Rb. Oost-Brabant, 12-06-2014, nr. C/01/265793 / KG ZA 13-486

Op grond van artikel 92 Fw dient de curator, teneinde te voorkomen dat de schuldenaar goederen aan de boedel onttrekt of de administratie verandert, onmiddellijk na zijn benoeming - onder meer - de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel. Het betreft een bevoegdheid die in beginsel slechts jegens de failliet kan worden uitgeoefend, ten aanzien van aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers, welke bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Als het uit feiten en omstandigheden aannemelijk is dat er zich op gegevensdragers van een derde informatie bevindt die tot de administratie van de failliet behoort, schept dit onder omstandigheden een bevoegdheid van de curator tot het onder zich nemen van die gegevensdragers, het onderzoeken ervan om vast te stellen dat die informatie daar wel of niet is en het vervolgens selecteren en in kopie behouden van die informatie. De mate en het belang van de curator en de zwaarte van de aanwijzing dat de informatie zich bij die derde bevindt dienen wel in afweging te worden gebracht met het belang van die derde, waaronder het belang op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

In casu is voldoende aannemelijk, gelet op de verwevenheid van [gedaagde 7] privé en de vennootschappen van het [gedaagde 7] concern, zoals onder meer blijkt uit de onder r.o. 2.3 tot en met 2.6 geschetste feiten, dat er op de gegevensdragers die de curatoren hebben aangetroffen in de woning van [gedaagde 7] c.s. te Uden, zich informatie bevindt die tot de administratie van de failliet behoort. Daarmee bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans de bevoegdheid van de curatoren tot het onderzoeken van de gegevensdragers teneinde te controleren of de gegevensdragers informatie bevatten die tot de administratie van de failliet behoort.

Daarbij is van belang dat de curatoren van meet af aan hebben onderkend dat zich op de gegevensdragers mogelijk ook privacy gevoelig materiaal bevindt (vergelijk punten 42 en 43 in de dagvaarding) dat niet tot de informatieplicht van de failliet behoort en van inzage door de curatoren dient te worden uitgezonderd. Dit heeft er onder andere toe geleid dat de eerste behandeling van dit kort geding ter zitting van 22 augustus 2013 voor een geruime periode is aangehouden, waarbij partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de wijze waarop inzage kon worden verschaft in de veilig gestelde administratie [gedaagde 7]. Dit langdurig en gedegen proces heeft uiteindelijk geresulteerd in een protocol, bijgevoegd als productie 26 van de zijde van de curatoren, dat de curatoren in acht willen nemen bij het onderzoeken van de veilig gestelde data en de fysieke administratie als in het protocol nader omschreven.

Het protocol voorziet in een uitgebreid stappenplan op grond waarvan de veilig gestelde administratie dient te worden gefilterd. Het door [gedaagde 7] c.s. voorgestelde bedrijf Fox-IT B.V. (hierna Fox-IT) zal de data zoals nader omschreven in het protocol filteren, waarbij Fox-IT ten opzichte van de curatoren volledige geheimhouding zal betrachten ten aanzien van de gegevens die niet behoren tot de administratie van [gedaagde 7]. Ook ten aanzien van correspondentie met personen die op grond van de wet en/of hun beroep een verschoningsrecht toekomt, dan wel gegevens waarvan [gedaagde 7] en [Gedaagden sub 1 tot en met 6] aangeven dat deze moeten worden uitgefilterd, zal Fox-IT volledige geheimhouding betrachten. Daartoe zal Fox-IT twee volledige kopieën maken van de data, waarvan één volledige kopie in bewaring zal worden gegeven bij notaris Verlinden. De inhoud van de tweede kopie zal worden gefilterd zoals in het protocol gedetailleerd is omschreven.

Daarbij is in het protocol voorzien in een geschillenregeling waarin een door partijen aan te wijzen onafhankelijke derde, bij discussie met betrekking tot de vraag of bepaalde informatie aan de curatoren ter beschikking moet worden gesteld, op basis van de uitgangspunten van het protocol, een gemotiveerde beslissing zal nemen. Ook met betrekking tot de vraag wie de kosten draagt die verband houden met de inzage in de administratie en de kosten die in het kader van de geschillenregeling worden gemaakt is in het protocol een passende regeling opgenomen.

