Hof Den Haag, 09-06-2015, nr. 200.091.476/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.091.476/01

Zaaknummer rechtbank : 369007 / HAZA 10-2175

inzake

1. [appellant] c.s.,

wonende te [woonplaats],

2. [appellante],

wonende te [woonplaats],

3. [naam] Makkum B.V.

gevestigd te Makkum, gemeente Súdwest Frylân,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: De heer [appellant], mevrouw [appellant], Pensioen B.V. en gezamenlijk [appellant] c.s. ,

advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Staalbankiers,

advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot dan toe naar het tussenarrest van 8 april 2014, waarbij een deskundigenbericht is gelast. Het deskundigenbericht is ingekomen op de griffie van het hof op 8 september 2014 en gedeponeerd op 15 september 2014. [appellant] c.s. heeft een memorie na deskundigenbericht genomen en Staalbankiers een antwoord memorie na deskundigenbericht (met productie).

Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en andermaal arrest gevraagd.

1. Bij tussenarrest van 8 april 2014 heeft het hof mr P.R Moll tot deskundige benoemd en aan hem vijf vragen genummerd (i) tot en met (v) ter beantwoording voorgelegd. Deze vragen luiden als volgt:

( i) Zijn de adviesportefeuille van de heer en mevrouw [appellant] in de periode 2003 tot en met 2008 en de adviesportefeuille van Pensioen B.V. in de periode van 2004 tot en met 2008 in onderlinge samenhang bezien volgens de toen in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen binnen het risicoprofiel defensief gebleven en is in de portefeuille(s) sprake geweest van voldoende sectorale spreiding.

(ii) Indien U van oordeel bent dat de adviesportefeuille(s) niet binnen het risicoprofiel defensief is (zijn) gebleven kunt U dan aangeven gedurende welke periode(s), en in welke mate dit niet het geval is geweest en uit welke in de desbetreffende periode(s) in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen dit blijkt.

(iii) Wilt U, indien dit naar uw oordeel van belang is bij de beantwoording van vraag (ii) aandacht besteden aan het tekstboek Effectenbedrijf van NIBE-SVV van juli 2008 waarin is aangegeven dat CDO’s, steepeners, structured notes, converteerbare obligaties en perpetuals vastrentende waarden zijn en als obligaties gekwalificeerd worden. Indien dit naar uw oordeel niet van belang is wilt u dit dan toelichten.

(iv) Indien U van oordeel bent dat er binnen de portefeuille(s) sprake is geweest van onvoldoende sectorale spreiding kunt U dan aangeven gedurende welke periode(s) daarvan sprake was, binnen welke portefeuille(s), in welke mate en uit welke in de betreffende periode in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen dit blijkt?

( v) Heeft U nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van dit geschilpunt van belang kunnen zijn.

2. De deskundige heeft vraag (i) als volgt beantwoord:

“De adviesportefeuille van de heer en mevrouw [appellant] is in de periode 2004 tot en met 2008 in onderlinge samenhang bezien volgens de toen in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen niet binnen het risicoprofiel defensief gebleven. Per ultimo 2003 wel. Binnen de adviesportefeuille van de heer en mevrouw [appellant] was gedurende 2003 tot en met 2008 sprake van voldoende sectorale spreiding.

De adviesportefeuille van Pensioen BV is in de periode van 2005 tot en met 2007 in onderlinge samenhang bezien volgens de toen in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen niet binnen het risicoprofiel defensief gebleven. Per ultimo 2004 en 2008 wel. Binnen de adviesportefeuille van Pensioen BV was per ultimo 2004, 2005, 2007 en 2008 geen sprake van voldoende sectorale spreiding.”

3. In de antwoorden op de vragen (ii) en (iv) wordt - kort gezegd - verwezen naar de uitvoerige toelichting die bij de beantwoording van vraag (i) is gegeven, waarin tevens de in de bedrijfstak in de betreffende periode geldende inzichten en opvattingen aan de orde zijn geweest.

4. Het antwoord op vraag (iii) luidt dat naar het oordeel van de deskundige de vragen beantwoord dienen te worden aan de hand van een classificatie van de in de beide adviesportefeuilles opgenomen effecten. Dit gaat verder dan classificatie enkel op technische en juridische gronden; namelijk een (risico gebaseerde) indeling mede naar aard en karakteristieken van alle in beide adviesportefeuilles aanwezige effecten.

