Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-07-2015, nr. 200.155.185

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 juli 2015 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof heeft in het tussenarrest van 14 juli 2105 geoordeeld dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening en dat hij gehouden is de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden. Uit rechtsoverweging 4.27 van dit tussenarrest vloeit voort dat naar het oordeel van het hof die schade gelijk is aan het bedrag dat aan [appellant] in verband met zijn vorderingen op de erflater zou zijn voldaan uit de nalatenschap, indien [betrokkene 3] en [betrokkene 2] voor de andere vorderingen dan de geldleningen geen recht van hypotheek zouden hebben verkregen. Partijen zijn niet erin geslaagd voor of tijdens de comparitie van 16 november 2015 tot een vergelijk te komen over de omvang van de schade.

[appellant] stelt dat de schade € 44.820,- bedraagt, met nog een kanttekening ten aanzien van de rente. Hij volgt daarmee voor het grootste deel de berekening die de notaris heeft gemaakt in zijn akte na tussenarrest (tot en met nummer 25), die de schade uiteindelijk begroot op € 34.979,76 (nummer 32 van de akte na tussenarrest).

De verschillen in de beide berekeningen betreffen:

Blijkens de boedelbeschrijving (productie 1 bij akte na tussenarrest) zijn de registergoederen gewaardeerd op een bedrag van in totaal € 500.000,- als volgt:

Beide registergoederen zijn door de vereffenaars/erfgenamen verkocht en geleverd aan derden als volgt (productie 2 bij akte na tussenarrest):

De verkoopopbrengst is aldus in totaal € 462.500,-.

Het hof is van oordeel dat voor het bepalen van de schade moet worden uitgegaan van de uitkomst van de vereffening van de nalatenschap door de vereffenaars ([betrokkene 3] en [betrokkene 2]). Voor de vereffening is de feitelijke verkoopopbrengst van belang en niet het bedrag waarvoor de registergoederen op het moment van overlijden zijn gewaardeerd. Het hof zal de notaris volgen in zijn stelling dat de registergoederen aldus voor € 462.500,- en niet voor € 500.000,- bij de berekening van de schade in aanmerking moeten worden genomen. Ten overvloede merkt het hof op dat de verkoopopbrengst afgerond 92,5% van de getaxeerde waarde bedraagt, zodat deze zich binnen een aanvaardbare marge van 10% van de getaxeerde waarde bevindt.

De erflater en [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn een rente van 6% per jaar overeengekomen voor de geldlening van € 320.000,-. Niet is in geschil dat de renteschuld hierover voor 2011 tot en met de sterfdatum € 8.363,- bedraagt. Na het overlijden van erflater is deze rente nog doorgelopen tot 16 september 2011, de dag waarop de woning te [a-plaats] is verkocht en de schuld geheel is afgelost, De renteschuld over 2011 bedroeg tot de aflossing € 13.624,-. Het hof zal met de notaris rekening houden met dit laatste rentebedrag. Dat [appellant] de rente die erflater met zijn dochters is overeengekomen niet redelijk en niet reëel vindt, doet aan het bestaan van deze rente en de renteschuld niet af.

Bij de afwikkeling van de nalatenschap is uitgegaan van schulden van de erflater aan zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 2] van € 2.000,- in verband met door hen voorgeschoten kosten voor levensonderhoud. De verleende zekerheid ziet ook op deze schulden. Uit rechtsoverweging 4.24 van het tussenarrest vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de notaris niet onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte, voor zover daarbij voor deze schulden zekerheid is verleend. [appellant] stelt dat deze schulden niet bestaan, maar onderbouwt die stelling tegenover de betwisting daarvan door de notaris niet, althans onvoldoende. Dat [appellant] het niet redelijk vindt dat erflater gehouden was deze bedragen te voldoen aan zijn dochters doet niet af aan het bestaan van de schuld.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof de schade vast op € 34.979,76.