Met deze waarborgen zoals deze in het protocol zijn opgenomen wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate aan de belangen van [Gedaagden sub 1 tot en met 6] tegemoet gekomen. Daarbij heeft te gelden dat de curatoren ter zitting van 13 mei 2014 de toezegging hebben gedaan dat de termijn waarbinnen [gedaagde 7] en [Gedaagden sub 1 tot en met 6] na de filtering door Fox-IT kunnen aangeven welke data en/of documenten niet door curatoren mogen worden ingezien, in plaats van één maand, twee maanden zal bedragen. In aanvulling op het protocol is door curatoren toegezegd dat ook [gedaagde 7] ten aanzien van de e-mailberichten de mogelijkheid zal worden geboden om na de filtering door Fox-IT de data in te zien en aan te geven welke e-mailberichten van inzage door de curatoren moeten worden uitgezonderd. Verder hebben curatoren toegezegd dat in het kader van de in het protocol opgenomen geschillenregeling [Gedaagden sub 1 tot en met 6] niet zullen worden aangeslagen voor kosten van door [gedaagde 7] aangedragen bezwaren tegen inzage door de curatoren, behoudens voor zover [gedaagde 7] hiervan ten behoeve van [Gedaagden sub 1 tot en met 6] misbruik maakt.

Ter zitting is nog gediscussieerd over de vraag wie als onafhankelijke derde moet worden aangewezen. Gelet op de rol van de onafhankelijke derde bij de afwikkeling van het protocol is het van belang dat partijen in gezamenlijk overleg kunnen komen tot de aanwijzing van een deskundige derde. Ter zitting is besproken wie voor alle partijen als een geschikte onafhankelijke deskundige als bedoeld in het protocol wordt beschouwd.

Met inachtneming van het vorenstaande kunnen de primaire vorderingen ten aanzien van [Gedaagden sub 1 tot en met 6] worden toegewezen als na te melden.

Ten aanzien van de door [Gedaagden sub 1 tot en met 6] geuite meer specifieke bezwaren tegen het door de curatoren overgelegde protocol, genummerd 1 tot en met 11 aan het einde van de pleitnota van mr. Dogan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Met hantering van een drempelbedrag van € 5.000,00 in het kader van de geschillenregeling ten aanzien van [Gedaagden sub 1 tot en met 6] wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate tegemoet gekomen aan de belangen van [Gedaagden sub 1 tot en met 6] Het voorstel van [Gedaagden sub 1 tot en met 6] in de pleitnota van mr. Dogan onder 1, om een drempelbedrag te hanteren van € 5.000,00 per deelonderwerp, wordt dan ook verworpen.

Met betrekking tot de onder 2 en 3 door [Gedaagden sub 1 tot en met 6] aangevoerde bezwaren hebben curatoren ter zitting een toezegging gedaan, zoals hiervoor onder r.o. 4.6. weergegeven, waarmee aan deze bezwaren in voldoende mate tegemoet is gekomen.

Ten aanzien van de correspondentie met vertrouwenspersonen is in het protocol eveneens een uitgebreide procedure opgenomen. [Gedaagden sub 1 tot en met 6] hebben inmiddels al opgave gedaan van hun vertrouwenspersonen, welke lijst als bijlage achter het protocol is opgenomen. In het protocol is opgenomen op welke wijze curatoren zullen verifiëren of de door [Gedaagden sub 1 tot en met 6] genoemde vertrouwenspersonen ook daadwerkelijk voor [Gedaagden sub 1 tot en met 6] werkzaamheden hebben verricht. Het voorstel onder 5 in de pleitnota van mr. Dogan dat de vertrouwenspersonen, de personen zijn zoals opgegeven door [gedaagde 7] en [Gedaagden sub 1 tot en met 6] wordt bij gebrek aan (eigen) belang verworpen.

Punten 4, 6 en 8 in de pleitnota van mr. Dogan behoeven bij gebrek aan een eigen belang geen bespreking.

