Rb. Rotterdam, 02-06-2005, nr. 05/849

In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.

Het college behoudt tot vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 de taken en bevoegdheden zoals deze voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet in verband met de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend of opgedragen, uitgezonderd taken en bevoegdheden die betrekking hebben op de beslechting van geschillen, bedoeld in de artikelen 6.3, 7.7 en 7.8.”

Aangezien de hiervoor genoemde overgangsrechtelijke voorschriften verweerder in staat stellen ook onder de Tw, zoals deze per 19 mei 2004 luidt, tariefwijzigingen voor openbare telefoniediensten op grond van artikel 36 van het inmiddels vervallen Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) op kostenoriëntatie te beoordelen kan het bestreden besluit niet worden aangemerkt als een besluit genomen op grond van - voor zover relevant - hoofdstuk 6, 6A dan wel 6B van de Tw, zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt. Nu voor deze situatie voor wat betreft het instellen van beroep geen specifiek overgangsrecht geldt en het bestreden besluit ziet op (wettelijke) voorschriften waartegen voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet bezwaar of beroep kon worden ingesteld acht de rechtbank zich ingevolge artikel 17.1, tweede lid, van de Tw (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.

Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is van overeenkomstige toepassing.”

Feiten en achtergronden

Het vereiste van kostenoriëntatie betekent dat een eindgebruikerstarief zowel aan een bovengrens als een ondergrens is gebonden. Een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (verder: AMM) veroorzaakt een prijssqueeze als concurrenten hun diensten niet meer rendabel kunnen aanbieden doordat zij op groothandelsniveau (inkoop) aan die aanbieder voor een essentiële input een hoge prijs moeten betalen maar tegelijkertijd op eindgebruikersniveau (verkoop) met lage prijzen genoegen moeten nemen om de concurrentie met diezelfde aanbieder aan te kunnen gaan. De marges van de concurrerende aanbieders op het eindgebruikersniveau kunnen daardoor zo laag worden dat zij uit de markt dreigen te worden gedrukt. Verweerder onderwerpt tariefsvoorstellen voor eindgebruikers-diensten van KPN, die is aangewezen als een partij met AMM, aan een prijssqueezetoets.

De Nederlandse wetgever heeft niet vastgelegd hoe een prijssqueezetoets uitgevoerd moet worden. Ook de Europese wetgever heeft zich daar niet over uitgelaten. Verweerder heeft op 28 februari 2001 samen met de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in het licht van de artikelen 16, 17, 35 en 36 van het Boht en artikel 24 van de Mededingingswet (verder: Mw) de Richtsnoeren prijssqueeze (verder: de Richtsnoeren) opgesteld.

In de Nota van bevindingen ten aanzien van ondergrensregulering van de tarieven van de eindgebruikerdiensten van KPN, oftewel prijssqueeze, kortingen en pakketten van 6 augustus 2003 (hierna: de Nota) heeft verweerder het prijssqueezebeleid heroverwogen en geconcludeerd dat hij de wijze van reguleren van de ondergrens van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN vooralsnog niet zal wijzigen.