De notaris verweert zich tegen de vordering van [appellant] dat het hof zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren en voert daartoe aan dat sprake is van een serieus restitutierisico, omdat [appellant] in Frankrijk woont. Het hof oordeelt dat tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] niet is komen vast te staan dat dit restitutierisico bestaat en gaat aan dat verweer voorbij. Het hof zal het arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof stelt vast dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. [appellant] heeft de notaris een zestal onrechtmatige gedragingen verweten (rechtsoverweging 4.16 van het tussenarrest). Geoordeeld is dat één van die gedragingen als onrechtmatig heeft te gelden. Voorts zal van de totale vordering van [appellant] van € 111.576,- slechts een gedeelte van € 34.979,76 worden toegewezen. Het hof vindt hierin aanleiding voor compensatie van de proceskosten tussen [appellant] en de notaris in beide instanties.

De grieven 1 (deels), 2, 5 (deels) en 6 (deels) slagen; de grieven falen voor het overige. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover dat is gewezen tussen [appellant] en De notaris vernietigen en de vorderingen van [appellant] toewijzen als volgt. Het hof zal de vordering tot betaling van ‘de buitengerechtelijke kosten door toepassing van het rapport Voorwerk II’ afwijzen, nu [appellant] de omvang van die kosten niet heeft opgegeven.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland van 14 mei 2014, voor zover gewezen tussen [appellant] als eiser en de notaris als gedaagde en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door op 6 januari 2010 mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte tussen de erflater en zijn dochters [betrokkene 3] en [betrokkene 2], voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening en die ter zake van voorgeschoten kosten van levensonderhoud en dat hij daarvoor aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad;

veroordeelt de notaris aan [appellant] te betalen € 34.979,76, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van al hetgeen de notaris ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen tot betaling en terugbetaling betreft;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zodat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

5 februari 2014 en 14 mei 2014 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem tussen [appellant] en zijn zuster [de zus] (hierna: [de zus]) als eisers en de notaris als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 juli 2014,

- het exploot van anticipatie aan de zijde van de notaris van 21 augustus 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis van 14 mei 2014, voor zover hierna bij de beoordeling van de grieven niet anders wordt geoordeeld.

De ouders van [appellant] hebben vermogen gehad in Zwitserland dat zij niet betrokken in hun belastingaangiften bij de Nederlandse belastingdienst. De moeder van [appellant] (hierna: moeder) is op [overlijdensdatum] overleden. Zij had in haar testament met toepassing van artikel 4:1167 BW (oud) een ouderlijke boedelverdeling gemaakt tussen haar echtgenoot en haar kinderen, daarbij alle goederen van haar nalatenschap toegedeeld aan haar echtgenoot (hierna: vader) onder de verplichting alle schulden van haar nalatenschap over te nemen en om aan ieder van haar vier kinderen, te weten [appellant] en zijn zussen [de zus], [zus 2] en [zus 3], een bedrag ter grootte van hun erfdeel van € 23.642,20 uit te keren. Bij het vaststellen van dit erfdeel is destijds geen rekening gehouden met het vermogen in Zwitserland.

Het aandeel van moeder in het vermogen in Zwitserland bedroeg op [overlijdensdatum] € 675.000,-. In 2006 is het aandeel van moeder, dat destijds vermeerderd met rente is begroot op € 900.000,-, verdeeld onder de kinderen; ieder van hen heeft een bedrag van € 225.000,- ontvangen. In 2008 is het aandeel van vader in het vermogen in Zwitserland verdeeld; ieder van de kinderen heeft toen een bedrag van € 183.000,- ontvangen.

Bij notariële akte van 18 februari 2008 heeft vader aan zijn vier kinderen ieder uit vrijgevigheid een bedrag van € 49.237,- schuldig erkend. In de jaren daarvoor zijn ook aan alle vier kinderen zogeheten schenkingen op papier gedaan. Deze schenkingen zijn door vader tijdens zijn leven niet uitgevoerd.

In 2010 heeft vader naar aanleiding van een onderzoek dat de belastingdienst heeft ingesteld naar Nederlandse ingezetenen die gerechtigd zijn (geweest) tot buitenlandse vermogensbestanddelen in het kader van de zogeheten ‘inkeerregeling’ afspraken gemaakt met de inspecteur. Die afspraken behelzen onder meer dat uit praktische overwegingen aan vader in verband met het vermogen in Zwitserland één navorderingsaanslag rendementsheffing box 3 over 2003 zal worden opgelegd in plaats van diverse belastingaanslagen met heffingsrente over de periode 1997 tot en met 2008. Die aanslag bedroeg € 448.062,- en is op 8 april 2010 aan vader opgelegd. Ook [zus 2] en [zus 3] en [appellant] hebben dergelijke afspraken gemaakt met de belastingdienst.

