HR, 17-12-2021, nr. 20/02485

In cassatie kunnen de volgende feiten tot uitgangspunt worden genomen:1.

(i) Bestuurders van Montarlot Beheer B.V. (hierna: Montarlot) zijn [eiser 1] en [eiser 2] (hierna: [eiser 1] respectievelijk [eiser 2], gezamenlijk ook: de bestuurders).

(ii) Sanitech Holding B.V. (hierna: Sanitech) en Montarlot zijn in 2005 een joint venture aangegaan met als doel de ontwikkeling en productie van beheer- en registratiesystemen voor sanitaire watervoorzieningen en de verkoop van die producten. In 2008 hebben zij besloten deze samenwerking te beëindigen en de beide vennootschappen die in het kader van die samenwerking waren opgericht te ontvlechten. Daarover is in 2008 een intentieovereenkomst gesloten, die door Montarlot buitengerechtelijk is ontbonden.

(iii) Over de ontvlechting van de samenwerking zijn door partijen inmiddels vele procedures gevoerd, onder meer een door Montarlot begonnen bodemprocedure, waarin de rechtbank Midden-Nederland vonnis wees op 26 februari 2014. In dat vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de genoemde overeenkomst rechtsgeldig door Montarlot (gedeeltelijk) was ontbonden en is Sanitech veroordeeld om een bedrag van € 185.000,-- aan Montarlot te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en om de proceskosten en nakosten aan haar te vergoeden.2.

(iv) Op 1 april 2014 heeft Sanitech op grond van het onder (iii) hiervoor genoemde vonnis een bedrag van € 235.270,07 aan Montarlot voldaan op de derdenrekening van de advocaat van Montarlot.

(v) Bij arrest van 27 januari 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onder (iii) hiervoor genoemde vonnis vernietigd, de vorderingen van Montarlot afgewezen en Montarlot veroordeeld om aan Sanitech terug te betalen hetgeen Sanitech krachtens het vernietigde vonnis had betaald, vermeerderd met de proceskosten in beide instanties.3.Na betekening van het arrest heeft Montarlot € 19.719,14 aan Sanitech betaald. De rest van de vordering, door het hof ook wel geduid als de terugbetalingsvordering, is onbetaald gelaten en tot nu toe onverhaalbaar gebleken.4.

Daarop laat het hof mede volgen,5.ter duiding van de “kern van de zaak” en kort gezegd, dat in de onderhavige zaak Sanitech de bestuurders van Montarlot aansprakelijk stelt voor het feit dat de onder 1.1.(v) hiervoor bedoelde terugbetalingsvordering grotendeels niet voldaan is.

In het vervolg6.betrekt het hof andere feiten (en omstandigheden), welke overwegingen ik onder 2.11 hierna citeer.

In eerste aanleg

Sanitech heeft Montarlot, [eiser 1] en [eiser 2] gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, hen hoofdelijk te veroordelen inzage te verschaffen in de administratie van Montarlot althans in bankafschriften over een periode van anderhalf jaar, en [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 235.270,07 (met wettelijke rente). Aan laatstbedoelde vordering heeft Sanitech ten grondslag gelegd, kort gezegd (zie ook rov. 4.7-4.8 van het bestreden arrest), dat [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van Montarlot jegens Sanitech aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad voor haar daardoor ontstane schade wegens een ernstig verwijt dat de bestuurders persoonlijk te maken valt, omdat zij welbewust hebben bewerkstelligd en toegestaan dat Montarlot haar terugbetalingsverplichting jegens Sanitech niet is nagekomen (betalingsonwil) en zich bovendien schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling, door Sanitech niet te betalen en andere schuldeisers wel.

Bij vonnis in incident van 26 april 20177.heeft de rechtbank Midden-Nederland de vordering strekkende tot verschaffing van inzage afgewezen.

Bij tussenvonnis van 5 juli 20178.heeft de rechtbank een comparitie gelast, die heeft plaatsgevonden op 1 december 2017 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij tussenvonnis van 14 februari 20189.heeft de rechtbank, kort gezegd en onder meer: overwogen dat de bestuurders er in de periode voordat het arrest van 27 januari 2015 is gewezen (zie onder 1.1.(v) hiervoor) niet ernstig rekening mee hoefden te houden dat er een terugbetalingsverplichting jegens Sanitech zou zijn, zodat zij niet aansprakelijk zijn indien het van Sanitech ontvangen bedrag in die periode is uitgegeven; alsmede de bestuurders bevolen om bij akte hun stelling dat Montarlot het van Sanitech ontvangen bedrag van € 235.270,07 in de periode voor het arrest heeft gebruikt om schuldeisers te voldoen met onderliggende bescheiden te onderbouwen (waarna Sanitech een antwoordakte mag nemen), daarbij iedere verdere beslissing aanhoudend.

De bestuurders hebben bij akte van 14 maart 2018 bescheiden overgelegd, waarop Sanitech heeft geantwoord bij akte van 11 april 2018.

Bij vonnis van 18 juli 201810.heeft de rechtbank de vorderingen van Sanitech afgewezen, daarbij onder meer overwegend dat de bestuurders door middel van hun onder 2.5 hiervoor genoemde akte voldoende met onderliggende bescheiden hebben onderbouwd dat Montarlot het van Sanitech ontvangen bedrag van € 235.270,07 in de periode voor het arrest heeft gebruikt om schuldeisers te voldoen (en dat het bedrag dus niet na het arrest is weggesluisd).

Bij vonnis van 29 augustus 2018 heeft de rechtbank een verzoek van de bestuurders tot verbetering van het vonnis van 18 juli 2018 afgewezen.11.

In hoger beroep

Sanitech is bij dagvaarding tevens memorie van grieven van 16 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van 26 april 2017, 14 februari 2018 en 18 juli 2018. Bij memorie van antwoord tevens houdend incidenteel appel van 27 november 2018 hebben Montarlot en de bestuurders de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Sanitech heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 8 januari 2019 verweer gevoerd in het incidentele hoger beroep.

Bij tussenarrest van 5 november 201912.heeft het hof een comparitie van partijen gelast (te houden op 18 maart 2020), die geen doorgang heeft gevonden.

Bij arrest van 12 mei 202013.(hierna: het arrest) heeft het hof, recht doende in hoger beroep, kort gezegd:

- het vonnis in incident van de rechtbank van 26 april 2017 bekrachtigd;

- de vonnissen van de rechtbank van 14 februari 2018 en 18 juli 2018 in de hoofdzaak vernietigd;

- de bestuurders hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 198.275,89, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2015 tot aan de dag der voldoening;

- Montarlot en de bestuurders veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak bij de rechtbank en in de kosten van het principaal hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de daar bedoelde termijn voor voldoening;

- de kosten van het incidenteel hoger beroep gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal dienen te dragen;

- het arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen:14.

“kern van de zaak

4.7 Sanitech stelt nu de bestuurders van Montarlot aansprakelijk voor het feit dat de terugbetalingsvordering grotendeels niet voldaan is. De bestuurders hebben welbewust bewerkstelligd en toegestaan dat Montarlot de verplichting tot terugbetaling niet is nagekomen (betalingsonwil). De bestuurders hebben zich bovendien schuldig gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling, door Sanitech niet te betalen en andere crediteuren wel. Van dit handelen treft de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt, zodat zij het onbetaalde deel van de vordering zelf moeten terugbetalen, aldus Sanitech.

4.8 De rechtbank heeft de op deze stellingen gebaseerde vordering van Sanitech afgewezen. De tegen dat oordeel gerichte bezwaren zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

juridische uitgangspunten

4.9 Volgens vaste rechtspraak15.moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Geen rekening houden met vernietiging in hoger beroep gebeurt met andere woorden voor eigen risico. Montarlot heeft weliswaar aangevoerd dat Sanitech vrijwillig betaald heeft, maar ook onder die omstandigheden moest Montarlot (en daarmee haar bestuurders) er in beginsel rekening mee houden dat het betaalde bedrag na een eventuele vernietiging in hoger beroep terugbetaald zou moeten worden.