5. In antwoord op de algemene slotvraag (v), of de deskundige nog overige opmerkingen heeft die voor de beoordeling van dit geschilpunt van belang kunnen zijn, heeft de deskundige geantwoord dat er naar zijn mening een duidelijk verschil is van samenstelling, omvang, aard en tevens methode van advisering van beide adviesportefeuilles voor en nadat er (gedurende 2007) separaat twee andere effectendepots voor fondsbeheer werden geopend.

6. De deskundige heeft het concept deskundigenbericht aan de advocaten van beide partijen toegezonden. Bij brieven van 24 juni 2014 en 20 augustus 2014 zijn namens [appellant] c.s. en Staalbankiers opmerkingen gemaakt en verzoeken gedaan. In de bijlage 6 bij het deskundigenrapport heeft de deskundige (puntsgewijs) gereageerd op de opmerkingen en verzoeken van partijen.

7. In de memories na deskundigenbericht hebben partijen hun opmerkingen en verzoeken (deels) herhaald en gehandhaafd.

8. De deskundige heeft in de toelichting op vraag (i) vastgesteld dat de beleggingsdoelstellingen in combinatie met de beleggingshorizon, een zeer beperkte risicobereidheid, en zeer beperkte kennis en ervaring ten aanzien van het beleggen van [appellant] c.s. zich heeft vertaald in het risicoprofiel defensief met de daarbij behorende bandbreedtes van minimaal 65% en maximaal 85% aan vastrentende waarden en minimaal 15% en maximaal 35% aan zakelijke waarden. De deskundige heeft beide effectenportefeuilles vervolgens (onder meer) geclassificeerd naar aard en karakteristieken. Deze gegevens zijn opgenomen in de tabellen 4 (Privé portefeuille) en 5 (Pensioen BV portefeuille). De deskundige heeft de classificatie naar aard en karakteristieken in zijn verdere onderzoek tot uitgangspunt genomen en op bladzijde 6 (onder 3) toegelicht op welke gronden hij dit heeft gedaan. Vervolgens heeft de deskundige onderzocht welke effecten, die naar hun aard en karakteristieken zijn ingedeeld in de categorie vastrentende waarden, qua (koers)risico niet onderdoen voor zakelijke waarden. Het resultaat van dit onderzoek is weergegeven in tabel 6. In de tabellen 7 (Privé portefeuille) en 8 (Pensioen BV portefeuille) is vervolgens weergegeven welk percentage van de vastrentende waarden in de betreffende portefeuilles als niet representatieve vastrentende waarden moeten worden aangemerkt omdat er, kort gezegd, sprake is van risico’s die niet onderdoen voor zakelijke waarden, zoals (tussentijdse) koersrisico’s door bij voorbeeld rentegevoeligheid, lange resterende looptijden, eeuwige looptijd, en/of niet vaststaande coupon (variabel of afhankelijk van (andere) indices of indicatoren). Naar aanleiding van de opmerkingen onder punt 22 en 30 van de brief van Staalbankiers heeft de deskundige de gegevens uit de tabellen 4 en 5 gecombineerd met de gegevens uit de tabellen 7 en 8. Aldus gecombineerd (en in onderling verband en samenhang bezien) bedraagt het percentage zakelijke (dan wel qua risico daarvoor niet onderdoende) waarden per ultimo van elk jaar de volgende percentages. Ten aanzien van de Privé portefeuille : 2003 (32%), 2004 (48%), 2005 (51%), 2006 (51%), 2007 (62%) en 2008 (76%). Ten aanzien van de Pensioen BV portefeuille: 2004 (22%), 2005 (46%), 2006 (32%), 2007 (62%). Het hof heeft het percentage voor 2008 herberekend omdat het percentage zakelijke waarden naar aard en karakteristiek (tabel 5) geen 50% is maar 12%. Dit betekent dat het percentage zakelijke waarden na combinatie met tabel 8 21% bedraagt (en geen 59%). Dit komt ook overeen met het antwoord van de deskundige op vraag (i) dat de adviesportefeuille van Pensioen BV per ultimo 2008 wel binnen het risicoprofiel defensief is gebleven. De deskundige heeft geconcludeerd dat als de tabellen 4 en 7 juist worden gecombineerd (zoals hierboven is gedaan) er per alle jaarultimo zoals opgesomd in antwoord (i) sprake is van een overschrijding in de Privé portefeuille van het maximaal toegestane percentage zakelijke waarden (35%). Als de tabellen 5 en 8 juist worden gecombineerd (als hierboven is gedaan) is er per alle jaarultimo, zoals opgesomd in antwoord (i), behalve in 2006, sprake van een overschrijding in de Pensioen BV portefeuille van het maximaal toegestane percentage zakelijke waarden 35%).