Om aan zijn belastingverplichtingen te kunnen voldoen heeft vader op 5 januari 2010 € 175.000,- geleend van [zus 2] en € 175.000,- van [zus 3] en haar echtgenoot (hierna: [de echtgenoot]). Deze geldleningen zijn vastgelegd bij akten die op 6 januari 2010 ten overstaan van [geïntimeerde] zijn verleden. Op diezelfde datum heeft vader bij een akte verleden ten overstaan van [geïntimeerde] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] tot een bedrag van € 750.000,- (te vermeerderen met rente en kosten begroot op

€ 300.000,-) op de twee aan hem destijds toebehorende onroerende zaken. Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid voor de betaling van al wat hij als schuldenaar aan ieder van hen verschuldigd is of zal worden, in elk geval voor wat hij ieder van hen verschuldigd is uit hoofde van:

In een brief van [geïntimeerde] aan vader, [zus 2], [zus 3] en [de echtgenoot] van 11

december 2009 staat:

“(...) Naar aanleiding van de besprekingen die ik met u heb gevoerd zend ik u hierbij het ontwerp van de akte waarin vader zekerheid geeft voor de nakoming van zijn verplichtingen jegens de in de akte genoemde personen. Deze zekerheidstelling betreft niet alleen de schuldverhouding die zal ontstaan ten gevolge van binnenkort door de desbetreffende (schoon)kinderen aan vader te lenen gelden, maar ook de schuldverhoudingen die vanuit het verleden bestaan (schenkingen op papier en erfdelen moeder). Nogmaals wil ik in overweging geven om de zekerheidstelling te beperken tot de schulden die ontstaan vanwege de binnenkort te sluiten geldleningsovereenkomsten en niet voor die uit het verleden te laten plaatsvinden. (...)

Ik verzoek u de akte door te nemen en mij te laten weten of u met de inhoud akkoord kunt gaan. (...)”

In een brief van [geïntimeerde] aan vader van 5januari 2010 staat onder meer:

“Zoals aan u bekend zal ik op 6januari 2010 bij u aan huis verschijnen om onder meer de akte te ondertekenen waarin door u zekerheid zal worden gegeven voor de nakoming van uw verplichtingen aan twee (waaronder begrepen [de echtgenoot]) van uw vier kinderen. Nogmaals wijs ik u uitdrukkelijk op het feit dat u de zekerheid voor alle schulden aan uw twee dochters (...) geeft. U geeft dus niet alleen voor de schuld uit de thans te sluiten geldleningsovereenkomst zekerheid, maar ook voor andere schulden, waaronder uitdrukkelijk begrepen die aan uw genoemde dochters terzake van de schenkingen op papier uit 2008 en van de erfdelen uit de nalatenschap van uw echtgenote. Daarmee geeft u hen ook terzake van deze schulden een bevoorrechte positie ten opzichte van uw andere kinderen. Dit zal vooral aan de orde zijn als mocht blijken dat bij uw overlijden de baten van uw nalatenschap minder waard zijn dan alle schulden (...). Daardoor worden niet alleen de schulden aan hen uit de nu te tekenen geldleningsovereenkomst voldaan maar waarschijnlijk ook (een deel van) die aan uw genoemde dochters terzake van de schenking op papier en het erfdeel uit de nalatenschap van uw echtgenoten. Uw andere kinderen zullen bij een te lage waarde van de baten minder of mogelijk zelfs niets ontvangen. In het gesprek dat ik hierover eerder met u had heeft u aangegeven dat u zich dit realiseert, maar dat u de bevoorrechte positie van de schenkingen op papier en de erfdelen wenst te realiseren. Desalniettemin acht ik het juist u hier nogmaals op te wijzen en ik zal in ons gesprek op 6 januari een en ander nogmaals met u bespreken.”

Op 27 januari 2010 heeft vader bij een akte die ten overstaan van de notaris is verleden alle eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen en [zus 3] en [zus 2] benoemd tot zijn enige erfgenamen en tot executeurs.

