CBb, 05-06-2014, nr. AWB 10/41

Bij besluit van 11 mei 2009 heeft ACM aan appellante een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat zij een geldige afmeldmogelijkheid biedt in de zin van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (Tw). Indien het niet mogelijk is om een geldige afmeldmogelijkheid te bieden in een bericht, dient appellante het verzenden van dergelijke berichten te staken. De dwangsom is vastgesteld op € 30.000,-- per dag, met een maximum van € 900.000,--.

Bij besluit van 3 december 2009 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ook zijn verschenen [naam], en B. Stuut, werkzaam bij ACM.

1.1 Appellante biedt SMS-diensten. Deze diensten worden (mede) via websites van zogeheten affiliates (derden) aangeboden. Het gaat hierbij onder andere om eenvoudige spelletjes waarbij prijzen kunnen worden gewonnen. Om een prijs te kunnen winnen, moet een mobiel telefoonnummer worden ingevoerd op de website. Vervolgens ontvangt degene van wie het mobiele telefoonnummer is ingevoerd (de ontvanger) een bericht, waarin hij wordt opgeroepen om een bericht te sturen (het aanmeldbericht). Het aanmeldbericht bevat bijvoorbeeld de volgende tekst:

"Je zit in de finale! sms nu WIN ON naar 9988 en maak kans op de Apple laptop. Stop: win uit naar 9988. Info: www.yamtalk.com Is een abonnementsdienst 9E/wk".

1.2 Als de ontvanger op dit bericht niet antwoordt, ontvangt hij een herinneringsbericht met dezelfde tekst. Nadat de ontvanger een bericht met de tekst "WIN ON" naar het opgegeven nummer heeft verzonden, ontvangt hij een reeks van zogeheten WAP-pushes en tekstberichten (de vervolgberichten). De WAP‑pushes bevatten (slechts) een link waarmee toegang kan worden verkregen tot bijvoorbeeld een game of ringtone. De tekstberichten luiden bijvoorbeeld:

"Veel plezier met een extra week msn op je mobiel. Maak er gebruik van!"

1.3 Appellante incasseert de betaling van het abonnement door middel van de SMS‑berichten. De vervolgberichten bieden ontvanger niet de mogelijkheid zich voor verdere ontvangst van berichten af te melden.

2.1 Hangende het bezwaar van appellante heeft de voorzieningenrechter van het College de last onder dwangsom geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist (uitspraak van 30 september 2009, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:CBB:2009:BJ9068).

2.2 Artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zoals deze ten tijde van belang luidde, houdt in dat bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden te allen tijde een geldig postadres of nummer dient te worden vermeld, waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

2.3 Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt aldus dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.

2.4 Op het moment dat ACM het bestreden besluit nam, was artikel 11.7, derde lid, van de Tw vernummerd tot vierde lid. Inhoudelijk zijn de genoemde bepalingen identiek gebleven, zij het dat in het eerste lid naar het tweede en het derde lid wordt verwezen.

3.1 Allereerst moet het College oordelen over het betoog van appellante dat zij niet gehouden is in haar berichten een afmeldmogelijkheid te bieden. Daarbij neemt het College in aanmerking dat door ACM niet is gesteld dat de aanmeldberichten die appellante verzendt geen afmeldmogelijkheid bevatten, zodat moet worden aangenomen dat ACM met de opgelegde last onder dwangsom met name beoogt dat appellante (ook) in de vervolgberichten een afmeldmogelijkheid biedt.

3.2 Appellante betwist dat de SMS-vervolgberichten een afmeldmogelijkheid moeten bieden. Zij voert daartoe aan dat geen sprake is van ongevraagde communicatie, omdat tussen appellante en ontvanger een overeenkomst tot stand is gekomen, die juist strekt tot de verzending/ontvangst van de SMS‑berichten. Bovendien meent appellante dat de vervolgberichten geen commercieel doel hebben in de zin van artikel 11.7 van de Tw, omdat zij geen 'direct marketing'-activiteiten vormen en evenmin als berichten met een wervend karakter kunnen worden beschouwd. Appellante trekt vervolgens de conclusie dat zij met het verzenden van de SMS-vervolgberichten zonder afmeldmogelijkheid artikel 11.7 van de Tw niet overtreedt en dat ACM dus niet bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen.

