4.5.10.2 Grensoverschrijdende splitsing en niet-EU-lidstaten: altijd grensoverschrijdend?

Een splitsing is vanuit Nederlands oogpunt, vanwege het in Nederland gehanteerde incorporatiestelsel zoals neergelegd in artikel 10:118 BW, grensoverschrijdend wanneer ten minste twee bij de splitsing betrokken vennootschappen hun statutaire zetel in verschillende staten hebben. Vanuit het oogpunt van lidstaten die de leer van de werkelijke zetel hanteren, is een splitsing grensoverschrijdend wanneer ten minste twee bij de splitsing betrokken vennootschappen hun hoofdbestuur / werkelijke zetel in verschillende staten hebben.

Zoals opgemerkt in paragraaf 4.2.2., kunnen lidstaten niet onverkort de leer van de werkelijke zetel of de incorporatieleer toepassen op vennootschappen die worden beheerst door het recht van een andere lidstaat, omdat dat in strijd is met de vrijheid1 van vestiging.2 De vrijheid van vestiging – en de daaruit voortvloeiende plicht tot erkenning van vennootschappen die worden beheerst door het recht van andere lidstaten3 – geldt echter niet ten opzichte van vennootschappen die worden beheerst door het recht van een niet-EU-lidstaat, daaronder begrepen vennootschappen die worden beheerst door het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, of door de openbare lichamen Bonaire, Saba en Sint Eustatius. Het gevolg daarvan is dat bijvoorbeeld een vennootschap, beheerst door het recht van een staat die de incorporatieleer hanteert, met hoofdbestuur in een lidstaat die de werkelijke zetelleer hanteert, partij zou kunnen zijn bij een splitsing die naar het recht van die lidstaat plaatsvindt. Vanuit het oogpunt van de lidstaat die de leer van de werkelijke zetel hanteert zou dan geen sprake kunnen zijn van een grensoverschrijdende splitsing, maar van een nationale splitsing. Vanuit het oogpunt van die lidstaat is de vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende splitsing niet aan de orde.