4.10 Dat betekent dat het onrechtmatig handelen van Montarlot in beginsel gegeven is, maar in deze zaak wordt niet Montarlot, maar worden haar bestuurders aangesproken. Als een vennootschap onrechtmatig handelt, is in beginsel alleen die vennootschap aansprakelijk. Onder bijzondere omstandigheden kan er ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder voor het onrechtmatig handelen van de vennootschap. Als sprake is van frustratie van betaling en verhaal waardoor een schuldeiser wordt benadeeld, zoals Sanitech stelt, dient volgens vaste rechtspraak16.beoordeeld te worden of het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.11 Daarvoor kan in deze situatie in elk geval van belang zijn17.(i) of de bestuurders op grond van de hen bekende omstandigheden rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd, (ii) of zij wisten of ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis Montarlot niet in staat zou zijn aan Sanitech het door haar na het veroordelend vonnis betaalde bedrag terug te betalen en (iii) of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurders kan worden verweten dat zij desondanks gelden onttrokken hebben aan Montarlot, met verwaarlozing van de belangen van Sanitech.

toepassing uitgangspunten op dit geval

4.12 Het hof acht de volgende feiten van belang, die door Sanitech zijn gesteld en door Montarlot niet zijn betwist:

a. op 3 april 2014 is het door Sanitech betaalde bedrag van € 235.270,07 ontvangen op de bankrekening van Montarlot;

b. op 4 april 2014 is dit bedrag doorgestort naar een privé-bankrekening van één van de bestuurders ( [eiser 2] );

c. van die bankrekening van [eiser 2] is op 4 april 2014 € 50.000,- en op op 7 april 2014 € 74.614,20 betaald ter inlossing van een rekening-courant vordering die de bestuurders hadden op Montarlot;

d. op 7 april 2014 is van diezelfde bankrekening van [eiser 2] een betaling gedaan namens Montarlot ten behoeve van haar dochtervennootschap Ascalon B.V. van € 25.385,80 ter voldoening van een factuur van Synspec B.V.;

e. in de periode 6 mei 2014 tot en met 26 januari 2015 is een bedrag van in totaal € 55.000,- betaald van genoemde bankrekening van [eiser 2] aan Ascalon B.V.

f. op 27 januari 2015 (de datum van het arrest van het hof) was van het door Sanitech aan Montarlot betaalde bedrag nog € 27.270,07 over;

g. op 30 januari 2015 is van de bankrekening van [eiser 2] € 3.000,- betaald aan Ascalon B.V.; h. op 11 februari 2015 (een dag na de betekening van het arrest) is aan Sanitech € 19.719,44 betaald en aan Spec Holding € 4.550,93.

4.13 Ook de volgende feiten, die eveneens vast staan, zijn van belang. Ascalon B.V. (hierna: Ascalon) is in 2008 opgericht als dochtermaatschappij van Montarlot. Montarlot was eerst 100% aandeelhouder en vanaf 14 december 2012, na overdracht van een deel van de aandelen aan Spec Holding B.V., voor 64,3% aandeelhouder van Ascalon. De broer van [eiser 1] heeft een (meerderheids)belang in Spec Holding en de bestuurders van deze vennootschap waren (blijkens een uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel van 8 juli 2015) A.M. [eiser 1] en R.P [eiser 1] , neef en nicht van [eiser 1] . Synspec B.V. was tot de verkoop aan een derde in 2012 een dochtervennootschap van Spec Holding.

4.14 Sanitech heeft gesteld dat de continuïteit van Montarlot al in 2013 ernstig in gevaar was, dat er feitelijk geen (winstgevende) activiteiten meer werden ontplooid en dat geen inkomsten meer werden gegenereerd. Montarlot heeft dat betwist. Zij heeft aangevoerd dat het weliswaar slechter ging met Montarlot in 2013, maar dat dit kwam door de juridische strijd met Sanitech en dat er op dat moment wel degelijk uitzicht was op een duurzame voortzetting van de bedrijfsvoering. Montarlot is een financiële holding, een ontwikkelbedrijf dat investeert in steeds nieuwe projecten, die zich pas veel later uitbetalen. Die investeringen worden niet of maar voor een klein gedeelte op de balans geactiveerd.

4.15 Het hof oordeelt als volgt.

Uit de jaarrekening 2013 blijkt van een verlies (na belastingen) van ruim € 80.000,- en van een negatief eigen vermogen van € 203.630,-, terwijl de registeraccountant die de jaarrekening heeft opgesteld met verwijzing naar deze cijfers spreekt van “een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de entiteit”. Montarlot noemt heel in het algemeen nieuwe projecten, die zich pas later zouden gaan uitbetalen, maar heeft niet geconcretiseerd welke projecten zij bedoelt en op grond waarvan en wanneer daaruit inkomsten waren te verwachten in 2014/2015, toen de hiervoor genoemde betalingen zijn verricht. Montarlot heeft voorts erkend dat haar 64% deelneming Ascalon verlieslatend was en dat zij in oktober 2014 heeft besloten deze dochtermaatschappij “voorlopig op ijs te leggen” in verband met het afketsen van twee projecten en het feit dat twee van de drie werknemers ontslag hadden genomen. Tegen deze achtergrond zijn de stellingen van Sanitech onvoldoende gemotiveerd betwist en hadden de bestuurders ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 Montarlot niet in staat zou zijn het door Sanitech betaalde bedrag terug te betalen.

4.16 Zoals hiervoor overwogen moest Montarlot (en moesten daarmee haar bestuurders) in beginsel rekening houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis vernietigd zou worden. Juist gelet op de niet aflatende juridische strijd met Sanitech hadden de bestuurders voorzichtig moeten handelen en het door Sanitech betaalde bedrag moeten reserveren. Dit zou wellicht anders kunnen zijn als het bedrag moest worden besteed aan de gewone bedrijfsvoering van Montarlot en in het kader daarvan aan noodzakelijke betalingen aan crediteuren om het bedrijf te kunnen voortzetten. Montarlot heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de hiervoor opgesomde betalingen noodzakelijk waren voor de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon). Het op dat moment ineens inlossen van de vordering die de bestuurders hadden uit rekening-courant was niet noodzakelijk; Montarlot heeft niet gesteld dat dit anders was. Ook voor de noodzaak van betalingen op dat moment aan dochtermaatschappij Ascalon en aan de eveneens (door familiebanden) gelieerde vennootschappen Spec Holding B.V. en Synspec B.V. heeft Montarlot onvoldoende aangevoerd.

4.17 Gelet op al deze feiten en omstandigheden kan de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden dat zij het door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan de genoemde onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech.

4.18 Het hof komt hiermee dus tot een ander oordeel dan de rechtbank, die in het vonnis van 14 februari 2018 samengevat het volgende heeft overwogen (in r.ov 3.9 en 3.10, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 inzake Air Holland). De bestuurders moesten weliswaar rekening houden met vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014, maar Sanitech heeft onvoldoende heeft gesteld waaruit volgt dat de bestuurders daarmee ook ernstig rekening moesten houden (bijvoorbeeld omdat het vonnis een duidelijke misslag bevatte of als er in hoger beroep nieuwe feiten en omstandigheden naar voren waren gebracht), aldus de rechtbank.

Naar het oordeel van het hof volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad niet dat voor deze situatie andere maatstaven gelden dan hiervoor in 4.10 en 4.11 vermeld.

Ook indien sprake is van een onzekere verplichting (doordat hoger beroep is ingesteld van een voor de vennootschap gunstig vonnis) kan onder bepaalde omstandigheden aan de bestuurders van die vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden als zij geen gelden reserveren voor terugbetaling. De opvatting van de rechtbank (die het begrip “ernstig rekening houden met” minder streng uitlegt voor de bestuurders dan het hof doet) zet een premie op het lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal, voor het geval een hoger beroep ongunstig uitpakt. Dat verhoudt zich in dit geval en onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet met de prudente houding die (meer in het algemeen gesproken) van bestuurders van een vennootschap verlangd mag worden.

toewijzing vordering Sanitech

4.19 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep opgaat. De bestuurders hebben onrechtmatig gehandeld en zijn aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, in de eerste plaats het onbetaalde en onverhaalbare deel van de vordering van Sanitech, te weten € 198.275,89, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente vanaf 10 februari 2015 (de datum van betekening van het vonnis van 26 februari 2014 aan Montarlot). Deze veroordeling zal hoofdelijk worden uitgesproken; de bestuurders hebben dit niet weersproken.

