Het hof heeft partijen echter, nu dit (hoge) kosten met zich mee zal brengen, in de gelegenheid gesteld hierover eerst onderling in overleg te treden en zich daarover schriftelijk uit te laten. Indien zij niet tot een vergelijk zouden komen, werden partijen verzocht zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n). Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij tussenbeschikking van 7 september 20178.heeft het hof een deskundige benoemd en de door hem te beantwoorden vragen geformuleerd. Het heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat op 27 december 2017 het deskundigenbericht was binnengekomen, en partijen zich daarover over en weer hadden uitgelaten, heeft het hof bij tussenbeschikking van 10 april 20189.de man opgedragen de jaarrapporten van [A] over de jaren 1997 tot en met 2006 in het geding te brengen, teneinde te bepalen vanaf welke datum de pensioenopbouw is ingegaan. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij eindbeschikking van 11 oktober 201810.– waarbij het hof uitgaat van opnieuw aangepaste verzoeken – heeft het hof overwogen dat de grieven 7 en 8 van de man falen en grief 1 van de vrouw slaagt (rov. 2.9). Het hof heeft vervolgens de bestreden beschikking van 1 april 2015 vernietigd voor zover het betreft de beslissing over de pensioenverevening en in zoverre opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man gehouden is om zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van in totaal € 302.372,- bij een externe pensioenverzekeraar ter zake van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd, aan welke restantafstortingsverplichting van € 142.372,- de man zal dienen te voldoen vóór 8 november 2018 op verbeurte van een dwangsom ten behoeve van de vrouw van € 5.000,- voor iedere dag dat de man na die datum verzuimt aan die verplichting te voldoen, met een maximum van € 200.000.

De vrouw heeft tegen de beschikkingen van 10 april 2018 en 11 oktober 2018 – tijdig11.– cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd.

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit twee onderdelen. De onderdelen zijn opgenomen in paragraaf 2 en genummerd 2.1 en 2.2.

Onderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 2.5 van de eindbeschikking van 11 oktober 2018, en de beslissingen die daaruit voortvloeien in rov. 2.8, 2.13 en het dictum van die beschikking. Ook richt het zich tegen rov. 2.3-2.4 van de tussenbeschikking van 10 april 2018 voor zover daar van een bedrag van € 302.372,- wordt gesproken bij een ingangsdatum van 1 januari 1997. Deze beide beschikkingen bevatten overwegingen over de pensioenverevening tussen man en vrouw van het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen, aan de hand van het door het hof gelaste deskundigenbericht.

Rov. 2.3 van de tussenbeschikking van 10 april 2018 bevat slechts een weergave van van wat de deskundige in zijn deskundigenbericht heeft vermeld. Ook rov. 2.4 van deze beschikking vormt daarvan een uitvloeisel. Genoemde weergave zelf wordt door het middel niet bestreden. Voor zover het zich richt tegen deze overwegingen kan het onderdeel dan ook niet slagen.

In de kern resteren derhalve klachten tegen rov. 2.5 van de eindbeschikking van 11 oktober 2018. Deze overweging – voor de duidelijkheid voorafgegaan door rov. 2.3 en de eerste volzin van rov. 2.4 van diezelfde beschikking en gevolgd door enkele aansluitende overwegingen – luidt als volgt:

“2.3 Het hof stelt voorop dat partijen in de loop van de procedure, lees: na binnenkomst van het deskundigenrapport, hun verzoeken met betrekking tot de afstortingsverplichting van de man hebben aangepast. Het hof begrijpt dat de man thans verzoekt om – uitgaande van een pensioenopbouw vanaf 1 januari 2003 en de commerciële waarde per peildatum – te bepalen dat de man, naast het reeds afgestorte bedrag van € 160.000,-, nog een bedrag van € 8.963,- dient af te storten. De vrouw verzoekt op haar beurt om – uitgaande van een pensioenopbouw vanaf 1 januari 1997 en de commerciële waarde per 1 januari 2018 – te bepalen dat de man, naast het reeds afgestorte bedrag van € 160.000,-, nog een bedrag van € 357.089,- dient af te storten. Aangezien partijen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt tegen de gewijzigde verzoeken en het hof ook ambtshalve geen aanleiding ziet om deze gewijzigde verzoeken buiten beschouwing te laten, zal het hof recht doen op de hiervoor genoemde aangepaste verzoeken van partijen.

Het hof is, op grond van het deskundigenrapport van prof.mr. H.M. Kappelle, de jaarrapporten van [A] en de in de loop van de procedure door partijen ingenomen stellingen op dit punt, van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van de pensioenaanspraken in eigen beheer dient te worden uitgegaan van een pensioenopbouw vanaf 1 januari 1997 (overeenkomstig het standpunt van de vrouw). (…)

