7.5.4.3 De Duitse benadering

Zoals reeds vaker geschreven, bevat het Duitse recht geen regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing. Ter gelegenheid van de implementatie van de Tiende richtlijn in het Duitse recht heeft de Duitse wetgever een specifiek uittreedrecht opgenomen voor minderheidsaandeelhouders in § 122h Umwandlungsgesetz. Die paragraaf verwijst naar § 14 en § 15 Umwandlungsgesetz. In § 14 Umwandlungsgesetz is – onder andere – opgenomen dat bezwaren tegen het besluit tot nationale fusie niet gebaseerd kunnen worden op een te laag vastgestelde ruilverhouding. In §15 Umwandlungsgesetz is opgenomen dat, indien de ruilverhouding (bij nationale fusie) te laag is vastgesteld, de aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap een vergoeding in contanten kan verlangen. Zoals beschreven, worden § 14 en § 15 Umwandlungsgesetz in § 122h Umwandlungsgesetz van overeenkomstige toepassing verklaard bij grensoverschrijdende fusie, zij het dat die bepalingen alleen gelden in het geval (i) het recht van een andere staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap ook voorziet in een mogelijkheid tot compensatie indien de ruilverhouding te laag is vastgesteld dan wel (ii) het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat, niet voorziet in een mogelijkheid tot compensatie, maar de aandeelhouders van de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen uitdrukkelijk met het bestaan van de compensatie hebben ingestemd (§ 122h lid 1 Umwandlungsgesetz). § 15 Umwandlungsgesetz geldt evenzeer voor de minderheidsaandeelhouders van de bij de grensoverschrijdende fusie verdwijnende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat van de EU of EER, wanneer het recht van die staat een procedure kent voor de controle en verbetering van de ruilverhouding (§ 122h lid 2 Umwandlungsgesetz). Daarnaast geldt een algemeen uittreedrecht voor – vanuit Duits perspectief – outbound grensoverschrijdende fusie voor de houders van aandelen die tegen het besluit tot grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd. De vennootschap moet de aandelen op verzoek overnemen (§ 122i lid 1 Umwandlungsgesetz).

Uit de Duitse wetgeving omtrent grensoverschrijdende fusie en de daarin opgenomen bescherming van minderheidsaandeelhouders kan worden afgeleid dat de Duitse wetgever, net als de Nederlandse wetgever, een bescherming van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende fusie noodzakelijk achtte.

In de Duitse literatuur betreffende grensoverschrijdende splitsing is tevens aandacht besteed aan de bescherming van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing. Prüm constateert dat de bescherming van minderheidsaandeelhouders een kwestie is van het nationale recht dat van toepassing is op een vennootschap.1 Prüm vergelijkt de grensoverschrijdende splitsing ook met de nationale splitsing waarbij verschillende rechtsvormen zijn betrokken (de zogenoemde ‘Spaltung mit Rechtsformwechsel’). Een voorbeeld van deze splitsing is de splitsing van een kapitaalvennootschap, zoals een Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), waarbij als verkrijgende entiteit een Verein optreedt. Volgens hem kan de positie van een aandeelhouder van een GmbH bij zo een nationale splitsing verdergaand worden aangetast dan bij een grensoverschrijdende splitsing van een GmbH waarbij een door Frans recht beheerste kapitaalvennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap.

Voor de Spaltung mit Rechtsformwechsel heeft de Duitse wetgever een recht op schadeloosstelling opgenomen in § 125 jo. § 29 lid 1 Umwandlungsgesetz. In dit licht bezien is Prüm een voorstander van het opnemen van een uittreedrecht voor minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing, als zij zich tegen de grensoverschrijdende splitsing gekant hebben. Het uittreedrecht voor minderheidsaandeelhouders bij Spaltung mit Rechtsformwechsel kan volgens hem echter niet zonder meer worden toegepast bij een grensoverschrijdende splitsing, omdat het Umwandlungsgesetz slechts ziet op door Duits recht beheerste rechtsvormen – welke zijn opgesomd in § 3 Umwandlungsgesetz – en rechtsvormen die worden beheerst door het recht van een andere staat niet zonder meer hieronder kunnen worden begrepen. § 29 Umwandlungsgesetz kan daarom volgens hem slechts mutatis mutandis gebruikt worden bij grensoverschrijdende splitsing, al ziet hij geen problemen § 29 Umwandlungsgesetz toe te passen bij grensoverschrijdende splitsing indien de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen de evenknieën zijn van de door Duits recht beheerste splitsende vennootschap. Prüm erkent dat bij de hiervoor beschreven ‘legistische uitleg’ van § 29 Umwandlungsgesetz (namelijk: dat § 3 Umwandlungsgesetz alleen zou zien op door Duits recht beheerste rechtsvormen) voorbij gegaan wordt aan het basisprincipe van § 29 Umwandlungsgesetz, namelijk: de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Volgens Prüm moet de schadeloosstelling van minderheidsaandeelhouders, die de tegenprestatie vormt voor de overgenomen aandelen aan de vennootschap, ten laste komen van de splitsende vennootschap en niet ten laste van de verkrijgende vennootschap(pen).2

Volgens Prüm hoeft het uittreedrecht niet te gelden voor de Ausgliederung (de splitsing waarbij door de verkrijgende vennootschap aandelen worden toegekend aan de splitsende vennootschap in plaats van aan de aandeelhouder van de splitsende vennootschap). Immers, zo redeneert hij, bij een Ausgliederung worden de aandeelhouders van de splitsende vennootschap geen aandeelhouder van een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere staat.3

Ook in het Voorstel van de Spezialkommission für Internationales Gesellschaftsrecht is aandacht besteed aan de positie van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing. In het Voorstel is in artikel 6 Vorschlag für eine Regelung auf Europäische Ebene bepaald dat op de grensoverschrijdende splitsing de regels betreffende grensoverschrijdende fusie overeenkomstige toepassing vinden. Daarin is bepaald dat het toepasselijke recht op een vennootschap in het bijzonder bepaalt ‘den Schutz der Minderheitsgesellschafter, welche die Verschmelzing (in dit geval: Spaltung) abgelehnt haben’. In art. 10a Vorschlag für eine autonome deutsche Regelung im EGBGB is bepaald dat het op de vennootschap toepasselijke recht in het bijzonder maatgevend is voor de ‘Umwandlung’ van vennootschappen. In art. 10c Vorschlag für eine autonome deutsche Regelung im EGBGB wordt voor de toe te passen regels verwezen naar art. 10b Vorschlag für eine autonome deutsche Regelung im EGBGB betreffende de toe te passen regels bij grensoverschrijdende fusie. De ‘Schutz der Minderheitsgesellschafter, welche die Verschmelzung (in dit geval: Spaltung) abgelehnt haben’ wordt krachtens dit artikel beheerst door het op de betreffende vennootschap toepasselijke recht.