4.20 Sanitech heeft in hoger beroep voor het eerst gesteld dat ook de proceskosten (ter hoogte van € 23.023,-) die zij heeft moeten betalen na afwijzing van haar vordering in kort geding (door de rechtbank bij vonnis van 27 februari 2015 en door dit hof bij arrest van 28 maart 2017) door Montarlot vergoed moeten worden. Sanitech heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er een causaal verband bestaat tussen het feit dat zij deze procedures heeft verloren (en dus de proceskosten moest betalen) en het in deze zaak aan de orde zijnde onrechtmatig handelen van de bestuurders van Montarlot. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Montarlot heeft Sanitech evenmin toegelicht waarom aan de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Montarlot de proceskosten van deze procedures niet heeft betaald. Dit deel van de vordering zal dus worden afgewezen.

afwijzing door de rechtbank van de vordering tot inzage

4.21 Sanitech heeft nog bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot inzage bij vonnis van 26 april 2017. De rechtbank heeft geoordeeld dat Sanitech geen rechtmatig belang had bij inzage in de volledige administratie van Montarlot (betrekking hebbend op de periode april 2014 tot en met oktober 2015) dan wel in bankafschriften over die periode met als doel selectieve betaling aan te tonen. Montarlot en de bestuurders hebben niet betwist dat Montarlot andere crediteuren wel betaalde, terwijl de vraag of dit onrechtmatig handelen van de bestuurders oplevert een juridische beoordeling vergt die pas na een inhoudelijke reactie van de bestuurders gegeven kan worden, aldus de rechtbank.

4.22 Het hof verenigt zich met deze beslissing van de rechtbank en de motivering daarvoor. Sanitech heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij op het moment dat zij het verzoek indiende een rechtmatig belang had bij het verzoek tot inzage met het aangegeven doel. Sanitech is daarom terecht in de proceskosten van dat incident veroordeeld. De grieven 1 en 2 gaan daarmee niet op.

incidenteel beroep

4.23 Montarlot en de bestuurders hebben op hun beurt bezwaar gemaakt tegen de beslissing door de rechtbank (bij vonnis van 18 juli 2018) om Sanitech in de hoofdzaak te veroordelen in de kosten van alle gedaagden. De vordering in de hoofdzaak richtte zich volgens hen na de afdoening van de vordering in het incident (gericht tegen Montarlot) alleen nog tegen de bestuurders.

4.24 Dit bezwaar gaat op, maar er bestaat geen belang meer bij het naar voren brengen daarvan, gelet op het feit dat het hof Sanitech gelijk geeft zodat de proceskostenveroordeling ook anders uitpakt. De kosten in het incidenteel beroep zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal dienen te dragen.”18.

In cassatie

Bij procesinleiding van 12 augustus 2020 hebben de bestuurders (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Sanitech heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de bestuurders hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en zes onderdelen, die, behoudens het laatste onderdeel (een algemene voortbouwklacht), elk in subonderdelen uiteenvallen. De inleiding bevat geen klachten. Onder meer rov. 2-4.8 en 4.12-4.15 van het arrest worden niet bestreden.

Onderdeel 1: “’Ernstig verwijt’ vergt dat de bestuurders ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 (rovv. 4.11 en 4.16 t/m 4.18)”

Subonderdeel 1.1 keert zich tegen rov. 4.11 en 4.16 t/m 4.18 van het arrest en klaagt naar de kern genomen dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door daar tot het oordeel te komen dat, voor zover het betreft de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in de zaak tussen Sanitech en Montarlot over de intentieovereenkomst in hoger beroep vernietigd zou worden, (a) het voor de aansprakelijkheid van de bestuurders respectievelijk het voor de bestuurders kunnen maken van een (voldoende) ernstig verwijt voldoende zou zijn dat zij “rekening” met deze mogelijkheid moesten houden en (b) dat daarvoor niet nodig zou zijn dat zij ernstig rekening met deze mogelijkheid moesten houden. Met dit oordeel miskent het hof, zo klaagt het subonderdeel, niet alleen hetgeen de Hoge Raad in zijn Ontvanger/R.-arrest19.heeft overwogen, zoals in het subonderdeel weergegeven mede onder (i) t/m (iii), maar tevens hetgeen uit zijn Air Holland-arrest20.zou volgen, zoals in het subonderdeel weergegeven mede onder (iv). In het bijzonder miskent het hof, aldus nog steeds het subonderdeel, dat gezien die arresten en het gegeven dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde een hoge drempel geldt, alleen dan van bestuurdersaansprakelijkheid sprake kan zijn als de bestuurders ten tijde van het hen door Sanitech verweten handelen of nalaten ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden. Daarbij voert het subonderdeel nog aan dat ‘s hofs ongeclausuleerde verwijzing - in noot 3, behorende bij rov. 4.11 - naar het Maarssens Bouwbedrijf-arrest21.van de Hoge Raad zou miskennen dat in dat arrest geen oordeel is gegeven over de mate waarin de bestuurder rekening had moeten houden met vernietiging van een vonnis en dat dat arrest dateert van vóór de Hoge Raad-arresten inzake Ontvanger/R. en Air Holland. Tot slot voert het subonderdeel nog aan dat “[d]erhalve” het recht is geschonden door het hof, nu het (ook) geen “andere omstandigheden”22.genoemd heeft op grond waarvan niettemin een ernstig persoonlijk verwijt van de bestuurders aangenomen zou kunnen worden.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Startpunt is het Ontvanger/R.-arrest23.van de Hoge Raad, dat is toegesneden op de hier aan de orde zijnde situatie waarin een schuldeiser (Sanitech) van de vennootschap (Montarlot) benadeeld wordt door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering en vervolgens een of meer bestuurders (de bestuurders) aansprakelijk stelt voor het feit dat de vordering niet is voldaan:

“3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

De hieruit sprekende kerngedachte dat in de onder (ii) bedoelde gevallen, waartoe behoort het geval van frustratie van betaling en verhaal waardoor een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld (zoals in de onderhavige zaak Sanitech stelt, zie rov. 4.7 en 4.10, slotzin van het arrest), de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, wat dus afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval, onderkent het hof in rov. 4.10, slotzin (mede aansluitend op rov. 4.9 en doorwerkend in rov. 4.11-4.19), waar het ook verwijst naar dat Ontvanger/R.-arrest.

Wat die gegeven omstandigheden zijn, wisselt naar de aard per geval. Zo kan daarbij meespelen of, kort gezegd, het bestaan van de desbetreffende vordering van de schuldeiser op de vennootschap in de relevante periode, althans voor een deel daarvan, al dan niet vaststond. Bijvoorbeeld, zoals in essentie aan de orde in de onderhavige zaak, waar door de derde een geldsom is betaald op grond van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis waarbij ten gunste van de vennootschap is beslist, na vernietiging van dat vonnis in hoger beroep de vennootschap niet (geheel) de daaruit voortvloeiende vordering van die schuldeiser tot terugbetaling van wat onverschuldigd aan haar is betaald voldoet en ter zake evenmin verhaal biedt waardoor die schuldeiser is benadeeld, en de aan de bestuurder verweten gedragslijn (ook) ziet op de periode tussen het desbetreffende vonnis en arrest. In dit verband valt onder meer te wijzen op het Maarssens Bouwbedrijf-arrest24.van de Hoge Raad, in welke zaak, kort gezegd, de derde (“MBB”) veroordeeld was tot betaling van een geldsom aan de vennootschap (“IBK”), de bestuurder van IBK (“B.”) de vordering inde direct nadat het vonnis werd gewezen en deze - door te laten betalen op haar privérekening - heeft verrekend met een vordering van haarzelf op IBK, in hoger beroep het vonnis werd vernietigd, IBK niet in staat was aan MBB het haar verschuldigde bedrag te restitueren, en MBB B. aansprakelijk heeft gesteld uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad overwoog daaromtrent:

“3.5 Ook onderdeel 3 van het middel treft doel. Het Hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat [B.] een vordering had op IBK en dat zij ter verrekening van deze vordering het door MBB voldane bedrag in plaats van op de rekening van IBK op haar privé-rekening heeft doen overmaken. De enkele omstandigheid dat [B.] aldus heeft bewerkstelligd dat zij voldoening heeft verkregen van haar vordering op IBK ten koste van de eventuele verhaalsmogelijkheid van MBB kan niet tot het oordeel leiden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens MBB. Daartoe was in het onderhavige geval in de eerste plaats noodzakelijk dat [B.] op grond van de haar als bestuurder van IBK bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 11 november 1991 zou worden vernietigd. En voorts moet komen vast te staan dat [B.] wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat in geval van vernietiging van het vonnis IBK niet in staat was aan MBB het haar verschuldigde bedrag te restitueren. Ten slotte moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden aan [B.] kan worden verweten dat zij desondanks haar vordering op IBK met verwaarlozing van de belangen van MBB heeft geïnd. Bij deze beoordeling kan van belang zijn dat [B.], zoals zij heeft gesteld, in privé geld aan IBK heeft geleend ter voldoening van een schuld aan de bank en deze lening heeft doen aflossen op het moment dat IBK daartoe de financiële ruimte had.”