KPN heeft op 15 november 2004 aan verweerder goedkeuring gevraagd voor een tariefvoorstel voor een nieuw tariefpakket, genaamd BelPlus XL. Dit is een zogenaamd flat fee-tariefpakket, hetgeen betekent dat de eindgebruiker voor een vast bedrag per maand onbeperkt kan bellen. Met het BelPlus XL aanbod kan de eindgebruiker voor € 6,95 (inclusief BTW) per maand onbeperkt bellen binnen zijn eigen regio (hierna: BiBa) en buiten zijn eigen regio (hierna: BuBa) in de dal-, nacht- en weekendperiode. Bovendien wordt voor de gesprekken binnen het tariefpakket BelPlus XL geen starttarief in rekening gebracht. Daarnaast ontvangt de afnemer van BelPlus XL buiten het flat fee-gedeelte van het tariefpakket een korting van 20% op zijn verkeersminuten naar internationale en BuBabestemmingen. Deze korting is echter niet van toepassing op starttarieven. Voorts gelden voor het BelPlus XL tariefpakket een aantal voorwaarden, waaronder die dat het tariefpakket niet geldt voor internetverkeer.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft bij het bestreden besluit het BelPlus XL-tariefpakket getoetst aan het vereiste van kostenoriëntatie op basis van de Richtsnoeren. Bij deze toets zijn de kosten van het duurste inkoopelement leidend, tenzij een wholesale-equivalent van het aangeboden pakket bestaat. Nu er geen wholesale-equivalent bestaat voor het tariefpakket BelPlus XL, heeft verweerder het voorgestelde tarief beoordeeld op de ondergrens door het duurste inkoopelement uit het voorgestelde pakket, in dit geval de BuBa-starttik, als uitgangspunt te hanteren. Op basis van deze toets heeft verweerder geconcludeerd dat het eindgebruikerstarief van het tariefvoorstel prijssqueeze veroorzaakt. Op die grond acht verweerder het tariefvoorstel niet in overeenstemming met artikel 35, eerste lid, van het Boht, zodat hij bij het bestreden besluit aan het tariefvoorstel goedkeuring heeft onthouden.

Bij de beoordeling op de ondergrens heeft verweerder een belprofiel gehanteerd waarbij het (economisch) voordeel voor een eindgebruiker gemaximaliseerd wordt. Deze maximalisatie doet zich volgens verweerder binnen het tariefpakket BelPlus XL voor bij de eindgebruiker die op maandbasis tijdens de dal-, nacht- en weekendperiode (in totaal 113 uur per week) de meeste BuBa-starttikken weet te genereren.

Vervolgens heeft verweerder in het bestreden besluit berekend dat bij het belprofiel van een eindgebruiker die binnen de periode waarop het tariefpakket BelPlus XL van toepassing is één gesprek van 45 minuten per dag voert in een maand van 30 dagen, de ondergrens van het pakket moet worden vastgesteld op € 14,33 (exclusief btw). Op grond hiervan stelt verweerder vast dat het voorgestelde eindgebruikerstarief van € 6,95 (inclusief btw) per maand onder het niveau van de prijssqueezetoets ligt. Zulks geldt volgens verweerder ook wanneer er minder vaak wordt gebeld. Daarbij heeft verweerder vastgesteld dat concurrenten van KPN een pakket voor een dergelijk belprofiel alleen kunnen aanbieden voor € 17,05, inclusief BTW, hetgeen betekent dat er bij dit belprofiel sprake is van een prijssqueeze.

KPN stelt zich op het standpunt dat de Richtsnoeren zijn ontwikkeld voor de toetsing van generieke tarieven en niet geschikt zijn voor de toetsing van kortingen en tariefpakketten, onder meer omdat daarbij niet wordt uitgegaan van gemiddelde belprofielen. Om die reden heeft KPN zeer beperkte mogelijkheden voor het aanbieden van tariefpakketten. KPN wijst er daarbij op dat ook de NMa blijkens zijn brief van 10 november 2004 van oordeel is dat de Richtsnoeren niet geschikt zijn voor de beoordeling van dergelijke tariefpakketten en belbundels. De NMa schrijft immers dat OPTA en NMa een precieze invulling van een squeezetoets voor tariefpakketten en belbundels “nader moeten bepalen”.

In dit verband stelt KPN dat verweerder in het bestreden besluit de prijssqueezetoets ten onrechte heeft toegepast op basis van een ‘extreme beller’. Op basis van metingen van het belgedrag van haar klanten aan de hand van de maandelijkse facturen (in dit geval over de maand november 2004) heeft KPN vastgesteld dat het door verweerder gekozen belprofiel slechts voorkomt bij 0,05% van haar klanten.