9. De deskundige heeft vervolgens onderzocht of er voldoende sectorale spreiding was in de adviesportefeuilles. De conclusie luidt dat dit voor de adviesportefeuille van de heer en mevrouw [appellant] in alle jaren het geval is geweest.

De deskundige heeft verder vastgesteld dat er binnen de adviesportefeuille van Pensioen B.V. per ultimo van de jaren 2004, 2005, 2007 en 2008 onvoldoende sectoraal gespreid is belegd. Zoals blijkt uit de tabellen 13 tot en met 15 was per ultimo 2005 en 2007 het concentratierisico groter dan (de hier als maatstaf geldende) 30% (tabel 13). In alle jaren is binnen de categorie vastrentende waarden enkel belegd in effecten die zijn uitgegeven door financiële instellingen (waaronder special purpose vehicles opgetuigd door financiële instellingen) (tabel 14).

10. De hiervoor besproken door de deskundige gebezigde motivering (die (mede) is gebaseerd op zijn bijzondere kennis en ervaring) komt het hof overtuigend voor. Naar het oordeel van het hof zijn in bijlage 6 bij het deskundigenbericht de opmerkingen en verzoeken van partijen voldoende besproken en daar waar nodig weerlegd. Het hof verenigt zich met de hiervoor besproken oordelen van de deskundige en maakt deze tot de zijne. Het hof sluit zich in dat kader aan bij de (nadere) vaststelling dat de Pensioen BV portefeuille per ultimo 2006 wel binnen het voor het risicoprofiel defensief geldende maximaal toegestane percentage zakelijke waarden (35%) is gebleven. Dit betekent, kort gezegd, dat het hof in navolging van de hiervoor besproken bevindingen van de deskundige met betrekking tot de gestelde toerekenbare tekortkomingen van Staalbankiers tot de volgende oordelen komt. Als uitgangspunt voor de beide portefeuilles heeft te gelden dat bij het overeengekomen risicoprofiel defensief maximaal 35% mag bestaan uit zakelijke waarden, dan wel waarden die qua risico’s niet onderdoen voor zakelijke waarden. De Privé portefeuille is (telkens per jaarultimo) in de periode 2004 tot en met 2008 in onderlinge samenhang bezien volgens de toen in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen niet binnen het risicoprofiel defensief gebleven. (De zakelijke, dan wel daarmee vergelijkbare waarden bedroegen (per jaarultimo) in 2004: 48%, 2005: 51%, 2006: 51% 2007: 62% en 2008: 76%.) (zie tabel 4 en 7 gecombineerd). De Pensioen BV portefeuille is (per jaarultimo) in 2005 en 2007 niet binnen het risicoprofiel defensief gebleven. (De zakelijke, dan wel daarmee vergelijkbare waarden bedroegen (per jaarultimo) in 2005: 46% en 2007: 62%.) (zie tabel 5 en 8 gecombineerd met de aanpassing zoals weergegeven in r.o. 8). Binnen de adviesportefeuille van Pensioen BV was per ultimo 2004, 2005, 2007 en 2008 geen sprake van voldoende sectorale spreiding. Het hof overweegt dat voor zover bij de schadeberekening (nader) moet worden aangeknoopt bij het moment van de advisering aansluiting kan worden gezocht bij de door de deskundige gehanteerde classificatie van de in de portefeuilles voorkomende beleggingsproducten en de door hem gevolgde berekeningsmethodiek (waarmee het hof zich, zoals hiervoor is weergegeven, heeft verenigd). Het hof tekent hierbij aan dat de deskundige de in januari 2005 aangeschafte en in september 2005 weer vervreemde 6% Lehman Brothers 2005-15.02.35 niet heeft geclassificeerd. Dit lijkt echter voor de schadeberekening niet van belang omdat deze effecten met winst zijn verkocht. Staalbankiers heeft tot slot, kort gezegd, nog aangevoerd dat vanaf 2007 alleen de effecten in de adviesportefeuilles zijn achtergebleven die niet konden worden ondergebracht in de beheerportefeuilles. . Dit leidt het hof niet tot een ander oordeel. De portefeuilles zijn immers ook in deze vorm samengesteld op advies van Staalbankiers en behielden het profiel defensief.