Dat onderkent het hof ook, waar het in rov. 4.11 overweegt, mede onder verwijzing naar de geciteerde passage uit het Maarssens Bouwbedrijf-arrest van de Hoge Raad, dat “in deze situatie” (dus de in rov. 4.3-4.7 verkort geschetste situatie) voor de in rov. 4.10, slotzin bedoelde beoordeling, waarover hiervoor, “in elk geval van belang zijn” de daar onder (i) t/m (iii) bedoelde punten.

Wat betreft de eerstgenoemde vraag (of de bestuurder op grond van de hem bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis op grond waarvan is betaald, wordt vernietigd) wijs ik erop dat het hof in de zaak die ter beoordeling voorlag in het Maarssens Bouwbedrijf-arrest van de Hoge Raad in het geheel niet had onderzocht of de bestuurder (B.) rekening moest houden met vernietiging van het vonnis, maar tot aansprakelijkheid kwam enkel op de grond dat de vennootschap (IBK) voor eigen risico handelde toen zij een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis tenuitvoerlegde en op de grond dat de bestuurder, door haar vordering op de vennootschap te verrekenen met het door de wederpartij (MMB) op basis van het vonnis betaalde bedrag, onvoldoende rekening hield met de belangen van de wederpartij.25.De Hoge Raad heeft in de zo-even geciteerde passage uit dat arrest niet uitgewerkt wat moet worden verstaan onder “de haar als bestuurder van IBK bekende omstandigheden“, maar wel verduidelijkt dat volstaat dat B. op grond van de haar als bestuurder van IBK bekende omstandigheden (ongekwalificeerd) “rekening had moeten houden met de mogelijkheid” dat het desbetreffende vonnis (van 11 november 1991) zou worden vernietigd.26.M.i. kan meer in het algemeen als uitgangspunt dienen dat, zolang het vonnis in eerste aanleg nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, en aldus aan potentiële vernietiging blootstaat, de vennootschap en haar bestuurder(s) bij bekendheid met dat vonnis (ten minste) rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hoger beroep wordt ingesteld en dit tot vernietiging van dat vonnis leidt27.(oftewel dat dit niet op voorhand valt uit te sluiten, een reële eventualiteit vormt, wat niet mag worden genegeerd bij het daarop volgende doen en laten).28.Wordt de vennootschap inderdaad in hoger beroep betrokken, dan valt deze lijn, gedurende die procedure, wat betreft de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis door te trekken.29.Dit is telkens een sterk feitelijke kwestie,30.waarvan de onderhavige zaak - waarin het hof het voorgaande aanhoudt, zie o.a. rov. 4.9, 4.16 - ook blijk geeft. Het aanhouden van zo’n ervaringsregel strookt mede met het feit dat vernietiging niet alleen kan volgen indien het vonnis op een misslag berust of indien in hoger beroep nieuwe stellingen zijn ontwikkeld of andere feiten naar voren zijn gebracht, maar de appelrechter ook daarzonder tot een ander oordeel kan komen en aldus tot een vernietiging van het vonnis, hetgeen in de praktijk zeker niet zelden voorkomt en evenzeer inherent is aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep, waaraan niet afdoet dat door Nederlandse rechtbanken in civiele zaken gewezen vonnissen ook weer niet ‘zomaar’ vernietigd plegen te worden.31.In rov. 4.17 overweegt het hof dat “[g]elet op al deze feiten en omstandigheden de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt [kan] worden dat zij het door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan de genoemde onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech”, hetgeen hun aansprakelijkheid jegens Sanitech uit hoofde van onrechtmatige daad voor de daardoor ontstane schade constitueert.32.Bezien in het licht van in het bijzonder rov. 4.9, 4.10, slotzin en 4.11-4.18, lijdt het m.i. geen twijfel dat het hof daarbij in het bijzonder betrekt, kort gezegd:

- dat Montarlot, en daarmee de bestuurders, in beginsel rekening ermee moesten houden dat het door Sanitech op basis van het vonnis van 26 februari 2014 op 1 april 2014 aan Montarlot betaalde bedrag, dat Montarlot op haar bankrekening ontving op 3 april 2014, na een eventuele vernietiging in hoger beroep, waarmee Sanitech dat bedrag onverschuldigd aan Montarlot zou hebben betaald, aan Sanitech terugbetaald zou moeten worden33.(vgl. rov. 4.9, 4.16);

- dat, gelet op de toestand van Montarlot (en van Ascalon B.V., hierna: Ascalon)34.in de relevante periode (waarin ook de onder rov. 4.12 opgesomde, met het door Montarlot van Sanitech ontvangen bedrag van € 235.270,07 verrichte betalingen plaatsvonden), de bestuurders ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 Montarlot niet in staat zou zijn op eigen kracht het door Sanitech betaalde bedrag terug te betalen (vgl. rov. 4.14, 4.15);

- dat, gelet op de niet aflatende juridische strijd met Sanitech (en in het licht van die toestand van Montarlot (en van Ascalon) in de relevante periode, alsook de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 waarmee Montarlot en de bestuurders in beginsel rekening moesten houden), de bestuurders voorzichtig hadden moeten handelen en dat door Sanitech betaalde bedrag hadden moeten reserveren, wat anders zou kunnen zijn als aanleiding bestond door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot ingegeven bestedingen te doen, en in het kader daarvan betalingen aan schuldeisers te verrichten, die feitelijk nodig (aldus “noodzakelijk”) waren om het bedrijf te kunnen voorzetten (vgl. rov. 4.16, alsook 4.9, 4.14);

- dat, gelet op de onder rov. 4.12-4.16 uiteengezette feiten, er bij de daarin opgesomde betalingen waarop het hof het oog heeft evenwel geen sprake was van zulke, door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in het kader daarvan verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voorzetten, maar van daarvan te onderscheiden besteding door de bestuurders van dat door Sanitech op 1 april 2014 betaalde en door Montarlot op 3 april 2014 ontvangen bedrag van € 235.270,07 tussen 4 april 2014 en 11 februari 2015 (een dag na de betekenis van het arrest van 27 januari 2015)35.aan op de relevante momenten niet-aldus noodzakelijke, onverplichte betalingen aan zichzelf (het ineens inlossen van hun vordering op Montarlot uit rekening-courant) en dochtermaatschappij Ascalon alsmede de eveneens (door familiebanden) gelieerde vennootschappen Spec Holding B.V. (hierna: Spec Holding) en Synspec B.V. (hierna: Synspec),36.aldus lichtvaardig en doelbewust verhaal onmogelijk makend (voor het geval van een ongunstig uitpakkend hoger beroep tegen het vonnis van 26 februari 2014), blijk gevend van betalingsonwil van de bestuurders jegens Sanitech (vgl. rov. 4.16, 4.17, 4.18 in verbinding met het voorgaande).37.

Zoals volgt uit rov. 4.18, gaat het hof niet mee met de door de rechtbank in de onderhavige zaak gestelde eis dat de bestuurders ook (nog eens) ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 (bijvoorbeeld omdat het vonnis een duidelijke misslag bevatte of als er in hoger beroep nieuwe feiten en omstandigheden naar voren waren gebracht), nu, in essentie:

- uit het Air Holland-arrest van de Hoge Raad38.niet volgt dat voor deze situatie (dus de in rov. 4.3-4.7 verkort geschetste situatie) andere maatstaven gelden dan die vermeld in rov. 4.10, slotzin en 4.11;

- ook indien sprake is van een onzekere verplichting (doordat hoger beroep is ingesteld van een voor de vennootschap gunstig vonnis), onder bepaalde omstandigheden aan de bestuurders van die vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden als zij geen gelden reserveren voor terugbetaling;

- het aanhouden van de opvatting van de rechtbank (die het begrip “ernstig rekening houden met” hier minder streng uitlegt voor de bestuurders dan het hof doet) zou leiden tot een resultaat dat zichzelf veroordeelt, nu dat de bestuurders zou belonen voor, kort gezegd, het lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal (voor het geval van een ongunstig uitpakkend hoger beroep) met het aldus en desondanks blokkeren van hun aansprakelijkheid in die hoedanigheid uit onrechtmatige daad ter zake,39.wat zich hier (waar de bestuurders, in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden, dus ook persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt bij het (ongekwalificeerd, niet ook ernstig) rekening moeten houden met de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014) niet verhoudt met de prudente houding die (meer in het algemeen gesproken) van bestuurders van een vennootschap verlangd mag worden.