De deskundige heeft de hoogte van het te verevenen ouderdomspensioen per peildatum (23 maart 2012) bij een datum opbouw per 1 januari 1997 berekend op € 12.287,- en het bijzonder partnerpensioen op € 17.202,-. De commerciële waarde van deze pensioenaanspraken heeft de deskundige per peildatum (23 maart 2012) – aan de hand van algemeen geaccepteerde criteria – gesteld op € 302.372,-, zoals ook reeds bij tussenbeschikking van 10 april 2018 werd overwogen. Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd in de akte uitlating na overlegging producties (gevoegd bij het joumaalbericht van 9 mei 2018 van mr. Oosterhof) geen aanleiding om uit te gaan van de door de deskundige berekende commerciële (rest)waarde per 1 januari 2018 van € 357.089,-, nu naar het oordeel van het hof uitgegaan dient te worden van de (commerciële) waarde per peildatum en niet per datum van afstorten. Weliswaar heeft de vrouw per 1 januari 2018 een hoger bedrag nodig om haar pensioenaanspraak elders te verzekeren dan per peildatum (23 maart 2012) nodig zou zijn geweest, doch het hof acht het – mede gelet op de postrelationele solidariteit – niet redelijk dit ten laste van de man te laten komen, nu dit eveneens zou gelden voor de aanspraak van de man.

Verder dient te worden beoordeeld of er op de peildatum (23 maart 2012) voldoende kapitaal binnen [A] aanwezig was om zowel het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken af te storten als het daarmee corresponderende aandeel van de man te dekken, waarbij de continuïteit van de onderneming niet in gevaar mag worden gebracht. De deskundige heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Op pagina 7 van het deskundigenrapport is vermeld dat de man zijn rekening-courantschuld volledig dan wel gedeeltelijk kon inlossen uit zijn privévermogen, hetgeen het hof onderschrijft (onder verwijzing naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.7 wordt overwogen). Aan hetgeen de man daaromtrent heeft aangevoerd gaat het hof dan ook voorbij. Rekening houdend met deze vordering van [A] op de man (als vlottende activa) bij de bepaling van de hoogte van het werkkapitaal, bedroeg het werkkapitaal van [A] per 31 december 2011 € 679.356,- De deskundige heeft geconstateerd – en derhalve anders dan de man heeft betoogd – dat de aard van de onderneming niet met zich brengt dat een hoge(re) liquiditeit aangehouden moet worden, zodat er op de peildatum (23 maart 2012) voldoende vermogen in [A] aanwezig was om de volledige aanspraken (dus zowel die voor de man als die voor de vrouw en uitgaande van een opbouw met ingang van 1 januari 1997) volledig te herverzekeren of extern af te storten, zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen.

Voor zover de man betoogt dat het thans in redelijkheid niet (meer) mogelijk is om tot afstorting van de aanspraken van de vrouw over te gaan zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen, mede gelet op de noodzakelijke dividenduitkering die in 2014 heeft plaatsgevonden om zijn te hoge rekening-courantverhouding naar beneden te brengen, overweegt het hof als volgt. Blijkens het deskundigenrapport heeft de dividenduitkering in 2014 van € 250.000,- tot gevolg gehad dat de rekening-courantschuld op 31 december 2014 tot € 253.493,- (ten opzichte van € 451.777,- per 1 januari 2014) is gedaald. Hierdoor is het eigen vermogen van [A] fors afgenomen, hetgeen tot gevolg heeft dat de dekking van het pensioen in eigen beheer eveneens is afgenomen. Gelet op het door de deskundige berekende privévermogen van de man – blijkens zijn aangifte IB 2014 van per saldo € 317.562,- (positief) – had de man (dit gedeelte van) zijn rekening-courantschuld niet door middel van een dividenduitkering behoeven af te lossen. In dat bedrag is het mogelijk liquide te maken vermogen in [C] (waarin door de man een 75,12% aandeel wordt gehouden) door middel van een dividenduitkering nog niet eens meegenomen. Als daarmee wel rekening wordt gehouden, was er volgens de deskundige sprake geweest van een positief saldo van € 623.562,-. Had de man er derhalve voor gekozen om vanuit zijn privévermogen tot een (gedeeltelijke) aflossing van de rekening-courantschuld over te gaan (nu volgens de man het terugbrengen van de rekening-courantschuld noodzakelijk was), dan was het eigen vermogen van [A] niet gedaald en was daarmee ook de dekking van het pensioen in eigen beheer niet afgenomen, zo begrijpt het hof uit het deskundigenrapport. Dit brengt het hof tot het oordeel dat deze afname van de middelen van de BV na echtscheiding (en terwijl de man wist dat hij tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken in eigen beheer diende over te gaan) op basis van de postrelationele solidariteit niet evenredig tussen de ex-partners dient te worden verdeeld, zoals de man kennelijk voorstaat. Hoewel de deskundige schrijft niet te hebben kunnen vaststellen of er thans nog voldoende middelen in [A] aanwezig zijn, ziet het hof – mede gelet op het voorgaande – geen aanleiding om de meest recente jaarrapporten van [A] (alsnog) ter beoordeling aan de deskundige voor te leggen. Daarenboven had het op de weg van de man gelegen om voldoende gemotiveerd te stellen dat de huidige situatie een dergelijke afstorting niet toelaat, en – nu dit gemotiveerd door de vrouw is betwist – een dergelijke stelling te onderbouwen met stukken. Aangezien hij dit heeft nagelaten, dient dit voor rekening en risico van de man te blijven.

Het hof is van oordeel dat de man tot afstorting van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw ter hoogte van € 302.372,- per peildatum (23 maart 2012) dient over te gaan.”