Curatoren hebben toegezegd dat de termijn waarbinnen [Gedaagden sub 1 tot en met 6] in het kader van het controlerecht dienen te reageren wordt gesteld op twee maanden, waarmee aan het onder 7 genoemde bezwaar van [Gedaagden sub 1 tot en met 6] voldoende tegemoet is gekomen. Anders dan [Gedaagden sub 1 tot en met 6] stellen, is het na het verstrijken van deze termijn niet meer mogelijk nog aan te geven welke data en/of documenten niet door curatoren mogen worden ingezien.

Ook de punten 9 en 10 moeten worden verworpen. Hoewel het vanuit [Gedaagden sub 1 tot en met 6] begrijpelijk is dat op enig moment een definitief punt moet worden gezet achter deze procedure die tot inzage in de administratie kan leiden, voert het in casu te ver om een termijn van twee jaar te stellen aan curatoren, waarna tot vernietiging van de back up moet worden overgegaan. Dit geldt temeer nu niet valt in te zien welk belang curatoren zouden hebben om niet voortvarend te werk te gaan en het faillissement (en dus ook de inzage in de administratie) niet zo spoedig mogelijk af te wikkelen. Dit terwijl anderzijds de gerechtvaardigde vrees bestaat dat [gedaagde 7] c.s., indien in het protocol een termijn van twee jaar zal worden opgenomen, waarna tot vernietiging van de back up zal worden overgegaan, een groot belang zullen hebben om de inzage in de administratie door curatoren zoveel mogelijk te vertragen. De stelling dat [gedaagde 7] en [Gedaagden sub 1 tot en met 6] inzage mogen weigeren in data die tot strafrechtelijke vervolging kunnen leiden wordt eveneens verworpen, zoals hierna onder r.o. 4.14 nader uiteen zal worden gezet.

Het onder 11 genoemde bezwaar kan worden gehonoreerd. De curatoren mogen de verkregen informatie op grond van het protocol enkel en uitsluitend gebruiken voor de afwikkeling van het faillissement van [gedaagde 7], zoals hierna ook onder r.o. 4.12 wordt overwogen en in het dictum zal worden opgenomen.

Ten aanzien van [gedaagde 7]

[gedaagde 7] noch zijn advocaat zijn verschenen ter zitting van de voorzieningenrechter van 24 maart 2014, ondanks toezending van de dagbepalingsbrief d.d. 13 februari 2014 omtrent de datum van de voortzetting van de behandeling van het kort geding van 22 augustus 2013 aan de advocaat van [gedaagde 7], mr. B.W.M. Mutsaers, door de griffier van deze rechtbank. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de behandeling ter zitting van 24 maart 2014 aangehouden teneinde curatoren in de gelegenheid te stellen de akte wijziging eis en de oproeping voor de voortzetting van de mondelinge behandeling rechtsgeldig aan [gedaagde 7] te doen betekenen. De akte wijziging eis en oproeping ter zitting van 13 mei 2014 zijn op 25 april 2014 aan de heer [gedaagde 7] betekend. Ter zitting van 13 mei 2014 is mr. B.W.M. Mutsaers namens [gedaagde 7] verschenen, waarbij zij uitgebreid in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de door curatoren ingediende wijziging van eis. Het verweer van [gedaagde 7] dat sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is in strijd met de feiten en wordt daarom verworpen.

Curatoren hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang hebben bij een spoedige afwikkeling van de boedel en dat zij daartoe inzage dienen te verkrijgen in de veilig gestelde administratie. Nu [gedaagde 7] c.s. weigeren deze inzage te verstrekken is daarmee het spoedeisend belang in deze zaak gegeven. Dat inmiddels sinds het moment van het uitbrengen van de dagvaarding een geruime periode is verstreken, binnen welke termijn partijen hebben getracht tot een protocol te komen, waarmee zoveel mogelijk aan de belangen van [gedaagde 7] c.s. tegemoet wordt gekomen, doet aan dit spoedeisend belang niet af.

Dat de behandeling van deze zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding is, zoals hierna zal blijken, onvoldoende gebleken.