Ik keer nu, met inachtneming van het voorgaande, terug naar het subonderdeel.Bij de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid zoals in de onderhavige zaak aan de orde, waarbij de ernstigverwijtmaatstaf wordt toegepast, moeten door de rechter alle feiten en omstandigheden van het geval (verzwarende en verzachtende) in aanmerking worden genomen, waaronder de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld. Dit maakt duidelijk dat deze verzwaarde maatstaf, met de daaraan inherente verhoogde drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, een intrinsiek contextueel en samengesteld karakter heeft op basis waarvan de rechter van geval tot geval telkens tot een evenwichtig, genuanceerd oordeel kan komen, ter beantwoording van de vraag of de aangesproken bestuurder gelet op de feiten en omstandigheden van dat geval, in onderling(e) verband en samenhang bezien en alles afwegende, een verwijt van zodanig gewicht te maken valt dat dit als ernstig te gelden heeft, wat diens aansprakelijkheid in die hoedanigheid dan rechtvaardigt.40.Een en ander geldt als rode draad in de rechtspraak van de Hoge Raad op dit terrein, waaronder zijn Ontvanger/R.-arrest,41.waarover hiervoor. Terecht zoekt het hof voor de onderhavige zaak in rov. 4.10, slotzin, bij wege van vertrekpunt, aansluiting bij wat de Hoge Raad in het Ontvanger/R.-arrest42.duidt als de centrale bestuurdersaansprakelijkheidsmaatstaf voor de onder (ii) bedoelde gevallen, dus:

- waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt,

- en hij voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, wat afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval,

- welke maatstaf (“en hij voor de schade”, etc.) de in genoemd arrest door de Hoge Raad voor die onder (ii) bedoelde gevallen vooropgestelde uitwerking is van de algemene ernstigverwijtmaatstaf waarmee de Hoge Raad zijn beschouwingen daar aanvangt.43.,44.

Het gaat hier immers om zo’n onder (ii) bedoeld geval waarop die centrale maatstaf van toepassing is, gelet op de door Sanitech gestelde frustratie van betaling en verhaal waardoor zij als schuldeiser is benadeeld (zie ook rov. 4.7, waarop rov. 4.10, slotzin aansluit). Evenzeer terecht betrekt het hof daarbij vervolgens voor de onderhavige zaak (“Daarvoor kan in deze situatie in elk geval van belang zijn”, etc.) in rov. 4.11 de daar bedoelde punten, mede onder verwijzing naar het Maarssens Bouwbedrijf-arrest45.van de Hoge Raad. In deze situatie (dus de in rov. 4.3-4.7 verkort geschetste situatie) gaat het immers, gelet ook op rov. 4.12-4.13, om een geval waarvoor hetgeen de Hoge Raad daar heeft overwogen evenzeer opgeld doet, waarop Sanitech zich ook heeft beroepen en waarbij (ook) het hof dus niet eraan voorbijziet dat voor het in de gegeven omstandigheden kunnen aannemen van de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van Montarlot uit onrechtmatige daad jegens Sanitech voor de daardoor ontstane schade zoals gevorderd door Sanitech vereist is dat hun handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van Sanitech zodanig onzorgvuldig is dat elk van hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, wat dus afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval. Gelet hierop, alsmede op hetgeen het hof vervolgens betrekt in zijn aansprakelijkheidsanalyse in rov. 4.12-4.19, in het bijzonder en kort gezegd (zie nader hiervoor):

- dat Montarlot en de bestuurders er in beginsel rekening mee moesten houden dat het door Sanitech op 1 april 2014 aan Montarlot betaalde en door Montarlot op 3 april 2014 ontvangen bedrag van € 235.270,07 na een eventuele vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep (uit hoofde waarvan Sanitech dat bedrag betaalde) terugbetaald zou moeten worden,

- dat de bestuurders in de relevante periode ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging in hoger beroep van genoemd vonnis Montarlot niet in staat zou zijn dat door Sanitech (onverschuldigd) aan haar betaalde bedrag terug te betalen, en

- dat, waar de bestuurders juist gelet op de niet aflatende juridische strijd met Sanitech voorzichtig hadden moeten handelen, zij, in plaats van dat door Sanitech aan Montarlot betaalde bedrag te reserveren, in de relevante periode verreweg het grootste deel daarvan hebben besteed aan onverplichte betalingen aan zichzelf en gelieerde partijen die niet feitelijk nodig waren voor de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) (om het bedrijf te kunnen voortzetten), aldus lichtvaardig en doelbewust verhaal onmogelijk makend (voor het geval van een ongunstig uitpakkend hoger beroep tegen genoemd vonnis), blijk gevend van betalingsonwil van de bestuurders jegens Sanitech,46.

kan m.i. niet worden gezegd dat het hof op te lichte gronden (met voorbijzien aan het verzwaarde karakter van de toepasselijke ernstigverwijtmaatstaf en de daaraan inherente verhoogde drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid), en daarmee blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting, de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van Montarlot uit onrechtmatige daad jegens Sanitech voor de daardoor ontstane schade aanneemt, al gaat het hof daarbij dus niet tevens ervan uit dat de bestuurders in beginsel ook (nog eens) ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis vernietigd zou worden in hoger beroep, in welk geval dat door Sanitech aan Montarlot (onverschuldigd) betaalde bedrag terugbetaald zou moeten worden. Dit een en ander in totaliteit bezien geeft immers ook dan blijk van een zodanige veronachtzaming door Montarlots bestuurders van Sanitechs kenbare, gerechtvaardigde belang dat de drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, in de vorm van de eis van een aan de bestuurders persoonlijk te maken ernstig verwijt, hier, met inachtneming van voornoemde normatieve kader zoals gehanteerd door het hof, zonder twijfel genomen kan worden. Het Air Holland-arrest47.van de Hoge Raad, in het bijzonder het volgende citaat daaruit, doet hieraan niet af:

“De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.”

Uit dit arrest, waarin de Hoge Raad, toegespitst op de daar voorliggende casus48.en terughoudend formulerend,49.in essentie tot uitdrukking brengt dat aan de toepassing door het hof in dat geval van de daar gehanteerde “norm” niet in de weg stond dat naar ’s hofs oordeel niet zeker was “dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren”, maar de aangesproken bestuurders ten tijde van het hen verweten handelen of nalaten met die mogelijkheid wel ernstig rekening had moeten houden, volgt niet dat de Hoge Raad in een te onderscheiden geval als in de onderhavige zaak aan de orde, waarover hiervoor, voor het aannemen van een persoonlijk ernstig verwijt conform voornoemde centrale bestuurdersaansprakelijkheidsmaatstaf in de zin van zijn Ontvanger/[R.]-arrest (en daarmee die bestuurdersaansprakelijkheid) als hard vereiste stelt dat die bestuurder op het relevante moment ook (nog eens) ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het desbetreffende vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden zodat de vennootschap het uit dien hoofde door de wederpartij (onverschuldigd) aan haar betaalde bedrag terug zou moeten betalen, waarmee zijn Maarssens Bouwbedrijf-arrest50.(in ieder geval in zoverre) dan ook achterhaald zou zijn. Dit laatste valt eenvoudigweg (dus) niet te lezen in het Air Holland-arrest van de Hoge Raad. Had de Hoge Raad dat wel (ook) bedoeld, dan had dat er wel (ook) gestaan;51.de Hoge Raad pleegt immers niet verstopt ‘om te gaan’, terwijl van dit laatste hier dan wel sprake zou zijn geweest.52.Hetzelfde geldt trouwens voor zijn Ontvanger/[R.]-arrest,53.waarin evenmin een te onderscheiden geval als in de onderhavige zaak voorlag54.en de Hoge Raad ook niets zegt over zijn Maarssens Bouwbedrijf-arrest, wat dus evenmin verrast.55.Voor het niettemin aannemen van zo’n hard vereiste voor een te onderscheiden geval als in de onderhavige zaak aan de orde bestaat evenmin goede grond, zoals de onderhavige zaak illustreert. Ik zie geen noodzaak zo’n ‘keurslijfbenadering’ te hanteren waar de door de Hoge Raad aangereikte handvatten zoals bedoeld door het hof in rov. 4.10, slotzin en 4.11 voor zo’n specifiek geval al een evenwichtig toetsingskader bieden om, met inachtneming van de daarin gegeven feiten en omstandigheden alsmede de aan dat kader inherente verhoogde drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, tot billijke, afgewogen uitkomsten te komen wat betreft het al dan niet aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een benadeelde schuldeiser van de vennootschap. De rigiditeit van zo’n hard vereiste voegt daaraan niets toe, integendeel. Dit klemt temeer waar het effect van zo’n benadering zou zijn, zoals in de onderhavige zaak, waarover hiervoor, dat als gevolg daarvan de bestuurders de aansprakelijkheidsdans toch zouden ontspringen (omdat zij niet ook (nog eens) ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat het desbetreffende vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden zodat de vennootschap het uit dien hoofde door de wederpartij (onverschuldigd) aan haar betaalde bedrag terug zou moeten betalen), terwijl niet vol te houden valt dat dit, gezien hoe bont de bestuurders het al met al hebben gemaakt in verhouding tot de benadeelde schuldeiser in kwestie, tot een billijke, afgewogen uitkomst zou leiden. Een dergelijk resultaat schiet het doel van hantering van een ernstigverwijtmaatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid voorbij,56.spreekt daarmee niet aan en veroordeelt aldus zichzelf, zoals het hof in de onderhavige zaak dus ook scherp voor ogen heeft blijkens rov. 4.18 en geen verdere toelichting behoeft. Iets anders is logischerwijs dat het in een concreet geval zo kan zijn dat de aangesproken bestuurder ook ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het desbetreffende vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden, zodat de vennootschap het uit dien hoofde door de wederpartij (onverschuldigd) aan haar betaalde bedrag terug zou moeten betalen, wat dan een factor zal kunnen vormen in de te verrichten aansprakelijkheidsanalyse; maar dat is wezenlijk verschillend van zo’n hard vereiste en is in de onderhavige zaak dus ook niet nodig om ’s hofs aansprakelijkheidsoordeel te kunnen schragen, waarover hiervoor. Ten slotte: dat de Air Holland- en Ontvanger/R.-arresten van de Hoge Raad dateren van na zijn Maarssens Bouwbedrijf-arrest is op zichzelf juist, maar dit enkele gegeven maakt het voorgaande logischerwijs niet anders.