Het onderdeel klaagt dat rov. 2.5 rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat het hof aldus oordeelt – nadat het onderkent dat de vrouw per 1 januari 2018 een hoger bedrag nodig heeft om haar pensioenaanspraak elders te verzekeren dan per peildatum (23 maart 2012) nodig zou zijn geweest – dat (toch) uitgegaan dient te worden van de (commerciële) waarde per peildatum en niet per datum van afstorten en dat (slechts) motiveert met de overweging dat het hof het – mede gelet op de postrelationele solidariteit – niet redelijk acht dit ten laste van de man te laten komen, nu dit eveneens zou gelden voor de aanspraak van de man. Volgens het onderdeel volgt uit HR 14 april 201712.dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Dat betekent dat voor de hoogte van het af te storten bedrag niet zozeer relevant, laat staan doorslaggevend is wat de hoogte van de aanspraak is op de peildatum, als wel welk bedrag voor de afstorting nodig is om die aanspraak zoals vastgesteld op de peildatum te kunnen effectueren. Dat kan niet anders worden begrepen dan dat dient te worden berekend wat de aanspraak is op de peildatum, waarna op de datum van afstorten dat bedrag moet worden verstrekt dat nodig is om die pensioenaanspraak bij de verzekeraar ook daadwerkelijk te kunnen realiseren, aldus het onderdeel. De overige overwegingen van genoemd beschikking doen daaraan volgens het onderdeel niet af. De vennootschap dient in beginsel zorg te dragen voor het voorhanden hebben van voldoende geld in kas, en als dat zo is, moet de afstortingsverplichting onverminderd worden nagekomen. Slechts indien er een onderdekking is, kan de postrelationele solidariteit meebrengen dat dit tekort gelijkelijk wordt gedeeld.

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof in zijn overweging geen kenbare aandacht heeft besteed aan de proceshouding van de man. Volgens het onderdeel is die geweest dat hij zich – naar achteraf blijkt ten onrechte – jarenlang structureel heeft verzet tegen welke afstorting dan ook, terwijl de vrouw zich van aanvang af in deze procedure op het standpunt heeft gesteld dat de pensioenverplichtingen dienen te worden afgestort: eerst tegen afstorting van de door de man zelf becijferde € 160.000,-, en – na het art. 843a Rv.-verzoek van de vrouw om de pensioenbrief boven tafel te krijgen en de door haar naar aanleiding daarvan gemaakte berekeningen – ook tegen afstorting van de daaruit volgende bedragen, zodat het ruim zes en een half jaar heeft geduurd voor het hof hierover een eindbeschikking heeft gewezen. Als de man direct open kaart had gespeeld en met de benodigde gegevens de juiste berekening had gemaakt en/of die aan de vrouw ter beschikking had gesteld, had de afstorting op of kort na de peildatum kunnen plaatsvinden.13.In dat licht is het volgens het onderdeel onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd dat het hof de door het tijdsverloop en de lage rente ontstane onderdekking voor risico van de vrouw laat. In het bijzonder motiveert het hof niet waarom de postrelationele solidariteit de niet-coöperatieve proceshouding van de man, die dat in de hand heeft gewerkt en heeft veroorzaakt, ten laste van de vrouw brengt. De postrelationele solidariteit waarop het hof zich baseert valt immers niet te rijmen met het – achteraf onterecht gebleken – langdurige verzet van de man tegen welke afstorting dan ook, waarvoor hij op deze wijze wordt beloond. Een partij die het recht op onverwijlde afstorting van een voor markt- en rentefluctuaties zo gevoelige vorm van pensioen jarenlang blokkeert, stelt de andere partij bloot aan risico’s ten aanzien van marktwerking die bij dadelijke afstorting niet zouden worden gelopen. Met betrekking tot deze klacht is het hof volgens het onderdeel niet ingegaan op de stellingen van de vrouw14.

- dat het risico bij de man ligt dat

- nu de man er niet toe is overgegaan per peildatum (dus op dat moment) de koopsom extern af te storten

- terwijl sinds die datum de rentestand zodanig is gewijzigd dat

- voor het verkrijgen van dezelfde aanspraken ‘op dit moment’ daarmee een aanzienlijk hogere koopsom zal zijn gemoeid dan per peildatum

- nu hij er immers (als dga van [A] ) voor had kunnen kiezen om per peildatum tot afstorting over te gaan,

- zeker nu de deskundige heeft vastgesteld dat [A] per peildatum daartoe over voldoende middelen beschikte.

Het voorgaande is, aldus het onderdeel, temeer onbegrijpelijk nu het hof in rov. 2.7 van de eindbeschikking met zoveel woorden overweegt dat de man wist dat hij tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel verplicht was en de afname van middelen van de BV na echtscheiding – door de dividenduitkering en aflossing van de rekening-courantschuld – op basis van de postrelationele solidariteit niet evenredig tussen de ex-partners dient te worden verdeeld. Daarin ligt besloten dat, nu de man niet kort na de peildatum tot afstorting is overgegaan, de consequenties daarvan voor zijn risico moeten komen. Ook is het onbegrijpelijk in het licht van het feit dat het hof in rov. 2.10 “mede gelet op het verloop van de procedure” een dwangsom verbindt aan de afstortingsplicht van de man.