Op 10 mei 2010 is € 448.062,00 afgeschreven van de rekening van vader naar de

rekening van de belastingdienst.

Op [overlijdensdatum] is vader overleden. [zus 3] en [zus 2] hebben zijn nalatenschap beneficiair aanvaard. Zij hebben samen als vereffenaars bij notariële akte van 5 augustus 2011 een boedelbeschrijving doen opmaken. De bezittingen van erflater bedragen blijkens deze boedelbeschrijving in totaal € 507.645,-; waarvan het grootste deel, te weten

€ 500.000,-, wordt gevormd door de onroerende zaken waarop bij akte van 6 januari 2010 recht van hypotheek is gevestigd.

De schulden bedragen volgens de boedelbeschrijving in totaal € 791.751,50. De schulden bestaan praktisch geheel uit schulden aan de vier kinderen.

De schuld aan ieder van de vier kinderen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling die moeder heeft gemaakt bedroeg op de sterfdatum van vader met inbegrip van een rente van 6% over de hoofdsom van [overlijdensdatum] tot [overlijdensdatum] € 47.757,-.

Aan ieder van de vier kinderen zijn uit vrijgevigheid schuldig erkend bedragen van:

€ 3.131,- (1992),

€ 3.556,- (1996),

€ 3.752,- (1999),

€ 4.143,- (2003),

€ 49.237,- (2008).

Aan [de zus] en [zus 3] is in 1985 elk een bedrag van € 2.727,- schuldig erkend.

Daarnaast was vader schuldig:

A. aan [zus 2]:

Aan [zus 3] en [de echtgenoot]:

Aan [zus 3]

 € 2.000,- € 2.000,- schuld kosten levensonderhoud

Ten aanzien van alle schulden aan [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] is het recht van hypotheek verleend. Na voldoening van de hypotheekhouders [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] konden de vorderingen van [de zus] en [appellant] op de nalatenschap ten bedrage van in totaal € 114.303,- voor [de zus] en € 111.576,- voor [appellant], niet uit de nalatenschap worden voldaan.

Op klachten van [appellant] en [de zus] over het handelen van [geïntimeerde] heeft de

notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof Amsterdam bij beslissing van

25 juni 2013 kort weergegeven geoordeeld dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door vader onder de gegeven omstandigheden te adviseren over zijn testament in aanwezigheid van erfgenamen die voordeel hebben bij het aan vader gegeven advies. De klachten zijn in zoverre gegrond verklaard; de overige klachten zijn ongegrond verklaard. Aan [geïntimeerde] is de maatregel van waarschuwing opgelegd.

In de procedure in eerste aanleg hebben [appellant] en [de zus] gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] (meervoudig) onrechtmatig heeft gehandeld jegens

[appellant] en [de zus] en daarom aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad,

2. [geïntimeerde] zal veroordelen de door [appellant] en [de zus] geleden schade te vergoeden, door [appellant] begroot op € 111.576,00 en door [de zus] begroot op € 114.303,00, exclusief kosten,

3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten door toepassing van

het rapport voorwerk,

4. de door [geïntimeerde] verschuldigde bedragen zal verhogen met de wettelijke rente, vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis,

5. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding waaronder de nakosten.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] en [de zus] veroordeeld in de proceskosten.

[appellant] komt in hoger beroep met zeven grieven op tegen het vonnis van 14 mei 2014. Hij vordert vernietiging van dat vonnis, alsnog toewijzing van (het hof begrijpt:) zijn vorderingen in eerste aanleg, veroordeling van de notaris tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de notaris heeft voldaan en veroordeling van de notaris in de kosten van beide instanties. De grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang voor te leggen.