Kort en goed: voor zover het subonderdeel al feitelijke grondslag heeft, vindt het daarin aangevoerde tegen rov. 4.11 en 4.16-4.18 geen steun in het recht, zodat het hoe dan ook niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting bij het in de gegeven omstandigheden aannemen van de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van Montarlot uit onrechtmatige daad jegens Sanitech voor de daardoor ontstane schade.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof (bijvoorbeeld in rov. 4.16 en 4.18 van het arrest) de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskent, indien en voor zover het oordeelt dat de bestuurders in casu ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep vernietigd zou worden. Het subonderdeel voert aan dat Sanitech niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak57.dat Sanitech niets gesteld heeft waaruit volgt dat de bestuurders ernstig rekening moesten houden met voornoemde mogelijkheid en dat Sanitech in hoger beroep evenmin bijzondere omstandigheden heeft gesteld waaruit een en ander zou volgen. Tegen hetzelfde oordeel van het hof richt het subonderdeel tevens een motiveringsklacht. Niet valt in te zien, aldus het subonderdeel, op grond van welke omstandigheden de bestuurders (nu eigenlijk precies) ernstig rekening zouden hebben moeten houden met de vernietiging van genoemd vonnis, laat staan dat dit valt in te zien ondanks de essentiële stellingen van de bestuurders over de omstandigheden waarmee zij bekend waren in de periode 4 april 2014 t/m 27 januari 2015, op welke stellingen het hof ten onrechte niet of ontoereikend heeft gerespondeerd.58.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het subonderdeel veronderstelt dat het hof in het arrest tot het oordeel komt dat de bestuurders in casu ernstig rekening zouden hebben moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep vernietigd zou worden. Deze veronderstelling is onjuist, nu het hof niet tot dat oordeel komt in het arrest. Zie onder 3.3 hiervoor. Aldus gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest, waarmee het feitelijke grondslag mist. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 4.16 en 4.18 van het arrest miskent dat het bij “de maatstaf van het arrest Ontvanger/[R.]” om een hoge drempel gaat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde (welke hoge drempel gerechtvaardigd wordt door het maatschappelijk belang dat vermeden wordt dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen) en dat de bestuurders, “gezien deze maatstaf en het arrest Air Holland”, niet jegens Sanitech aansprakelijk kunnen zijn indien zij “niet (voldoende) ernstig” rekening moesten houden met een vernietiging in hoger beroep van het vonnis van 26 februari 2014, en wel door te oordelen:

- dat de bestuurders “[g]elet op” de niet aflatende strijd met Sanitech “voorzichtig” hadden moeten handelen en het door Sanitech betaalde bedrag hadden moeten “reserveren” (rov. 4.16);

- dat “[d]it” wellicht anders had kunnen zijn als het bedrag besteed moest worden aan de gewone bedrijfsvoering van Montarlot en in het kader daarvan aan “noodzakelijke betalingen aan crediteuren om het bedrijf te kunnen voortzetten” (rov. 4.16);

- dat het “dus” tot een ander oordeel komt dan de rechtbank en dat de rechtbank het begrip ‘ernstig rekening houden met’ “minder streng uitlegt voor de bestuurders dan het hof doet” (rov. 4.18);

- dat uit het “genoemd arrest van de Hoge Raad” niet volgt dat voor het onderhavige geval andere maatstaven gelden dan in rov. 4.10 en 4.11 vermeld zijn (rov. 4.18);

- dat de opvatting van de rechtbank een premie zet op het lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal, voor het geval een hoger beroep ongunstig uitpakt, en dat zich dat “in dit geval en onder de hiervoor geschetste omstandigheden” niet “verhoudt” met “de prudente houding die (meer in het algemeen gesproken)” van een bestuurder van een vennootschap verlangd mag worden (rov. 4.18).

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het subonderdeel deelt in het lot van subonderdeel 1.1, dat als gezegd faalt (zie onder 3.3 hiervoor). Zoals reeds volgt uit de behandeling van subonderdeel 1.1 valt m.i., gelet op al hetgeen in de onderhavige zaak het hof in het bijzonder betrekt bij zijn oordeel dat de bestuurders, kort gezegd, alles afwegende persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt en zij deswege aansprakelijk zijn jegens Sanitech uit onrechtmatige daad voor de daardoor ontstane schade (waarover nader onder 3.3 hiervoor), niet vol te houden dat het hof aldus op te lichte gronden (met voorbijzien aan het verzwaarde karakter van de toepasselijke ernstigverwijtmaatstaf en de daaraan inherente verhoogde drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid) tot dat oordeel komt in het arrest, ook al is daarvan niet tevens onderdeel dat de bestuurders ten tijde van het hen door Sanitech verweten handelen of nalaten ook (nog eens) ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het op 26 februari 2014 gewezen vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden. Wat het subonderdeel aanvoert, in essentie bestaande uit een beperkte selectie van deels tussen aanhalingstekens geplaatste passages in het arrest in combinatie met een abstract beroep op die “hoge drempel” en de veronderstelling dat de bestuurders “niet jegens Sanitech aansprakelijk kunnen zijn” als zij niet (voldoende) ernstig rekening moesten houden met een vernietiging van genoemd vonnis, ziet onder meer voorbij aan het geheel van ’s hofs overwegingen waarop voornoemde oordeel berust, waaruit, in onderling(e) verband en samenhang bezien, (dus) duidelijk blijkt van afdoende grond om die aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Sanitech hier aan te nemen, en de onjuistheid van die veronderstelling. Dit behoeft, gelet op de genoemde behandeling van subonderdeel 1.1, geen verdere toelichting. Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 2: “Zou ‘rekening’ moeten houden met vernietiging toch voldoende zijn, dan is de maatstaf ook verkeerd toegepast en/of is sprake van een motiveringsgebrek (rovv. 4.11 en 4.16 t/m 4.18)”