11. Het hof overweegt (onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Commissie van Beroep van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) dat van een professionele instelling als Staalbankiers moet worden verwacht dat zij een niet professionele cliënt met een niet-speculatief profiel zoals [appellant] c.s. nadrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk maakt wat de eigenschappen zijn van de aangeboden beleggingsproducten. In voorkomende gevallen dient daarbij op niet voor misverstand vatbare wijze te worden gewaarschuwd voor de aan de geadviseerde beleggingsproducten eigen bijzonderheden en de daarmee in verband staande grotere koersgevoeligheid dan die van vastrentende waarden in het algemeen. Het hof overweegt dat de bijzondere kenmerken van de door de deskundige in zijn deskundigenbericht genoemde effecten (die qua risico’s niet onderdoen voor zakelijke waarden) destijds bij Staalbankiers bekend waren of bij Staalbankies bekend behoorden te zijn. Het hof tekent verder aan dat de brochures van de uitgevende instellingen bij beleggingsproducten zoals hier aan de orde zijn zo ingewikkeld plegen te zijn geformuleerd dat niet kan worden verwacht dat personen die zich niet beroepshalve bezig houden met handel in effecten, door de enkele kennisname van dergelijke brochures inzicht krijgen in de aan de beleggingsproducten eigen gevaren. Er dient zodanig afdoende uitleg te worden gegeven van hetgeen in de brochures is opgenomen dat ervan mag worden uitgegaan dat de cliënt dit heeft begrepen. Staalbankiers is in de nakoming van deze verplichting tekortgeschoten.

12. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden aannemelijk dat indien Staalbankiers [appellant] c.s. deugdelijk had gewezen op de meerdere risico’s die zijn verbonden aan de door de deskundige in zijn deskundigenbericht genoemde effecten, [appellant] c.s. niet tot aanschaf van deze beleggingsproducten zou zijn overgegaan en al zeker niet als dit tot gevolg zou hebben dat daardoor de portefeuilles meer zakelijke (en qua risico’s daarvoor niet onderdoende) waarden zouden gaan bevatten dan het maximaal in het profiel defensief toegestane aantal van 35%, hetgeen hier in de door de deskundige vastgestelde omvang het geval is geweest.

13. Uit het voorgaande volgt dat Staalbankiers met betrekking tot de adviesportefeuilles tegenover [appellant] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de naleving van haar informatie- en waarschuwingsplicht. In r.o. 22 van het tussenarrest van 1 oktober 2013 heeft het hof reeds geoordeeld dat Staalbankiers onjuist heeft gehandeld door [appellant] c.s. het profiel neutraal te adviseren voor de beheersportefeuilles. Het hof acht voor toewijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende aannemelijk dat [appellant] c.s. schade heeft geleden als gevolg van de in deze procedure vastgestelde toerekenbare tekortkomingen van Staalbankiers. De gevorderde wettelijke rente kan op de schadestaat worden opgevoerd.

14. In r.o. 27 van het tussenarrest van 1 oktober 2013 heeft het hof de beslissing met betrekking tot het beroep van Staalbankiers op de exoneratie in artikel 9.2 van de effectenbemiddelingsovereenkomsten aangehouden in afwachting van het deskundigenbericht. In r.o. 26 van dat tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat hier sprake is van algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Verder heeft het hof het standpunt van Staalbankiers verworpen dat de exoneratie als kernbeding moet worden beschouwd. In artikel 6:237 onder f BW is bepaald dat een in de algemene voorwaarden voorkomend beding bij een overeenkomst met een consument, dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijd van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Staalbankiers heeft zich uitsluitend beroepen op de stelling dat het hier een kernbeding betreft en het vermoeden dat het hier om een onredelijk bezwarend beding gaat niet ontzenuwd. In r.o. 26 van het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat Pensioen B.V in de gegeven omstandigheden eveneens aanspraak kan maken op hetzelfde vermoeden van onredelijk bezwarendheid als de heer en mevrouw [appellant]. Dit betekent dat ook het beroep op de in artikel 9.2 van de bemiddelingsovereenkomsten opgenomen exoneratie niet opgaat.