Ten aanzien van [gedaagde 7] geldt onverkort dat hij op grond van artikel 105 lid 1 Fw verplicht is om gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen die voor een behoorlijke taakuitoefening door de curator, de rechter-commissaris of de eventuele commissie uit de schuldeisers noodzakelijk zijn. Zoals het Hof ’s-Hertogenbosch ook heeft overwogen in zijn arrest van 8 mei 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1310) terzake het door [gedaagde 7] ingestelde hoger beroep tegen de beslissingen van de rechtbank tot inbewaringstelling van [gedaagde 7], is bij de vraag welke inlichtingen [gedaagde 7] aan (onder meer) de curatoren dient te verstrekken niet van belang of hij inlichtingen heeft verkregen als privépersoon dan wel als (indirect) bestuurder of (indirect) aandeelhouder van een rechtspersoon. In deze zaak geldt dat temeer gelet op de verwevenheid tussen [gedaagde 7] en rechtspersonen waaraan hij leiding geeft of heeft gegeven. Zoals het hof ook overweegt is [gedaagde 7] de aangewezen persoon die de curatoren kan inlichten over doel en achtergrond van de talloze, (ogenschijnlijk) onverklaarbare wijzigingen in structuur, bestuur, toezicht, vestigingsplaats en naam van 157 vennootschappen waaraan [gedaagde 7] leiding geeft of heeft gegeven. In casu staat vast dat [gedaagde 7] het in zijn faillissement op een inbewaringstelling heeft laten aankomen, waaraan hij zich sinds 13 december 2013 opzettelijk onttrekt, terwijl eveneens vast staat dat hij zich sinds 13 december 2013 opzettelijk aan zijn verplichtingen ex artikel 105 Fw onttrekt.

Het voorgaande brengt mee dat het onder 1 en 2 gevorderde ook ten aanzien van [gedaagde 7] kan worden toegewezen, met dien verstande dat, zoals ook het hof heeft overwogen in zijn arrest van 8 mei 2014, de door curatoren op grond van het protocol verkregen informatie uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement van [gedaagde 7].

Voor zover [gedaagde 7] nog heeft aangevoerd dat het verschoningsrecht van de vertrouwenspersonen aan een veroordeling tot medewerking aan het protocol in de weg staat overweegt de voorzieningenrechter dat het protocol uitgebreid voorziet in de wijze waarop met dit belang van de vertrouwenspersonen rekening kan worden gehouden. In het protocol is opgenomen dat [gedaagde 7] kan opgeven wie zijn vertrouwenspersonen zijn en op welke wijze curatoren zullen verifiëren of de door [gedaagde 7] genoemde vertrouwenspersonen voor [gedaagde 7] werkzaamheden hebben verricht. Gelet op de opstelling van [gedaagde 7] tot op heden in zijn faillissement staat het curatoren vrij een dergelijke regeling in het protocol op te nemen. In het protocol is voorts opgenomen dat uit de gefilterde data de e-mailberichten tussen [gedaagde 7] en zijn vertrouwenspersonen, voor zover de vertrouwenspersonen in de to regel genoemd staan, worden verwijderd. Dit betekent dat de stelling van [gedaagde 7] dat alle correspondentie met de vertrouwenspersonen van inzage moet worden uitgezonderd wordt verworpen. Curatoren hebben ter zitting afdoende toegelicht dat alleen op deze wijze wordt gewaarborgd dat zij volledige inzage krijgen in de administratie van [gedaagde 7] waarop zij daadwerkelijk recht hebben. Voorzover e-mailberichten, waarbij vertrouwenspersonen in de cc of bcc zijn genoemd, volgens [gedaagde 7] niet door de curatoren mogen worden ingezien, staat het hem vrij een beroep te doen op de in het protocol opgenomen geschillenregeling. De door partijen aan te wijzen onafhankelijke derde kan vervolgens, met inachtneming van de uitgangspunten van het protocol, een beslissing nemen over de vraag of curatoren al dan niet recht hebben op inzage.