Als in casu toch aan “de hier toepasselijke maatstaf van het arrest Ontvanger/[R.]” voldaan kan zijn zonder dat de bestuurders ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep vernietigd zou worden, is niettemin onjuist of ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het hof (in rov. 4.9, 4.11 en 4.16 t/m 4.18 van het arrest) dat de bestuurders ‘rekening’ moesten houden met die mogelijkheid van vernietiging, zo klaagt in de kern het tweede onderdeel (blijkens de ongenummerde inleiding tot dat onderdeel). Onjuist is dit oordeel gezien de door het hof in rov. 4.11 weergegeven maatstaf van het Maarssens Bouwbedrijf-arrest van de Hoge Raad (waaraan niet voldaan is) en ontoereikend gemotiveerd is dit oordeel in het licht van de door de bestuurders betrokken stellingen, aldus nog steeds het onderdeel.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof, door in rov. 4.9, 4.11 en 4.16-4.18 van het arrest (impliciet) te oordelen respectievelijk als uitgangspunt te nemen dat de bestuurders op grond van de hen bekende omstandigheden ‘rekening’ moesten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep vernietigd zou worden, miskent het hof dat het, gezien deze maatstaf, op basis van omstandigheden waarmee de bestuurders bekend waren had behoren te komen tot een weging van deze omstandigheden en op basis van deze weging diende te beslissen of de bestuurders in casu een (voldoende) ernstig verwijt gemaakt kan worden. Tenslotte kunnen zij ter zake van de litigieuze benadeling slechts persoonlijk aansprakelijk worden gehouden als hun handelen of nalaten als bestuurders ten opzichte van Sanitech in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hen daarvan persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het subonderdeel betoogt verder dat het hof in rov. 4.12 t/m 4.18 niet of onvoldoende is getreden in (1) een waardering van de bij de bestuurders bekende omstandigheden en (2) de hoegrootheid van de kans van een vernietiging in hoger beroep van genoemd vonnis. Voor zover kenbaar heeft of lijkt het hof slechts geoordeeld te hebben dat de bestuurders (louter) om de reden dat zij bekend waren met het door Sanitech ingestelde hoger beroep ‘rekening’ hadden moeten houden met zo’n vernietiging, waarmee het hof miskent dat uit deze bekendheid sec (1) niet kan volgen dat de bestuurders “in de zin van NJ 2002/196 (rov. 3.5)” daarmee ‘rekening’ zouden hebben moeten houden en (2) laat staan kan volgen dat de bestuurders ‘dus’ “in de zin van Ontvanger/[R.]” wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen “dat de door hen bewerkstelligde respectievelijk toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en de bestuurders daarom een (voldoende) ernstig verwijt zou treffen”. Een en ander klemt temeer, zo klaagt het subonderdeel verder, omdat (1) het hof niet vaststelt dat de bestuurders op het moment van het verrichten van de in rov. 4.12.a-d vermelde betalingen al met het door Sanitech ingestelde hoger beroep bekend waren en (2) de bestuurders nu juist gesteld hebben niet alleen dat zij in eerste instantie dachten dat Sanitech in het vonnis zou berusten en dat Sanitech geen executiekortgeding startte en in plaats daarvan vrijwillig betaalde,59.maar ook dat zij niet de verplichting voelden om het van Sanitech ontvangen bedrag apart te zetten.60.Hierbij is van belang, zo voert het subonderdeel tot slot nog aan, dat Sanitech naar haar eigen stelling pas op 11 april 2014 hoger beroep heeft ingesteld tegen het (reeds) op 26 februari 2014 gewezen vonnis.61.Derhalve past het hof de maatstaf verkeerd toe.62.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.In rov. 4.9 van het arrest overweegt het hof als volgt:

“4.9 Volgens vaste rechtspraak63.moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Geen rekening houden met vernietiging in hoger beroep gebeurt met andere woorden voor eigen risico. Montarlot heeft weliswaar aangevoerd dat Sanitech vrijwillig betaald heeft, maar ook onder die omstandigheden moest Montarlot (en daarmee haar bestuurders) er in beginsel rekening mee houden dat het betaalde bedrag na een eventuele vernietiging in hoger beroep terugbetaald zou moeten worden.”

In rov. 4.16 overweegt het hof, daarop voortbouwend, als volgt:

“4.16 Zoals hiervoor overwogen moest Montarlot (en moesten daarmee haar bestuurders) in beginsel rekening houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis vernietigd zou worden.”

Het klaarblijkelijke vertrekpunt voor het hof is dat Montarlot en de bestuurders, logischerwijs reeds voordat de bestuurders overgingen tot de in rov. 4.12.b e.v. bedoelde betalingen, ermee bekend waren dat de rechtbank het vonnis van 26 februari 2014 had gewezen en dat Sanitech het bedrag van € 235.270,07 aan Montarlot had betaald welk bedrag Sanitech op basis van dat vonnis aan Montarlot verschuldigd was.64.Zoals ook volgt uit de behandeling van subonderdeel 1.1 (zie onder 3.3 hiervoor), kon het hof op basis daarvan, en bij gebreke van relevante contra-indicaties, zonder nadere motivering ervan uitgaan dat Montarlot en de bestuurders vervolgens, gedurende het lopen van de appeltermijn, in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat dit vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden (oftewel dat dit niet op voorhand viel uit te sluiten, een reële eventualiteit vormde, wat niet mocht worden genegeerd bij het daarop volgende doen en laten), wat a fortiori doorliep gedurende de procedure in hoger beroep nadat dit door Sanitech op 11 april 2014 aanhangig was gemaakt,65.een en ander zoals bedoeld in rov. 4.11 onder (i). Dit geldt temeer waar, naar het hof nog vaststelt in rov. 4.14, er al sprake was van een “juridische strijd met Sanitech” (die ging na genoemd vonnis dus door, wat betreft de bestuurders tot op de dag van vandaag blijkens de onderhavige cassatieprocedure). Bij deze stand van zaken geldt, anders dan het subonderdeel aanvoert:

- dat het hof in dit kader niet hoefde over te gaan tot een verdere “weging” van deze aan de bestuurders bekende omstandigheden;

- dat het hof dat in beginsel ‘rekening moeten houden met’, etc. door (Montarlot en) de bestuurders zonder nadere weging ter zake als omstandigheid kon betrekken bij de uiteindelijke beantwoording van de vraag of de bestuurders, gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval, en alles afwegende, persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt wat hun aansprakelijkheid jegens Sanitech uit onrechtmatige daad voor de daardoor ontstane schade constitueert;

- dat het hof daarbij niet verder hoefde te treden in “een waardering van de bij de bestuurders bekende omstandigheden” of “de hoegrootheid van de kans van een vernietiging” van het vonnis van 26 februari 2014.

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof slechts oordeelt dat de bestuurders (louter) om de reden dat zij bekend waren met het door Sanitech ingestelde hoger beroep ‘rekening’ moesten houden met zo’n vernietiging, gaat het dus uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag, wat doorwerkt in het daarop volgende betoog achter de tweede “(1)” en “(2)” in het subonderdeel, waarbij nog zij aangetekend:

- dat hetgeen het hof daaraan in werkelijkheid ten grondslag legt, waarover hiervoor, voldoet aan rov. 4.11 onder (i), en daarmee aan “NJ 2002/196 (rov. 3.5)” (zie onder “(1)”);

- dat hetgeen het subonderdeel daar opmerkt onder “(2)” evenzeer uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag mist, nu het hof dat evident niet oordeelt (zie nader onder 3.3 hiervoor).