15. In het tussenarrest is reeds beslist dat de principale grief 1 doel treft. Uit hetgeen hiervoor is beslist volgt dat ook de principale grieven 2, 3, 4, 5 en 7 doel treffen. Voor zover met grief 6 is bedoeld dat naast de hier vastgestelde aansprakelijkheid van Staalbankiers er ook toerekenbaar tekort is geschoten doordat de portefeuilles gedurende de door [appellant] c.s genoemde periode onbeheerd zijn geweest verwerpt het hof deze grief. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dit punt. De incidentele grief is in het tussenarrest reeds afgewezen.

16. Het hof zal in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [appellant] c.s. alsnog toewijzen. Staalbankiers zal worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties, waaronder de kosten van het deskundigenbericht. Het incidenteel appel wordt verworpen. Staalbankiers wordt in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld. Onder de proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Het hof:

In het principaal appel:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, Sector civiel recht, van 4 mei 2011,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Staalbankiers in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 10.087,-- aan verschotten (waaronder € 9.438,-- voor het deskundigenbericht) en € 13.052,-- aan salaris advocaat;

In het incidenteel appel:

Dit arrest is gewezen door mrs A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.091.476/01

Zaaknummer rechtbank : 369007 / HAZA 10-2175

inzake

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

[appellante],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

[...] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant], [appellante], Pensioen B.V. en gezamenlijk [appellant c.s.],

advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Staalbankiers,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

Voor het eerdere procesverloop verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 1 oktober 2013. Bergsma c.s heeft vervolgens een akte na tussenarrest genomen en Staalbankiers heeft hierop gereageerd bij antwoordakte na tussenarrest.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

In het hiervoor genoemde tussenarrest heeft het hof overwogen dat het behoefte heeft aan voorlichting door (een) deskundige(n) ter beantwoording van de vraag of de hier in geschil zijnde adviesportefeuilles in hun onderlinge samenhang bezien in de hierna te noemen periodes volgens de toen in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen binnen het risicoprofiel defensief zijn gebleven en of in de portefeuilles sprake is geweest van voldoende sectorale spreiding.

De zaak is daartoe naar de rol verwezen, zodat partijen zich kunnen uitlaten over het aantal en de perso(o)n(en) van de door het hof te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. Het hof heeft partijen in overweging gegeven om te bezien of hierover in onderling overleg overeenstemming kon worden bereikt.

Uit de door partijen ingediende aktes blijkt dat in afwijking van wat het hof partijen in overweging heeft gegeven er geen overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden.

Partijen zijn het er over eens dat volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige.

[appellant c.s.] heeft voorgesteld als deskundige te benoemen dr. A.J.C.C.M. Loonen. Staalbankiers heeft hiertegen bezwaar gemaakt daar uit jurisprudentie-onderzoek is gebleken dat deze deskundige eerder op voorstel van de advocaten van [appellant c.s.] als deskundige is benoemd en uit de gepubliceerde uitspraak (LJN BP5141) blijkt dat de deskundige van mening is dat steepeners en perpetuals als zakelijke waarden gekwalificeerd moeten worden. Ook in een tweede gepubliceerde uitspraak (LJN BV0971) was het oordeel van deze deskundige ten faveure van de beleggers.

Staalbankiers heeft van haar kant voorgesteld om als deskundige te benoemen mr. Moll. Zij heeft toegelicht dat mr. Moll geregistreerd is als gerechtelijk deskundige. Hij is tevens gediplomeerd beleggingsdeskundige (RBA) en heeft een ruime ervaring met vermogensbeheer en beleggingsadvies en met het wegen en beoordelen van beleggingsportefeuilles. Mr. Moll heeft zich (bij weten van Staalbankiers) niet eerder als gerechtelijk deskundige uitgelaten over hetgeen waarover in de onderhavige procedure toelichting door dit hof wordt gevraagd. Staalbankiers heef tot slot opgemerkt dat er van de zijde van Staalbankiers geen commercieel (of anderszins) verband met mr. Moll bestaat en voor zover na te gaan is dat van de zijde van [appellant c.s.] evenmin het geval.