Grief 1 valt uiteen in twee onderdelen. In de eerste plaats bestrijdt [appellant] dat de notaris, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, al dertig jaar voor vader optreedt. De notaris betwist niet dat zijn kantoor pas relatief recent optreedt voor vader. Dit onderdeel van de grief slaagt dan ook, maar kan op zich niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

In de tweede plaats stelt [appellant] dat, anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen, de notaris wel bemoeienis heeft gehad met het gebruik van de inkeerregeling door vader. De notaris betwist dit gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de stellingen van partijen op dit punt en de stukken die in het geding zijn gebracht, in het bijzonder de handgeschreven besprekingsverslagen van de notaris van 29 juni 2009 en 8 oktober 2009 (producties 3 en 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg), dat de notaris niet betrokken is geweest bij het initiatief tot en de besluitvorming over de inkeerregeling. Het hof stelt vast dat [zus 3] en [de echtgenoot] op

8 oktober 2009 met de notaris hebben gesproken over het vestigen van een recht van hypotheek in verband met een geldlening aan vader, zodat deze de belasting die hij in het kader van de inkeerregeling verschuldigd was, zou kunnen betalen. In het gesprek dat de notaris op 29 juni 2009 daarvoor met [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] heeft gehad is weliswaar ook gesproken over een hypotheekrecht, maar zo leidt het hof uit het gespreksverslag af, niet in verband met de inkeerregeling en de daardoor verschuldigde belasting. Dat de inkeer is geïnitieerd door [zus 3] en [zus 2], dat [appellant] en [de zus] daar zeer op tegen waren en dat de notaris zich daarvan bewust was, moge juist zijn, maar kan niet leiden tot het oordeel dat de notaris bemoeienis daarmee had. Grief 1 faalt in zoverre.

Met grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank de verwijten die hij de notaris maakt niet helemaal goed heeft begrepen en ten onrechte heeft beperkt tot de verlening van het recht van hypotheek voor andere schulden dan die uit de geldlening. Deze grief slaagt. [appellant] verwijt de notaris immers met zoveel woorden onrechtmatig jegens hem en [de zus] te hebben gehandeld door het adviseren van en het meewerken aan wat [appellant] noemt “de constructie van het plan”. Dat plan bestaat uit verschillende onderdelen die, zo stelt [appellant], in hun samenhang moeten worden bezien. Het plan betreft kort weergegeven: het geven van het advies (a) vader gebruik te laten maken van de inkeerregeling, (b) geldleningen te laten aangaan bij [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] voor de betaling van de daaruit resulterende belastingschuld, (c) een recht van hypotheek te doen verlenen tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldleningen en (d) ook tot zekerheid van al wat vader verder nog schuldig is aan [zus 3] en [zus 2] en (e) het onterven van [appellant] en [de zus] en (f) het verlijden van de akten die daarvoor nodig zijn. [appellant] stelt dat dit plan vader onnodig een vermogen heeft gekost, is geschied tegen de wil van [appellant] en [de zus] en zo is opgezet dat [zus 3] en [zus 2] de gehele nalatenschap van vader konden opeisen, terwijl de vorderingen van [appellant] en [de zus] op de nalatenschap niet konden worden voldaan. [appellant] en [de zus] zijn daardoor benadeeld. De notaris heeft welbewust meegewerkt aan de benadeling en onterving van [appellant] en [de zus]. Het hof zal het verwijt, zoals dat hiervoor is weergegeven, en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen van [appellant] bij de beoordeling hierna betrekken.