KPN is van mening dat de prijssqueezetoets toegepast zou moeten worden op basis van een gemiddeld profiel. Hoewel met het door KPN voorgestelde tariefpakket geen belprofielen zijn gemeten, zodat het gemiddelde belprofiel niet exact kan worden bepaald, kunnen op basis van de bij KPN bekende verkeersgegevens dergelijke verwachtingen met een vrij grote betrouwbaarheid worden berekend aan de hand van zogenaamde adoptiecurves. Het door KPN in het tariefvoorstel gehanteerde gemiddelde belprofiel zal volgens de rekenmethode uit de Richtsnoeren een prijssqueeze opleveren bij ongeveer 1,8 % van haar klanten die voor het BelPlus XL-pakket in aanmerking komen. Het verlies dat een aanbieder, die een identiek pakket geheel op basis van inkoop bij KPN zou introduceren, op dit percentage zal lijden zal ruimschoots worden goedgemaakt door de winst die zal worden gerealiseerd op de overige 98,2% van de bellers.

Voorts acht KPN verweerders toets op elementniveau onjuist omdat geen enkele aanbieder concurreert op het niveau van een afzonderlijk dienstelement. Deze kan immers niet afzonderlijk worden afgenomen (geen verkeer zonder starttik) noch worden aangeboden. Volgens KPN dient verweerder het tariefvoorstel dan ook te onderzoeken op het niveau van de aanbieding.

Ook de overige marktpartijen gaan volgens KPN uit van een gemiddeld belprofiel. Zij maken niet op individueel klantniveau de afweging of zij een tariefpakket in de markt zullen of kunnen zetten maar gaan uit van het overall gemiddelde resultaat van de aanbieding. Geen van de flat fee-aanbiedingen die gebaseerd zijn op de inkoop van de wholesaledienst van KPN voldoet aan de prijssqueezetoets die verweerder voor de tarieven en tariefpakketten van KPN hanteert. KPN wijst in dit verband naar de flat fee-aanbieding Tele2Onbeperkt waarmee tegen een vast bedrag van € 3,95 per maand onbeperkt (zowel binnen als buiten de regio) kan worden gebeld buiten de piekuren, waarbij wel een starttarief verschuldigd is.

KPN stelt zich daarnaast op het standpunt dat de toetsing van de prijssqueezetoets in het kader van de Richtsnoeren in strijd is met artikel 4:84 van de Awb. De nieuwe marktsituatie (‘onbeperkt bellen’ of ‘gratis bellen’) had voor verweerder reden moeten zijn om te handelen naar de geest en de bedoeling van de bestaande wetgeving en niet naar de letter van de rekenregels van de verouderde en niet op tariefpakketten toegesneden Richtsnoeren. Voor deze beleidsregels bestaat overigens een inherente afwijkingsbevoegdheid die is opgenomen in de hardheidsclausule van artikel 4:84 van de Awb. In dit geval is volgens KPN sprake van bijzondere omstandigheden daar de tariefpakketten niet zijn onderkend bij de in de Richtsnoeren neergelegd beleidskeuzen. Dat verweerder destijds wegens bezwaar van marktpartijen niet is overgegaan tot aanpassing van de prijssqueezetoets is gezien het aanbod van Tele2 en andere marktpartijen achterhaald.

Ten slotte stelt KPN zich op het standpunt dat de toetsing van de prijssqueezetoets in strijd is met het nieuwe Europese regelgevend kader (hierna: NRK) in combinatie met het mededingingsrecht. Naar de mening van KPN volgt uit het “Working Document” van het Comité voor de Communicatie van de Europese Commissie van 1 december 2004 dat de toetsing op kostenoriëntatie voor KPN nu al zoveel mogelijk nader mededingingsrechtelijk moet plaatsvinden en dat in dat kader rekening dient te worden gehouden met de huidige context waarin meer concurrentie voor KPN is.