Gelet op de gemotiveerde bezwaren van Staalbankiers zal het hof dr. Van Loonen in deze zaak niet tot deskundige benoemden. Het hof heeft het Landelijk Register van Gerechtelijk deskundigen geraadpleegd en is van oordeel dat mr. Moll over de benodigde kwalificaties beschikt om in deze zaak als deskundige te worden benoemd. Mr. Moll heeft zich tegenover het hof daartoe bereid verklaard en desgevraagd aan het hof kenbaar gemaakt dat het juist is dat hij zich niet eerder als gerechtelijk deskundige heeft uitgelaten over de in deze procedure aan de orde zijnde geschilpunten en dat hij geen commerciële (of andere banden) heeft met Staalbankiers. Ook heeft hij bevestigd dat hij niet inhoudelijk met Staalbankiers over deze zaak heeft gesproken.

Het hof zal derhalve mr. Moll tot deskundige benoemen.

Op de voet van artikel 195 Rv dient [appellant c.s.] als eisende partij het voorschot terzake van de deskundige ter griffie van dit hof te deponeren. Dit voorschot wordt overeenkomstig de opgave van de deskundige bepaald op € 7.800,-- excl. btw.

Partijen hebben zonder voorafgaand overleg ieder een voorstel gedaan voor de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het hof heeft deze voorstellen in zijn beoordeling betrokken en acht het voor een deugdelijke voorlichting in deze zaak nuttig en nodig dat de hierna te noemen vragen door de deskundige worden beantwoord. Voor zover de vragen van [appellant c.s.] hierin niet zijn opgenomen vallen deze vragen naar het oordeel van het hof buiten de reikwijdte van de in r.o. 16 van het tussenvonnis genoemde vraag waarover het hof wenst te worden voorgelicht.

In de akte na tussenvonnis heeft [appellant c.s.] het hof tot slot uit praktische oogpunt in overweging gegeven om de te benoemen gerechtelijk deskundige ook direct de schade te laten berekenen die het gevolg is van het feit dat Staalbankiers onjuist heeft gehandeld door [appellant c.s.] het risicoprofiel “neutraal” te adviseren voor de beheersportefeuilles. Verder heeft [appellant c.s.] aangevoerd dat indien de gerechtelijk deskundige tot de conclusie komt dat Staalbankiers tevens onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van de adviesportefeuilles het de voorkeur van [appellant c.s.] heeft om de gerechtelijk deskundige ook direct de schade te laten berekenen die daarvan het gevolg is.

Staalbankiers heeft hiertegen bezwaar gemaakt nu er voor het maken van de schadeberekeningen nog het debat over de schadefactoren tussen partijen gevoerd moet worden en er voorts onvoldoende informatie in het dossier aanwezig is om tot een deugdelijke schadeberekening te komen.

Het hof overweegt dat [appellant c.s.] in deze procedure een verklaring voor recht heeft gevorderd en veroordeling van Staalbankiers tot vergoeding van de door [appellant c.s.] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Gelet op de hier voorliggende vorderingen van [appellant c.s.] en het gemotiveerd bezwaar van Staalbankiers zal het hof het verzoek van [appellant c.s.] op dit punt niet honoreren.

De opvatting van Staalbankiers dat het onderzoek geen betrekking heeft op de adviesportefeuille van Pensioen B.V. omdat deze portefeuille binnen het risicoprofiel defensief is gebleven is onjuist. Rechtsoverweging 15 van het tussenarrest heeft alleen betrekking op het jaar 2003. Het onderzoek dient zich derhalve ook uit te strekken over de adviesportefeuille van pensioen B.V. en wel over de jaren 2004 tot en met 2008.

Het hof legt aan de deskundige de navolgende vragen voor:

( i) Zijn de adviesportefeuille van de heer en [appellante] in de periode 2003 tot en met 2008 en de adviesportefeuille van Pensioen BV in de periode van 2004 tot en met 2008 in onderlinge samenhang bezien volgens de toen in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen binnen het risicoprofiel defensief gebleven en is in de portefeuille(s) sprake geweest van voldoende sectorale spreiding.