Met grief 3 en 4 voert [appellant] aan dat vader de transacties niet wilde en dat hij daarover niet goed werd geïnformeerd. Deze grieven falen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dat punt op de door de rechtbank gebezigde gronden (rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis). Het hof verwijst uitdrukkelijk naar de brieven die in 4.6 zijn vermeld en overweegt dat tegenover de betwisting door de notaris niet is komen vast te staan dat deze brieven niet aan vader zijn verzonden. [appellant] stelt geen feiten of omstandigheden, die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat vader niet meer in staat was zijn wil te bepalen. Dat hij volgens [appellant] geen belang had bij deze constructie en ook geen reden had [appellant] en [de zus] te benadelen, omdat hij zijn hele leven lang belasting heeft ontdoken, geen enkel risico liep vanwege zijn zeer hoge leeftijd en het niet meer voor handen zijn van buitenlands vermogen en altijd alles eerlijk verdeelde tussen zijn kinderen, is, wat daarvan verder ook zij, ook in samenhang met hetgeen [appellant] overigens aanvoert, onvoldoende om te kunnen concluderen dat hij dat dan ook niet wilde of zijn wil dienaangaande niet kon bepalen. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de notaris gesprekken met vader voerde in het bijzijn van [zus 3], [zus 2] en hun echtgenoten. Dit moge tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn, maar is onvoldoende voor het oordeel dat vader de transacties niet wilde of zijn wil niet kon bepalen. Het hof verwijst voor de feitelijke wilsbekwaamheid van vader uitdrukkelijk naar het verslag dat de notaris heeft gemaakt ten aanzien van het passeren van het testament (productie 11 bij conclusie van antwoord). Dat vader [appellant] en [de zus] heeft onterfd op basis van de door de notaris gedane mededeling dat zij blij zouden zijn met die onterving is gemotiveerd betwist en niet komen vast te staan. Het beroep dat [appellant] doet op artikel 4:61 BW faalt. Dit artikel bepaalt dat de notaris die een uiterste wil heeft verleden en de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest, niet bij die uiterste wil kunnen worden bevoordeeld. Getuigen in de zin van dit artikel zijn de getuigen als bedoeld in artikel 39 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). Noch de notaris noch de getuigen bij deze akte, [getuige 1] en [getuige 2], zijn bij de uiterste wil van vader van 27 januari 2010 bevoordeeld. Dit artikel ziet niet op andere personen die bij het passeren van de akte aanwezig zijn. Overigens is niet komen vast te staan dat [zus 3], [zus 2] of hun echtgenoten bij het verlijden van de uiterste wil aanwezig waren.

De grieven 5 en 6 komen erop neer dat de notaris gezien de bijzondere omstandigheden in deze zaak niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notaris onder deze omstandigheden zou hebben gedaan en dat de benadeling van [appellant] en [de zus] hem had horen te weerhouden van zijn medewerking aan de hypothecaire geldlening, waarmee [appellant] kennelijk bedoelt: de vestiging van het recht van hypotheek.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof in navolging van HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 het volgende voorop.

Het hof stelt vast dat bij de in geding zijnde akten van geldlening, hypotheek en uiterste wil, ook de belangen van [appellant] en [de zus] als derden betrokken zijn in hun hoedanigheid van schuldeisers van vader en als erfgenamen bij versterf en legitimaris van vader.

Ten aanzien van het verlijden van het testament van vader is het hof van oordeel dat het vader vrij staat zijn kinderen te onterven en dat daarin geen grond kan bestaan voor dienstweigering, ook al zouden de onterfde kinderen daardoor worden benadeeld. Door het verlijden van het testament handelt de notaris niet onrechtmatig.

Ten aanzien van het verlijden van de akten van geldlening en de hypotheekakte overweegt het hof als volgt. [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] hebben als iedere schuldeiser het recht zekerheid te verlangen voor de terugbetaling van hun vorderingen door het vestigen van een recht van hypotheek. De notaris dient desgevraagd mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte, tenzij sprake is van een beletsel in de hiervoor in 4.20 onder e. en f. vermelde zin. Dat een schuldenaar meer schuldeisers heeft vormt op zich geen beletsel voor de notaris om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek ten laste van die schuldenaar en ten behoeve van een of meer van die schuldeisers, waardoor dezen voorrang hebben op andere schuldeisers. Een dergelijk beletsel is wel aanwezig, indien en voor zover de beoogde verkrijger van het recht van hypotheek daarbij geen rechtmatig belang heeft. Daarvan is sprake voor zover de beoogd verkrijger onrechtmatig handelt jegens derden door bezwaring met een recht van hypotheek te verlangen.

Het hof is van oordeel dat [zus 3], [de echtgenoot] en [zus 2] in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig hebben gehandeld door zekerheid te verlangen voor de geldleningen van elk € 175.000,- aan vader. Met deze geldleningen hebben zij vader, die zelf niet beschikte over voldoende liquide middelen, in staat gesteld een groot deel van zijn schuld bij de belastingdienst te betalen. Gelet op de voor vader bestaande wettelijke verplichting aangifte te doen van zijn inkomen en vermogen ten behoeve van de belastingheffing, gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellant] dat het onnodig en moreel verwerpelijk is dat vader op instigatie van [zus 3] en [zus 2] gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling en daardoor genoodzaakt was deze belastingschulden te betalen.