Het onderdeel tekent hierbij ten slotte nog aan dat niet gesteld of gebleken is dat wat voor de vrouw geldt – namelijk dat zij als gevolg van het tijdsverloop en de lage rente een aanzienlijk bedrag tekort komt bij de afstorting om het aan haar toekomende deel van de pensioenaanspraak zeker te stellen – ook voor de man zou gelden, nu gesteld noch gebleken is dat die op de peildatum voornemens was zijn deel van het pensioen af te storten bij een verzekeraar en al in het geheel niet dat en waarom dat, indien gewenst, niet zou hebben gekund.

De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna ook: Wvps) geeft de vereveningsgerechtigde echtgenoot een rechtstreekse aanspraak op het uitvoeringsorgaan van het betreffende pensioen voor de helft van de tussen huwelijkssluiting en scheiding door de vereveningsplichtige echtgenoot opgebouwde pensioenaanspraken.15.In dit geval heeft de vrouw een aanspraak (op uitbetaling daarvan te zijner tijd) verkregen op de vennootschap waarvan de man directeur en groot (enig) aandeelhouder (hierna ook: dga) is, waarin de pensioenaanspraken van de man in eigen beheer zijn opgebouwd, en die in die zin fungeert als pensioenfonds of -verzekeraar ( [A] ).16.

Dat de ene echtgenoot bij een door de andere echtgenoot in eigen beheer opgebouwd pensioen er jegens de tot pensioenverevening verplichte echtgenoot die de vennootschap als directeur en enig aandeelhouder beheerst, in beginsel recht op heeft dat het kapitaal dat nodig is voor zijn deel van de pensioenaanspraken bij een externe pensioenverzekeraar wordt afgestort, volgt uit HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ265817.. De eisen van redelijkheid en billijkheid – die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen en doorwerken in de verhouding tussen vereveningsgerechtigde echtgenoot en de vennootschap waarvan de andere echtgenoot directeur en enig aandeelhouder is18.– brengen dat in het algemeen mee. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.

Dat het hier moet gaan om afstorting van een kapitaal dat overeenkomt met de commerciële waarde van het aan de vereveningsgerechtigde echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraken, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen, volgt met zoveel woorden uit HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693.19.

Vooropgesteld kan worden dat de door het hof gehanteerde peildatum van 23 maart 2012 niet ter discussie staat voor zover het betreft de datum tot wanneer het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen met de vrouw moet worden verevend. Die datum – de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand – geldt dan ook op grond van art. 1 sub a en b van de Wvps als ‘tijdstip van scheiding’, welk tijdstip op grond van art. 2 lid 1 Wvps bepalend is voor het einde van de termijn waarover recht op pensioenverevening bestaat. De klachten betreffen de vraag of deze datum ook het uitgangspunt moet zijn voor de berekening van de commerciële waarde van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken en daarmee het door de man ten behoeve van de vrouw af te storten kapitaal.

In beginsel los van de klachten staat bovendien de door het hof – in rov. 2.6 en 2.7 – (mede) beantwoorde vraag of voldoende liquide middelen aanwezig zijn, kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om afstorting van het kapitaal ter dekking van het pensioen waarop de vrouw recht heeft te effectueren, zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. Een gebrek daaraan kan immers een reden zijn om (vooralsnog) niet te verplichten om tot afstorting over te gaan.20.Deze vraag heeft het hof bevestigend beantwoord, zowel voor wat betreft de situatie op peildatum 23 maart 2012 (rov. 2.6) als voor wat betreft de situatie na een in 2014 gedane dividenduitkering en ten tijde van het hoger beroep (rov. 2.7).

Uit de structuur van de Wvps en de naar aanleiding daarvan gewezen jurisprudentie vloeit mijns inziens voort dat het bij het bovenbedoelde recht op afstorting gaat om afstorting van het kapitaal dat op het moment van afstorting nodig is om de aanspraken van de tot verevening gerechtigde echtgenoot te verzekeren (de commerciële waarde van het aan de vrouw toekomende deel van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken op het moment van afstorting). Deze aanspraken vloeien immers voort uit de pensioentoezegging van de vennootschap jegens de man, op nakoming waarvan de vrouw na de echtscheiding voor haar deel een rechtstreeks recht kan doen gelden. De daartegenover staande verplichting blijft tot aan het moment van afstorting op de vennootschap rusten: die is derhalve tot aan dat moment gehouden aan de man, en als afgeleide daarvan – na de scheiding – deels ook aan de vrouw, de toegezegde pensioenuitkeringen te voldoen vanaf het moment dat deze zullen ingaan en het recht op uitbetaling daarvan ontstaat. Dat betekent dat de vennootschap er in de tussentijd voor moet zorgen dat er (steeds) voldoende kapitaal beschikbaar is om haar verplichtingen te zijner tijd na te kunnen komen.21.Het risico dat voor de nakoming hiervan na verloop van tijd door een lager wordende rente méér kapitaal is vereist dan eerder het geval was, komt hierbij, althans in beginsel, voor rekening van de vennootschap die de pensioentoezegging heeft gedaan. Op het moment van afstorting, ná de echtscheiding, ligt dit risico derhalve nog steeds bij die vennootschap. Pas door de afstorting komt aan dit risico een einde. Als de vrouw een beroep doet op het recht op afstorting dat haar in beginsel toekomt, dan betreft dat (een deel van) de door de vennootschap destijds toegezegde pensioenuitkeringen op – doorgaans – een moment in de toekomst. Ook op het moment van de afstorting heeft de vennootschap derhalve nog de plicht om een kapitaal af te storten bij een externe pensioenverzekeraar dat daadwerkelijk nodig is voor haar deel van de pensioenaanspraken, en waarmee haar deel van de bedoelde pensioenuitkeringen dus, met andere woorden, daadwerkelijk kan worden verzekerd.22.