Beoordeling

Verweerder heeft zich bij de toetsing van het tariefsvoorstel gebaseerd op de in samenspraak met de NMa opgestelde Richtsnoeren. Deze Richtsnoeren moeten worden opgevat als een uitwerking van het begrip “kostengeoriënteerd”, zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, van het Boht. Het begrip “kostengeoriënteerd” is niet nader bij of krachtens de wet uitgewerkt. De invulling van het begrip “kostengeoriënteerd” betreft geen discretionaire bevoegd-heid van verweerder en wordt door de rechter in beginsel vol getoetst. Niet mag echter uit het oog verloren worden dat verweerder, als toezichthouder in de telecommunicatiesector, een bepaalde vrijheid nodig heeft om op adequate wijze invulling te geven aan de aan hem opgedragen taken. Dit betekent dat de rechtbank verweerders keuzes ter invulling van een begrip zoals bijvoorbeeld kostengeoriënteerd met enige terughoudendheid zal toetsen, zolang verweerders keuzes vallen binnen het raam van hetgeen de Europese en Nederlandse regelgever hebben voorgeschreven, en andere keuzes niet evident juister zijn.

De rechtbank verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 22 april 2005, reg.nr. TELEC 03/3140-STRN, waarin zij met betrekking tot de door verweerder gehanteerde prijssqueezetoets heeft geoordeeld dat deze in zijn algemeenheid geacht kan worden in overeenstemming te zijn met het begrip “kostengeoriënteerd” en voorts dat niet staande kan worden gehouden dat voor de daarin gemaakte beleidskeuzes evident juistere betere keuzes gemaakt hadden kunnen worden. Voorts heeft de rechtbank in deze uitspraak geoordeeld dat het beroep van KPN op de nieuwe Europese richtlijnen en op richtlijnconforme uitleg van de regelgeving niet kan slagen. De rechtbank ziet thans geen aanleiding om op deze punten tot een ander oordeel te komen.

De rechtbank stelt vast dat er in het bijzondere deel van de (bijlagen van de) Richtsnoeren de prijssqueezetoets nader is uitgewerkt voor respectievelijk het BiBa-, BuBa-, Internetinbel- en Vast-mobielverkeer. Voor tariefpakketten ontbreekt echter een dergelijke uitwerking, zodat verweerder voor de toetsing daarvan is aangewezen op het algemene deel van de Richtsnoeren.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit aldus ingevuld dat moet worden getoetst of het tariefsvoorstel ook nog aan de prijssqueezetoets voldoet, wanneer een afnemer van dat pakket maximaal profijt uit het tariefpakket haalt. Verweerder hanteert in het kader van zijn prijssqueezebeleid het uitgangspunt dat op geen van de door een AMM-partij aangeboden eindgebruikersdiensten prijssqueeze mag ontstaan. Om dat te voorkomen past verweerder de prijssqueezetoets toe op het niveau van de verschillende tariefelementen per relevante markt. Indien bij een van de tariefelementen prijssqueeze ontstaat, wordt het voorstel afgekeurd. Verweerder beoogt daarmee te voorkomen dat wanneer op een hoger niveau dan elementniveau wordt getoetst, er in werkelijkheid engere markten kunnen bestaan waarop KPN als dominante onderneming te lage tarieven zou kunnen hanteren. Verweerders beleid is er aldus op gericht om iedere bestaande of potentiële concurrent van KPN de mogelijkheid te geven om ten aanzien van iedere dienst of combinatie van diensten ten behoeve van iedere denkbare groep van eindgebruikers een aanbod te doen, zonder daarbij het gevaar te lopen prijssqueeze te ervaren.

Vast staat dat er bij een toets van het (onderhavige) tariefpakket op elementniveau eindgebruikers zijn ten aanzien waarvan potentiële concurrenten prijssqueeze zouden kunnen ervaren. Verweerder heeft in dit verband betoogd dat dit door KPN kan worden ondervangen door het tariefpakket ook als wholesaleaanbod op de markt te brengen, in welk geval het wholesaletarief het te toetsen tariefelement is.