3.3 ACM heeft ter zitting naar voren gebracht dat voor de vaststelling van de overtreding niet relevant is of de vervolgberichten gevraagd of ongevraagd zijn. ACM heeft betoogd dat de vervolgberichten onder de werking van artikel 11.7 van de Tw vallen, omdat zij een commercieel oogmerk hebben nu appellante met de berichten beoogt ontvangers als klant te behouden en inkomsten te genereren.

3.4 Voor de beantwoording van de vraag of appellante in haar vervolgberichten een afmeldmogelijkheid dient te bieden, is onder meer bepalend wat wordt bedoeld met de verwijzing naar het eerste lid in de aanhef van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw. Letterlijk gelezen verwijst de zinsnede "voor de in het eerste lid genoemde doeleinden" enkel naar "commerciële, ideële of charitatieve doeleinden". Volgens appellante volgt uit de positie van deze verwijzing - in het derde lid van artikel 11.7 en daarmee ondergeschikt aan het eerste lid van artikel 11.7 - dat artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw alleen van toepassing kan zijn als sprake is van het "overbrengen van ongevraagde communicatie" in de zin van het eerste lid van artikel 11.7 Tw. Het College is echter - met ACM - van oordeel dat artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw los moet worden gelezen van het eerste lid, in die zin dat een afmeldmogelijkheid moet worden opgenomen, ongeacht of sprake is van ongevraagde communicatie.

3.5 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de vervolgberichten moeten worden begrepen onder 'elektronische berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden' als bedoeld in artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw. Hiertoe overweegt het College als volgt.

3.5.1 De verplichting om in 'elektronische berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden' een afmeldmogelijkheid te bieden, die sinds 19 mei 2004 in artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw is opgenomen, vormt een implementatie van artikel 13, vierde lid, van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie). Deze bepaling luidt aldus dat het in ieder geval verboden is elektronische post met het oog op direct marketing te verzenden waarbij de identiteit van de afzender namens wie de communicatie plaatsvindt wordt gemaskeerd of verborgen of zonder dat een geldig adres wordt vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

3.5.2 Voordat de verplichting om een afmeldmogelijkheid te bieden in de Tw werd opgenomen, was de term 'communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden' al opgenomen in de tekst van artikel 11.7 van de Tw. Met de term werd beoogd het begrip 'direct marketing' om te zetten, dat werd genoemd in artikel 12 van de Richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector. Dat blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw (zie Nadere Memorie van Antwoord, EK 1997-1998, 25.533, nr. 309d, blz. 6).

3.5.3 Uit het voorgaande volgt dat de term 'communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden' in artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw dient te worden uitgelegd als 'direct marketing' genoemd in artikel 13, vierde lid, van Richtlijn 2002/58/EG. Dit betekent dat niet bij elk gebruik van elektronische berichten voor commerciële doeleinden een afmeldmogelijkheid moet worden geboden – zoals de letterlijke tekst van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw wel suggereert – maar alleen als daarbij sprake is van 'direct marketing', zoals appellante ter zitting terecht heeft betoogd.

3.5.4 Beantwoording van de vraag wat de precieze grenzen zijn van het begrip 'direct marketing', kan in dit geval achterwege blijven. Naar het oordeel van het College moet namelijk in ieder geval sprake zijn van een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering. Aan dat kenmerk voldoen de vervolgberichten niet. De WAP-pushes houden slechts een link in, waarmee appellante aan de ontvanger een dienst levert. Met de tekstberichten wordt de ontvanger geïnformeerd over de diensten die appellante aan hem levert. Dat appellante met de tekstberichten de ontvanger oproept om gebruik te maken van de geleverde diensten, maakt deze nog niet tot een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering.

3.5.5 Het voorgaande betekent dat de vervolgberichten waarvoor ACM de last onder dwangsom heeft opgelegd, niet vallen onder de werking van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw. Appellante hoefde daarin dan ook geen geldige afmeldmogelijkheid te bieden en het achterwege laten daarvan kan niet worden beschouwd als een overtreding van artikel 11.7, derde lid, (oud) Tw.

Nu geen sprake is van overtreding van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw, was ACM niet bevoegd om ter beëindiging daarvan aan appellante een last onder dwangsom op te leggen.

Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de last onder dwangsom wordt herroepen. Bespreking van de overige beroepsgronden kan achterwege blijven.

Het College veroordeelt ACM in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 1).

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2014.

w.g. C.M. Wolters w.g. M.B.L. van der Weele