Dit ligt mijns inziens ook besloten in HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, rov. 3.4.5 (uitgegaan moet worden van de commerciële waarde, waarbij de “heersende marktrente” tot uitgangspunt wordt genomen; dit uitgangspunt dient om na afstorting “tot dezelfde pensioenuitkering te komen” als waarop de tot verevening gerechtigde echtgenoot zonder afstorting aanspraak had kunnen maken) en eerder al in HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO128923., rov. 4.4 (waarin wordt overwogen dat het hoofddoel van de pensioenwetgeving is “te waarborgen dat de (…) gedane pensioentoezegging zoveel mogelijk gestand wordt gedaan” en dat de tot verevening gerechtigde echtgenoot in dat geval na de echtscheiding niet behoefde te aanvaarden dat “haar hier aan de orde zijnde pensioenen niet (volledig) tot uitbetaling kunnen komen”). Op vergelijkbare wijze spreken bovendien bijvoorbeeld Wortmann, het gerechtshof Den Bosch en de rechtbank Den Haag er respectievelijk van dat “de werkelijke aanspraak verevend moet worden”24., dat “de man moet zorgdragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het bedrag dat (daadwerkelijk) nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van haar pensioenaanspraken”25.en dat “het aan de werkgever (in dit geval de onderneming) [is] om ervoor zorg te dragen dat de financiering van het pensioenkapitaal zodanig is dat de volledige pensioenaanspraken, zoals opgenomen in de pensioenbrief, te zijner tijd kunnen worden uitgekeerd”26.(onderstrepingen toegevoegd, AG).27.28.

Het voorgaande betekent dat het hof in rov. 2.5 mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het daar in het algemeen overweegt dat dient te worden uitgegaan van de (commerciële) waarde per peildatum en niet per datum van afstorten, en, voor zover het dat niet zou hebben gedaan, zijn oordeel in ieder geval onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Van het rekening houden met enige postrelationele solidariteit is voor deze vaststelling (nog) geen sprake geweest. In plaats van te bezien of er op basis van genoemde solidariteit reden bestaat om van de commerciële datum per peildatum af te wijken, zoals het hof lijkt te hebben gedaan (en ontkennend beantwoord), zou hier juist hoogstens aanleiding kunnen bestaan om te bezien of er reden bestaat om af te wijken van de commerciële waarde per datum van afstorten.

De proceshouding van de man – zoals de vrouw die aan de man verwijt – is voor de vaststelling van voormelde hoofdregel over het tijdstip waarop de commerciële waarde moet worden vastgesteld, en voor de beantwoording van de vraag of het hof met betrekking daartoe is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, geen vereiste. In het kader van het in aanmerking nemen van enige postrelationele solidariteit kan de beweerde proceshouding bovendien niet tot een voor de vrouw gunstiger resultaat leiden dan op grond van voormelde hoofdregel reeds het geval is. Deze proceshouding is derhalve in dit kader van geen belang, zodat op de klachten die daarop zien hier niet nader zal worden ingegaan.

In de hiervoor genoemde beschikking HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 was echter ook aan de orde of het in beginsel aan de tot pensioenverevening gerechtigde echtgenoot bestaande recht op volledige afstorting ook geldt ingeval op het tijdstip van scheiding – (onder meer) als gevolg van hantering van de voorgeschreven rekenrente van 4% voor de in eigen beheer opgebouwde fiscale pensioenreserve29.– onvoldoende kapitaal (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen) aanwezig is om én het – naar commerciële waarde berekende – aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om – opnieuw naar commerciële waarde berekend – de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken (hierna ook: een dekkingstekort). De Hoge Raad bepaalde dat – teneinde voldoende recht te doen aan het wettelijke uitgangspunt dat de aanspraken van partijen op het pensioen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd – het tekort in dat geval in beginsel evenredig moet worden gedeeld.

De aan het slot van 2.5 hierboven weergegeven klacht in cassatie van de vrouw dat niet gesteld of gebleken is dat wat voor de vrouw geldt – namelijk dat zij als gevolg van het tijdsverloop en de lage rente een aanzienlijk bedrag tekort komt bij de afstorting om het aan haar toekomende deel van de pensioenaanspraak zeker te stellen – ook voor de man zou gelden, nu gesteld noch gebleken is dat die op de peildatum voornemens was zijn deel van het pensioen af te storten bij een verzekeraar, stuit af op de zojuist genoemde overwegingen van de Hoge Raad. Die gaan er immers vanuit dat er – ook als geen sprake is van afstorting voor de echtgenoot-ondernemer zelf – voor hem een naar gelijke normen berekend bedrag moet achterblijven in de onderneming.