Hoewel dit laatste juist, betekent dit niet dat reeds om die reden verweerder het tariefsvoorstel mocht afkeuren op grond van het gegeven dat bij bepaalde eindgebruikers prijssqueeze ontstaat.

Gelet op de doelstelling van de toets op kostenoriëntatie, te weten het bevorderen van daadwerkelijke concurrentie op de telecommunicatiemarkt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij zijn ondergrensregulering uit dient te gaan van rationeel marktgedrag en efficiënte nieuwkomers en niet van een concurrent die in de praktijk niet op de markt aanwezig is en daar volgens redelijke verwachting nimmer aanwezig zal zijn. De rechtbank stelt vast dat verweerder deze uitgangspunten bij de beoordeling van het tariefsvoorstel niet heeft gehanteerd. Verweerder hanteert immers het uitgangspunt dat met alle mogelijke nieuwe aanbieders, ongeacht de rationaliteit en de efficiëntie van het marktgedrag, rekening moet worden gehouden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het uitgangspunt bij een toets aan de norm kostenoriëntatie niet dient te zijn een prijssqueezetoets aan de hand van extreme belprofielen, maar aan de hand van gemiddelde, realistische belprofielen. In zoverre schiet de door verweerder gehanteerde prijssqueezetoets tekort. De rechtbank wijst in dit verband ook op de eerder vermelde brief van de NMa van 10 november 2004, waarin is aangegeven dat in beginsel tarieven van belbundels en tariefpakketten op mogelijke prijssqueeze moeten worden beoordeeld op basis van gerealiseerde belpatronen van afnemers van bundels en pakketten alsmede het gerealiseerde gebruik van de bundels en pakketten.

De beoordeling van het onderhavige tariefsvoorstel had naar het oordeel van de rechtbank dan ook dienen te geschieden op basis van het te verwachten gemiddelde belprofiel voor het pakket BelPlus XL als geheel, alsmede voor de profielen van die segmenten binnen het pakket waarvan vaststaat of aannemelijk is dat andere (efficiënte) aanbieders daarin actief zijn, dan wel op basis van rationeel en efficiënt marktgedrag geïnteresseerd kunnen zijn daarin actief te worden.

De rechtbank acht het aannemelijk dat een redelijke schatting te maken valt van het gemiddelde belprofiel, althans van de grenzen waarbinnen dit profiel zich bevindt. Verweerder zou in dit verband bijvoorbeeld informatie kunnen inwinnen bij KPN dan wel bij andere aanbieders die zogenaamde tarief-pakketten aanbieden of anderszins een marktonderzoek van beperkte omvang kunnen (doen) uitvoeren.

Ten aanzien van het opnieuw te nemen besluit overweegt de rechtbank voorts dat het, gelet op de machtspositie van KPN, wel aanvaardbaar is dat verweerder bij de uiteindelijke vaststelling van het te verwachten gemiddelde belprofiel enige voorzichtigheid betracht, in die zin dat hij daarbij een hoge mate van waarschijnlijkheid mag verlangen voor de verwachting dat de gemiddelde belprofielen die zich in de praktijk zullen gaan voordoen geen prijssqueeze zullen opleveren. Dit geldt zowel voor het pakket als geheel, als voor segmenten van dat pakket, voor zover andere partijen die aanbieden, dan wel - uitgaande van de rationeel en efficiënt handelende marktpartij - zouden kunnen gaan aanbieden.

Conclusie

De rechtbank komt tot de slotsom dat verweerders beoordeling die aan het bestreden besluit ten grondslag ligt niet in overeenstemming is met het begrip kostenoriëntatie. Hieruit volgt dat het besluit niet op een toereikende motivering berust en aldus in strijd komt met artikel 3:46 van de Awb. Derhalve dient het beroep van KPN gegrond te worden verklaard en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuw besluit te nemen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt deze proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.