De stelling van [gedaagde 7] dat hij niet kan worden veroordeeld tot medewerking aan het door curatoren overgelegde protocol, omdat het afdwingen van informatie in dit geval in strijd komt met het nemo tenetur beginsel, aangezien curatoren in april 2014 strafrechtelijke aangifte hebben gedaan tegen [gedaagde 7], faalt. In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert. Nu de administratie van [gedaagde 7] enkel wilsonafhankelijk materiaal betreft dient dit verweer van [gedaagde 7] reeds om die reden te worden verworpen.

Dat curatoren in het protocol hebben opgenomen dat [gedaagde 7] in het kader van de filtering van de gekopieerde Mailserver [gedaagde 7]-concern ook de 157 vennootschappen zal vertegenwoordigen, staat evenmin aan toewijzing van de vorderingen in de weg. Vaststaat dat [gedaagde 7], in ieder geval tot 13 december 2013, (indirect) bestuurder was van de 157 vennootschappen, behorend tot het [gedaagde 7] concern. Uit het doel en het stelsel van de Faillissementswet kan worden afgeleid dat op een gefailleerde de verplichting rust om medewerking te verlenen aan het beheer en vereffening van de boedel door de curator en om de curator hierin dus niet tegen te werken. Het gaat in dit geval niet aan dat [gedaagde 7] zich, door het enkele besluit, na zijn faillietverklaring, om formeel als bestuurder van de vennootschappen terug te treden, aan zijn inlichtingenplicht met betrekking tot deze vennootschappen zou kunnen onttrekken. Ook uit het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 8 mei 2014 kan worden afgeleid dat de inlichtingenplicht van [gedaagde 7] ziet op het gehele [gedaagde 7]-concern, dus inclusief de 157 vennootschappen. Om die reden bestaat dan ook voldoende aanleiding om [gedaagde 7] te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het protocol.

Het enkele feit dat [gedaagde 7] al heel veel informatie heeft verstrekt (vergelijk punten 3.12 tot en met 3.15 van de pleitnota van mr. Mutsaers) kan, wat daar verder ook van zij, in ieder geval niet leiden tot het oordeel dat [gedaagde 7] thans niet gehouden zou zijn om medewerking te verlenen aan het protocol. [gedaagde 7] is immers op grond van artikel 105 Fw gehouden om àlle informatie te verstrekken. Zoals ook door het hof is overwogen in zijn arrest van 8 mei 2014 zijn er gelet op de voorgeschiedenis voldoende aanwijzingen dat [gedaagde 7] zijn informatieplicht frustreert. Dit geeft de curatoren alle aanleiding om de in de woning van [gedaagde 7] te Uden aangetroffen administratie, nader te onderzoeken. Mocht na onderzoek met toepassing van het protocol, inderdaad blijken dat zich onder de in bewaring gegeven data geen administratie bevindt die tot de informatieplicht van [gedaagde 7] behoort dan zal de informatie conform het protocol worden vrijgegeven en staat het curatoren niet vrij daarvan kennis te nemen.

Anders dan [gedaagde 7] stelt, rust er geen verplichting op de curatoren om concreet aan te geven welke informatie [gedaagde 7] dient te verstrekken. Op grond van artikel 105 Fw, zoals ook door het hof is benadrukt in zijn arrest van 8 mei 2014, rust op de failliet de verplichting om alle informatie te verstrekken.

Dat curatoren thans, gelet op het verloop van het faillissement en de opstelling van [gedaagde 7] daarin, niet wensen in te stemmen met het door [gedaagde 7] voorgestelde mediationtraject al dan niet bij de rechtbank Amsterdam, staat evenmin aan toewijzing van het onder 1 en 2 gevorderde in de weg. Het staat curatoren geheel vrij in deze stand van de procedure niet in het gaan op dit aanbod van [gedaagde 7].

[gedaagde 7] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- dagvaarding [gedaagde 7] € 98,73

- dagvaarding [Gedaagden sub 1 tot en met 6] 98,73

- explootkosten wijziging eis [gedaagde 7] 65,64

- explootkosten wijziging eis [Gedaagden sub 1 tot en met 6] 89,35

- advertentiekosten 1.113,66

- griffierecht 282,00

- salaris advocaat 2.448,00

Totaal € 4.196,11.