In datzelfde slot lijkt de vrouw ten slotte aan te voeren dat niet gesteld of gebleken is dat en waarom niet mogelijk zou zijn geweest om, indien gewenst, zijn deel van het pensioen af te storten bij een verzekeraar. Het hof heeft echter in rov. 7.59 van zijn tussenbeschikking van 9 maart 2017 (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat de man heeft aangevoerd dat er onvoldoende rekening is gehouden met de postrelationele pensioensolidariteit en hij, gelet op zijn leeftijd en toekomstige verdiencapaciteit, niet in staat zal zijn om voor zichzelf een redelijk pensioen op te bouwen. Volgens hem zijn er – onder andere daarmee – voldoende redenen aanwezig om het verzoek tot afstorting af te wijzen.30.Aan de door het hof benoemde deskundige zijn dan ook verschillende vragen gesteld die tot strekking hebben te bepalen of er binnen [A] in verschillende situaties (waaronder op de peildatum) voldoende kapitaal aanwezig was om zowel het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken af te storten als het daarmee corresponderende aandeel van de man te dekken.31.

De beschikking van 14 april 2017 van Uw Raad behelst in wezen een vorm van postrelationele solidariteit tussen echtgenoten, zij het niet met zoveel woorden. Strikt genomen gaat het om de (niet gehele) nakoming door de (dga van de) vennootschap van een door die vennootschap gedane pensioentoezegging. Bovendien gaat het hier strikt genomen om solidariteit – deling van een dekkingstekort – indien op het tijdstip van scheiding een gebrek aan kapitaal bestaat, en wordt niet gerept van dergelijke solidariteit ten aanzien van (de ontwikkeling van) ditzelfde kapitaal in de periode ná de scheiding (en dus – daadwerkelijk – postrelationeel).32.

Ik meen echter dat er grond bestaat om ook een ná het tijdstip van scheiding (en op het moment van afstorting) ontstaan (groter) dekkingstekort, althans in bepaalde gevallen, niet slechts voor rekening van de tot verevening verplichte echtgenoot te laten komen, door deze – als dga – tot afstorting van de volledige aanspraken uit het kapitaal van de vennootschap te verplichten. Mijns inziens valt in ieder geval niet in te zien waarom iets anders zou moeten gelden als ná het tijdstip van scheiding enkel en alleen door een (steeds) lager wordende rente het vereiste dekkingskapitaal (steeds) hoger wordt en als gevolg daarvan het in de vennootschap aanwezige kapitaal (steeds) ontoereikend(er) wordt om de commerciële waarden van de pensioenaanspraken van beide echtgenoten te dekken. Hier lijkt me de redenering van de Hoge Raad – waarin de basis wordt gevormd door het uitgangspunt van de Wvps dat echtgenoten volgens die regeling in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en op de overweging dat dat uitgangspunt onverkort van toepassing is als er sprake is van een afstortingsplicht – evengoed op te gaan. Ook dan wordt aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd mijns inziens slechts volledig recht gedaan als het ontstane dekkingstekort door de echtgenoten in evenredigheid wordt gedeeld.33.

Bij dit laatste valt nog op te merken dat de (proces-)houding van partijen in de periode volgend op hun echtscheiding mogelijk een rol zou kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid zich in het concrete geval wellicht zouden verzetten tegen de deling van genoemd dekkingstekort, bijvoorbeeld in het geval aan een afstortingsplicht langere tijd niet wordt voldaan. Daarbij moet echter in aanmerking worden genomen dat de (omvang van de) plicht tot afstorting eerst komt vast te staan bij vaststelling daarvan door de rechter.34.In het onderhavige geval is door de rechtbank nog slechts een afstortingsplicht van € 160.000,- vastgesteld en is pas bij beschikking in hoger beroep een afstortingsplicht van € 302.372,- vastgesteld, zodat mijns inziens in het algemeen niet gezegd kan worden dat de verhoging van het afstortingskapitaal van € 302.372,- naar een (rest)waarde van € 357.089,- die door de tussen de peildatum/tijdstip van echtscheiding en het moment van de door het hof gewezen beschikking, althans per 1 januari 2018, lager geworden rente nodig is geworden (zie rov. 2.5) ook in geval van een dekkingstekort alleen voor rekening van de man zou dienen te komen, omdat de man in die periode nog niet tot (volledige) afstorting is overgegaan. Bij de door de vrouw aan de man verweten proceshouding teken ik voorts aan dat de man in beginsel het recht heeft zich – ook in rechte – tegen een hem op te leggen afstortingsplicht te verzetten als hij van mening is dat er gegronde redenen zijn om die plicht (gedeeltelijk) af te wijzen. Het feit dat de procedure – waarin meerdere andere geschilpunten aan de orde waren, in eerste aanleg en ook in hoger beroep – zo lang heeft geduurd zal niet snel geheel op zijn conto kunnen worden geacht te komen. Ten slotte geeft het onderdeel niet aan dat de vrouw ten aanzien van het verwijt dat zij hem maakt over zijn proceshouding – ook voor zover dat inhoudt dat hij niet direct open kaart heeft gespeeld en heeft nagelaten de juiste berekening te maken dan wel de daarvoor benodigde gegevens aan de vrouw ter beschikking te stellen – in feitelijke instanties concrete stellingen heeft ingenomen, waarop het hof had kunnen en dienen in te gaan, zodat die houding in cassatie niet meer in aanmerking kan worden genomen.35.36.