(ii) Indien U van oordeel bent dat de adviesportefeuille(s) niet binnen het risicoprofiel defensief is (zijn) gebleven kunt U dan aangeven gedurende welke periode(s), en in welke mate dit niet het geval is geweest en uit welke in de desbetreffende periode(s) in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen dit blijkt.

(iii) Wilt u, indien dit naar uw oordeel van belang is, bij de beantwoording van vraag (ii) aandacht besteden aan het tekstboek Effectenbedrijf van NIBE-SVV van juli 2008 waarin is aangegeven dat CDO’s, steepeners, structured notes, converteerbare obligaties en perpetuals vastrenderende waarden zijn en als obligaties gekwalificeerd worden. Indien dit naar uw oordeel niet van belang is wilt u dit oordeel dan toelichten.

(iv) Indien U van oordeel bent dat er binnen de portefeuille(s) sprake is geweest van onvoldoende sectorale spreiding kunt U dan aangeven gedurende welke periode(s) daarvan sprake was, binnen welke portefeuille(s), in welke mate en uit welke in de betreffende periode(s) in de bedrijfstak geldende inzichten en opvattingen dit blijkt?

( v) Heeft U nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van dit geschilpunt van belang kunnen zijn.

Het hof zal tot raadsheer-commissaris benoemen mr. A.J.M.E. Arpeau. Het hof zal bepalen dat de deskundige zijn onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, doch indien de raadsheer-commissaris daartoe aanleiding ziet, onder diens leiding.

Indien de deskundige vragen heeft over de inhoud van zijn opdracht of over de te volgen procedure, kan hij zich wenden tot de raadsheer-commissaris via de contactpersoon mr. C.A. Bontje, e-mail adres: c.bontje@rechtspraak.nl, onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer. De contactpersoon of de raadsheer-commissaris zal de deskundige berichten.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

- beveelt een onderzoek door een deskundige teneinde aan het hof bericht uit te brengen omtrent de onder rechtsoverweging 13 vermelde vragen;

- benoemt als zodanig:Mr. P.R. Moll RBA,Financial Services Innovation Factory B.V.Midden Duin en Daalseweg 3,2061AN Bloemendaaltelefoonnummer: 06-52070472e-mailadres: Pieter.moll@fsif.nl

- benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.J.M.E. Arpeau. Bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, doch indien de raadsheer-commissaris daartoe aanleiding ziet, onder diens leiding;

- bepaalt dat de deskundige bij het verrichten van zijn werkzaamheden naast de normen van zijn beroepsgroep tevens de leidraad deskundigen in civiele zaken in acht dient te nemen;

- bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden niet zal behoeven aan te vangen voordat door [appellant c.s.] als voorschot op de nader te bepalen kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 7.800,-- excl. btw zal zijn gestort op bankrekeningnummer NL31BROS056.99.90.580 ten name van Ministerie van Justitie MvJ Arrondissement Den Haag 537, zulks onder vermelding: "voorschot deskundige Gerechtshof Den Haag" alsmede de namen van partijen en het zaaknummer;

- bepaalt dat dit voorschot uiterlijk vier weken na heden moet zijn voldaan. De griffier zal aan de deskundige mededeling doen van de ontvangst van het voorschot;

- bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk bericht ter griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A) zal deponeren vóór 1 juli 2014. Uit dat bericht moet blijken:a. dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen waarvan de inhoud in het bericht vermeld dient te worden;b. dat de deskundige, alvorens een definitief rapport op te maken, partijen een conceptrapport heeft doen toekomen en hij partijen daarbij in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarvan de inhoud in het definitieve bericht vermeld dient te worden;

- bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht een declaratie van loon en kosten ter griffie zal indienen onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer;

- wijst partijen erop dat indien zij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doen toekomen, daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij dient te worden verstrekt;

- bepaalt dat [appellant c.s.] het procesdossier binnen vier weken na heden aan de deskundige ter hand zal stellen;

- verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2014 voor deskundigenbericht. Indien de deskundige zijn schriftelijk bericht niet vóór die datum kan deponeren, dient de deskundige uiterlijk twee weken voor deze datum aan de raadsheer-commissaris te verzoeken om een nadere datum voor het deponeren van het deskundigenbericht, via de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A);

- bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zendt;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.