Het hof is van oordeel dat [zus 3] en [zus 2] geen rechtmatig belang hadden bij het verlangen van een recht van hypotheek voor de overige vorderingen die zij op vader hadden en dat zij dusdoende jegens hun broer en zus hebben gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof overweegt daartoe als volgt. Zij hebben dit recht van hypotheek verlangd ten behoeve van zichzelf en niet ook ten behoeve van [appellant] en [de zus], terwijl op dat moment alle vier de kinderen voor deze vorderingen, voortvloeiend uit de ouderlijke boedelverdeling die moeder had gemaakt en de schenkingen op papier, gelijke mogelijkheden tot verhaal hadden. Gelet op de omvang van het vermogen van vader en zijn zeer hoge leeftijd bestond het concrete gevaar dat [appellant] en [de zus] hun vorderingen niet op de nalatenschap zouden kunnen verhalen, terwijl [zus 3] en [zus 2] betaling daarvan geheel of deels door het recht van hypotheek gewaarborgd wisten. Dat gevaar heeft zich ook verwezenlijkt. Blijkens de brieven die onder 4.6 zijn vermeld wist de notaris van dit gevaar; hij heeft vader en [zus 3] en [zus 2] hier een en andermaal op gewezen. Onder deze omstandigheden had de notaris naar het oordeel van het hof moeten weigeren mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit de geldlening. Door wel mee te werken heeft de notaris onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] en [de zus] en is hij gehouden de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden. De grieven 5 en 6 slagen in zoverre.

Grief 7 faalt. De rechtbank heeft overwogen dat ook zonder de onterving de schade door de verstrekking van de hypothecaire geldlening zou zijn geleden. Het hof verenigt zich met dit oordeel. De nalatenschap is negatief. [appellant] en [de zus] zijn als schuldeiser van de nalatenschap benadeeld en niet door de onterving. Niet valt in te zien in welk opzicht de nalatenschap gebaat zou zijn door vernietiging van de geldlening en de hypotheekverlening, nu daardoor de omvang van de (negatieve) nalatenschap niet zou zijn gewijzigd.

Het hof oordeelt op grond van al het vorenstaande dat niet is komen vast te staan dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld, behoudens wat betreft de medewerking aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening. In het bijzonder is niet komen vast te staan dat de notaris door het meewerken aan ‘de constructie van het plan’ welbewust de benadeling en onterving van [appellant] en [de zus] heeft gepland.

Nu [de zus] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het bestreden vonnis van

14 mei 2014 is vergoeding van door haar geleden schade niet meer aan de orde. [appellant] vordert ook in hoger beroep betaling van € 111.576,-, dat is het totaal van zijn vorderingen op de nalatenschap. Het hof kan bij gebreke van nadere gegevens over de afwikkeling van de nalatenschap niet beoordelen of en in hoeverre de vorderingen van [appellant] voldaan zouden zijn uit de nalatenschap, indien [zus 3] en [zus 2] voor de andere vorderingen dan de geldleningen geen recht van hypotheek zouden hebben verkregen. Gelet op de omvang van de nalatenschap, zoals weergegeven in de boedelbeschrijving, bestaat een gerede kans dat [appellant] ook in dat geval slechts van een deel van zijn totale vordering betaling zou hebben gekregen. Het hof geeft partijen in overweging in onderling overleg deze berekening te maken en daarbij rekening te houden met de rangregeling van schulden van de nalatenschap van artikel 4:7 BW en mogelijke vermindering van de schenkingen op papier op grond van artikel 4:120 BW, voor zover deze zijn te kwalificeren als schenkingen die de strekking hebben dat zij pas bij het overlijden van vader worden uitgevoerd in de zin van artikel 4:126 lid 1 BW. Het hof gaat ervan uit dat de notaris toegang heeft tot de gegevens over de afwikkeling van de nalatenschap. Voor het geval partijen niet erin slagen in onderling overleg tot overeenstemming te komen, zal het hof een comparitie van partijen gelasten en bepalen dat de notaris de gegevens die nodig zijn voor de voormelde berekening in het geding zal brengen. Op deze comparitie zal het hof met partijen de omvang van de schade van [appellant] bespreken en een vergelijk tussen partijen beproeven.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Lieber, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.27 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2015-februari 2016 zullen opgeven op de roldatum 28 juli 2015 waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de notaris de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 4.27 in het geding dient te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.