Mocht er op het moment van afstorting derhalve sprake zijn van een dergelijk dekkingstekort, dan zou dit naar mijn mening tussen partijen naar evenredigheid moeten worden gedeeld, en zou dit ertoe kunnen leiden dat de vrouw toch geen recht zou kunnen doen gelden op afstorting van de commerciële waarde van haar volledige pensioen op het moment van die afstorting. Eventueel zou de vrouw daardoor geen belang kunnen hebben bij haar klachten in cassatie, die – om een andere reden – bepleiten dat zij recht heeft op een hoger bedrag dan het hof haar heeft toegekend.

In het onderhavige geval lijkt het er op het eerste gezicht in ieder geval op dat ervan moet worden uitgegaan dat er geen sprake was van een dekkingstekort in bovenstaande zin. In dat geval kan er derhalve ook niet (zonder meer) van worden uitgegaan dat de man – op grond van de postrelationele solidariteit of anderszins – (slechts) verplicht is tot afstorting van een lager bedrag dan de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw op het moment van afstorten. Het hof heeft in rov. 2.6 in ieder geval – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat er op de peildatum (23 maart 2012; het tijdstip van scheiding in de zin van de Wvps) voldoende vermogen in [A] aanwezig was om de volledige aanspraken (dus zowel die voor de man als die voor de vrouw en uitgaande van een opbouw met ingang van 1 januari 1997) volledig te herverzekeren of extern af te storten, zonder daarbij de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. Het hof overweegt voorts in rov. 2.7 – ook onbestreden – dat de door de vennootschap aan de man gedane dividenduitkering niet noodzakelijk was voor de aflossing van (een gedeelte van) zijn rekening-courantschuld en niet op het in de vennootschap aanwezige (dekkings-)kapitaal in aftrek zal worden gebracht voor de beoordeling die het hof hier maakt. Voor de situatie op het moment dat het hof in hoger beroep zijn beschikking wijst en de man – uitvoerbaar bij voorraad – tot afstorting veroordeelt, heeft het hof in rov. 2.7 tot slot nog – onbestreden – overwogen dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat die situatie een dergelijke afstorting niet toelaat, en – nu dit gemotiveerd door de vrouw is betwist – heeft nagelaten een dergelijke stelling te onderbouwen met stukken, zodat dit voor zijn rekening en risico dient te blijven.

Zoals hiervoor reeds bleek, gaat het hof hierbij echter – mijns inziens ten onrechte – uit van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken op het tijdstip van scheiding en niet op het moment van afstorting. Bovendien wordt niet geheel duidelijk of het hof hier nou helemaal de juiste toets aanlegt, waar het oordeelt dat er voldoende vermogen in [A] aanwezig was om de volledige aanspraken af te storten, zonder daarbij de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. De toets naar de vraag of voldoende liquide middelen aanwezig zijn, kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om afstorting van het kapitaal ter dekking van het pensioen waarop de vrouw recht heeft te effectueren, zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen, is naar mijn idee immers een toets die (voortvloeit uit HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658 en), als gezegd, in beginsel losstaat van de vraag die hier allereerst aan de orde is. Ten behoeve van die eerste toets dient – overeenkomstig HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 – te worden onderzocht of er in de vennootschap (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen) op het tijdstip van scheiding, maar zoals zojuist betoogd in het hier aan de orde zijnde geval óók op het moment van afstorting, voldoende kapitaal aanwezig is om én het – naar commerciële waarde berekende – aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om – opnieuw naar commerciële waarde berekend – de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken. Een dergelijk tekort moet immers worden gedeeld, óók indien afstorting van het volledige pensioen van de vrouw nog niet direct de continuïteit van de onderneming in gevaar zou brengen, maar wel de dekking van het volledige pensioen van de man. Ook hoeft voor deze toets nog niet gekeken te worden of het bedoelde kapitaal in de vorm van liquide middelen aanwezig is, het vrijgemaakt kan worden of van elders kan worden verkregen. Pas nadat is bepaald of er sprake is van een dekkingstekort dat moet worden gedeeld of niet, volgt, voor zover daartoe aanleiding bestaat, de toets naar de continuïteit van de onderneming bij toewijzing van een recht op afstorting van pensioen.

Het is overigens maar de vraag of het in dit geval uitmaakt of die toets wel of niet geheel correct is aangelegd. Als door het hof onbestreden vastgesteld, staat immers vast dat er op de peildatum van 23 maart 2012, althans per 31 december 2011, een werkkapitaal van € 679.356,- beschikbaar was en dat dit destijds voldoende was voor afstorting van de commerciële waarden van de pensioenaanspraken van man en vrouw en ook de continuïteit van de onderneming niet in gevaar bracht (rov. 2.6). Als onbestreden in cassatie staat ook vast dat – uitgaande van de situatie dat op het tijdstip van scheiding hiervoor voldoende kapitaal aanwezig was – de man onvoldoende heeft aangevoerd om ervan uit te gaan dat “thans” (op moment dat het hof de man tot afstorting veroordeelt) niet voldoende middelen in [A] aanwezig zijn (rov. 2.7). Daarbij moet nochtans, als gezegd, worden aangetekend dat deze overwegingen van het hof zijn gebaseerd op de commerciële waarde per peildatum en niet per datum van afstorten, welke laatste datum mijns inziens dus wél moet worden aangehouden. Op eerstgenoemde datum bedroeg deze waarde, zoals berekend door de deskundige en – in cassatie onbestreden – overgenomen door het hof, voor de vrouw € 302.372,-; op laatstgenoemde datum, althans per 1 januari 2018, bedroeg deze (rest)waarde voor de vrouw € 357.089,- (rov. 2.5). Dat leidt tot de conclusie dat niet zonder meer gezegd kan worden dat het (werk-)kapitaal ook voldoende is voor afstorting van de commerciële waarden van de pensioenaanspraken van beide echtgenoten naar datum van afstorting.37.Tegelijkertijd lijkt echter ook te moeten worden geconcludeerd dat er op de peildatum in ieder geval ruimte bestond om méér kapitaal aan de vrouw toe te kennen voor afstorting van haar pensioen dan het hof heeft gedaan, zonder af te doen aan het recht van de man.38.Kortom, niet geheel duidelijk is of er op het moment van afstorting toch sprake zou zijn van een dekkingstekort dat zou moeten worden gedeeld en tot een lager afstortingskapitaal voor de vrouw zou leiden, en of haar deel van een dergelijk dekkingstekort wellicht (minstens) even groot zou zijn als de hogere commerciële waarde waarop de vrouw (zoals gesteld in haar klachten in cassatie) in beginsel recht heeft, maar haar door het hof is ontzegd. In ieder geval kan hiermee niet gezegd worden dat het belang van de vrouw bij het slagen van haar klachten zonder meer ontbreekt.

Slotsom is dat het onderdeel slaagt in zoverre het klaagt dat het hof in rov. 2.5 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het daar in het algemeen overweegt dat dient te worden uitgegaan van de (commerciële) waarde per peildatum en niet per datum van afstorten en, voor zover het dat niet zou hebben gedaan, zijn oordeel in ieder geval onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Voor zover het hof in rov. 2.5 zou hebben geoordeeld dat de postrelationele solidariteit en/of de redelijkheid en billijkheid aanleiding zouden kunnen geven om in plaats van de commerciële waarde op de datum van afstorting uit te gaan van de commerciële waarde op de peildatum, nu voor beide echtgenoten geldt dat er per 1 januari 2018 een hoger bedrag nodig is om hun pensioenaanspraak elders te verzekeren dan per peildatum van 23 maart 2012 (tijdstip van scheiding in de zin van de Wvps) nodig zou zijn geweest, gaat deze overweging uit van de onjuiste rechtsopvatting dat daarvoor geen (voldoende groot) dekkingstekort is vereist, dan wel is onvoldoende gemotiveerd dat daarvan sprake zou zijn.

In dit kader kunnen ook de beoordelingen van het hof in rov. 2.6 en 2.7 met betrekking tot de vragen of voldoende kapitaal in [A] aanwezig was (op de peildatum en ook “thans”) voor afstorting van de commerciële waarden van de pensioenaanspraken van man en vrouw en of de continuïteit van de onderneming in gevaar werd gebracht, niet in stand blijven, nu die zijn gebaseerd op de commerciële waarde(n) van de pensioenaanspraken op de peildatum. Deze beoordelingen dienen derhalve – na vernietiging en verwijzing – opnieuw te worden gedaan, met dien verstande dat daarbij vaststaat dat er niet voldoende onderbouwde stellingen door de man zijn aangevoerd om aan te kunnen nemen dat – los van het feit dat met afwijkende commerciële waarde(n) moet worden gerekend, en dus door andere oorzaken dan deze – een op de peildatum vastgesteld voldoende kapitaal, op het moment dat het hof zijn beschikking wees alsnog ontoereikend was geworden voor de verzekering van beider pensioenaanspraken of dat de continuïteit van de onderneming op dat moment alsnog door afstorting in gevaar zou komen.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het slagen van één van bovengenoemde klachten ook rov. 2.6 van de eindbeschikking raakt, waar diezelfde peildatum wordt gehanteerd voor de beoordeling van de vraag of er op de peildatum onderdekking was, hetgeen volgens de deskundige (bij aanvangsdatum 1 januari 1997) niet zo was. Datzelfde geldt volgens het onderdeel voor rov. 2.3 en 2.4 van de tussenbeschikking van 10 april 2018 en rov. 2.8, 2.9, 2.13 en het dictum van de eindbeschikking.

Zoals reeds hierboven in de tweede alinea van 2.17 werd geconstateerd, kan inderdaad rov. 2.6 van de eindbeschikking niet in stand blijven. Wat betreft rov. 2.3 en 2.4 van de tussenbeschikking van 10 april 2018 geldt dit niet; ik verwijs hiervoor naar 2.3 hierboven. De voortbouwende overwegingen in rov. 2.8, 2.9, 2.13 en het dictum delen echter wel het lot van het de in cassatie met succes bestreden rov. 2.5.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G