Aan het voorgaande doet niet af het betoog in het subonderdeel achter de derde “(1)”, nu het hof dat niet hoefde vast te stellen om ervan te kunnen uitgaan dat Montarlot en de bestuurders in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat dit vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden, en het hof dit bovendien ook niet kon vaststellen, nu Sanitech op 11 april 2014 in hoger beroep is gekomen, terwijl de daar bedoelde betalingen door de bestuurders plaatsvonden op 4 en 7 april 2014 (zie rov. 4.12.c-d) en zij op dat moment dus niet bekend konden zijn met een door Sanitech ingesteld hoger beroep. Aan het voorgaande doet evenmin af het betoog in het subonderdeel achter de derde “(2)”, nu de stelling van de bestuurders dat zij in eerste instantie dachten dat Sanitech in het vonnis zou berusten geen relevante contra-indicatie opleverde,66.terwijl het overigens opgemerkte (zie in dat verband ook rov. 4.9, waarover hiervoor)67.naar de aard eveneens onverlet laat dat het hof, gegeven die aan (Montarlot en) en de bestuurders bekende omstandigheden, ervan kon uitgaan dat zij in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd. Naar uit het voorgaande volgt, komt hier verder geen belang eraan toe dat Sanitech heeft gesteld dat zij op 11 april 2014 hoger beroep heeft ingesteld. Kortom, in tegenstelling tot wat het subonderdeel betoogt, volgt daaruit niet dat het hof “de maatstaf” verkeerd heeft toegepast.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd ’s hofs oordeel in rov. 4.16 van het arrest dat “Montarlot (en (…) haar bestuurders) in beginsel rekening” moesten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep vernietigd zou worden. Daartoe voert het subonderdeel aan dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien op grond van welke weging van welke bij de bestuurders bekende omstandigheden (afgezien van de omstandigheid dat op enig moment hoger beroep ingesteld was tegen het vonnis) het erop gehouden zou kunnen worden dat zij met deze mogelijkheid rekening moesten houden, niettegenstaande (1) dat dit vonnis op tegenspraak was gewezen, (2) dat blijkens de daar bedoelde stellingen van de bestuurders68.lang en uitvoerig was geprocedeerd en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, en (3) dat, naar algemeen bekend is, door Nederlandse rechtbanken in civiele gedingen gewezen vonnissen niet ‘zomaar’ vernietigd plegen te worden en het bij zo’n vonnis niet slechts gaat om ‘een mening’. Daaraan voegt het subonderdeel toe: dat rov. 4.16 weliswaar aanvangt met “[z]oals hiervoor overwogen”, maar uit ‘hiervoor’ niet valt op te maken op welke bij de bestuurders bekende, te dezen relevante omstandigheden het hof doelt; dat uit rov. 4.16, tweede zin evenmin kan volgen dat de bestuurders ‘dus’ in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden, nu, kort gezegd, niet valt in te zien waarom “uit deze niet aflatende strijd sec” zou kunnen volgen dat de bestuurders ‘dus’ “op de voor de hier toepasselijke maatstaf van Ontvanger/[R.] relevante wijze” rekening moesten houden met die vernietigingsmogelijkheid: dat iemand appelleert, zegt als zodanig immers niets over de hoegrootheid van de kans dat de door hem bestreden uitspraak in dat ingestelde hoger beroep vernietigd wordt.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Vooreerst ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof in rov. 4.16 van het arrest voortbouwt op rov. 4.9, slotzin (in verbinding met de in rov. 4.9 genoemde Hoge Raad-rechtspraak), en hetgeen het hof in het licht daarvan tot uitgangspunt neemt. Zie onder 3.10 hiervoor. Dit maakt dat rov. 4.16 niet onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Bij die stand van zaken:

- geldt ook hier dat het hof in dit kader niet hoefde over te gaan tot een verdere “weging” van deze aan de bestuurders bekende omstandigheden;

- geldt ook hier dat het in het subonderdeel onder “(1)”, “(2)” en “(3)” opgemerkte naar de aard onverlet laat dat het hof, gegeven die aan (Montarlot en) de bestuurders bekende omstandigheden (waarover onder 3.10 hiervoor), ervan kon uitgaan dat zij, logischerwijs reeds voordat de bestuurders overgingen tot de in rov. 4.12.b e.v. bedoelde betalingen, in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep zou worden vernietigd.

Verder zij erop gewezen dat, anders dan het subonderdeel veronderstelt (met ‘dus’, etc.), het hof zijn overweging in rov. 4.16, eerste zin dus niet schraagt op rov. 4.16, tweede zin (die daarop ook niet is gericht), maar daarmee voortbouwt op rov. 4.9, waarover hiervoor. In zoverre gaat het subonderdeel dus uit van een verkeerde lezing van het arrest, en mist het daarmee feitelijke grondslag. Daarbij zij nog aangetekend dat ook hier geldt dat het hof niet verder hoefde te treden in “de hoegrootheid van de kans” van een vernietiging in hoger beroep van genoemd vonnis. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.3 klaagt (zonder vermelding van een rov. in het arrest) dat het hof ten onrechte niet of ontoereikend respondeert op de volgende (volgens het subonderdeel essentiële) stellingen van de bestuurders, die zich, aldus het subonderdeel, niet anders laten verstaan dan dat de bestuurders gezien de omstandigheden waarmee zij bekend waren “voor zover relevant wat betreft de maatstaf van Ontvanger/[R.]” - afgezien van de aan ieder ingesteld hoger beroep inherente (theoretische) kans dat de daarin bestreden uitspraak vernietigd wordt - niet “(in de zin van NJ 2002/196)” rekening hoefden te houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 vernietigd zou worden:69.

a) dat in de procedure die leidde tot genoemde vonnis lang en uitvoerig was geprocedeerd, namelijk zo’n vier jaar, inclusief een getuigenverhoor;

b) dat de rechtbank na die procedure oordeelde dat Sanitech aan Montarlot moest betalen;

c) dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard was;

d) dat Sanitech dit bedrag vrijwillig aan Montarlot voldeed;

e) dat Sanitech op dat moment nog geen hoger beroep had ingesteld;

f) dat de bestuurders derhalve in eerste instantie in de veronderstelling verkeerden dat Sanitech in het vonnis berustte, omdat Sanitech ervoor had kunnen kiezen de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van het vonnis aan te vechten in kort geding en niet tot vrijwillige betaling over te gaan;

g) dat het arrest van het hof van 27 januari 2015 in die procedure als “een verrassing” kwam.

Volgens het subonderdeel had het hof moeten motiveren waarom het, ondanks deze stellingen van de bestuurders, oordeelt dat zij “(in voor deze maatstaf relevant opzicht)” rekening moesten houden met die mogelijkheid, temeer nu Sanitech geen enkele omstandigheid gesteld heeft op basis waarvan de bestuurders - wederom afgezien van de aan ieder ingesteld hoger beroep inherente (theoretische) kans dat de daarin bestreden uitspraak vernietigd wordt - met die mogelijkheid rekening zouden moeten houden, temeer gelet op het in subonderdeel 2.1 onder de derde “(1)” en “(2)” aangevoerde (zie onder 3.9 hiervoor).

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 2.1 (zie onder 3.10 hiervoor), mede onder verwijzing naar de behandeling van subonderdeel 1.1 (zie onder 3.3 hiervoor):

- is het klaarblijkelijke vertrekpunt voor het hof dat Montarlot en de bestuurders, logischerwijs reeds voordat de bestuurders overgingen tot de in rov. 4.12.b e.v. van het arrest bedoelde betalingen, ermee bekend waren dat de rechtbank het vonnis van 26 februari 2014 had gewezen en dat Sanitech het bedrag van € 235.270,07 aan Montarlot had betaald welk bedrag Sanitech op basis van dat vonnis aan Montarlot verschuldigd was;70.

- kon het hof op basis daarvan, en bij gebreke van relevante contra-indicaties, zonder nadere motivering ervan uitgaan dat Montarlot en de bestuurders vervolgens, gedurende het lopen van de appeltermijn, in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat dit vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden (oftewel dat dit niet op voorhand viel uit te sluiten, een reële eventualiteit vormde, wat niet mocht worden genegeerd bij het daarop volgende doen en laten), wat a fortiori doorliep gedurende de procedure in hoger beroep nadat dit door Sanitech op 11 april 2014 aanhangig was gemaakt,71.een en ander zoals bedoeld in rov. 4.11 onder (i);

- geldt dit temeer waar, naar het hof nog vaststelt in rov. 4.14, er al sprake was van een “juridische strijd met Sanitech” (die ging na genoemd vonnis dus door, wat betreft de bestuurders tot op de dag van vandaag blijkens de onderhavige cassatieprocedure).

De in het subonderdeel genoemde stellingen doen hieraan niet af, want vormen geen relevante contra-indicaties die het hof noopten tot een nadere motivering (en zijn dan ook niet aan te merken als essentiële stellingen waarmee het hof meer had moeten doen dan het doet). Op de stellingen onder (d) t/m (f)72.ben ik bij de behandeling van subonderdeel 2.1 reeds ingegaan (zie onder 3.10 hiervoor), dit geldt ook hier en behoeft geen verdere toelichting. Wat betreft de stellingen onder (a) t/m (c) en (g)73.valt, naar de aard, evenmin in te zien dat deze zouden kunnen meebrengen dat (Montarlot en) de bestuurders ‘dus’ (zelfs) geen rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden. Ook als deze stellingen in totaliteit worden bezien, leidt dat, gelet op het voorgaande, niet tot een andere uitkomst, waarbij zij aangetekend dat ook dit subonderdeel - in lijn met subonderdelen 2.1 en 2.2 - te hoge eisen stelt aan (het kunnen aannemen van) het ‘rekening moeten houden met de mogelijkheid’, etc. zoals bedoeld in rov. 4.11 onder (i), en daarmee in het Maarssens Bouwbedrijf-arrest74.van de Hoge Raad, ook bij toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf zoals bedoeld in het Ontvanger/R.-arrest75.van de Hoge Raad en door het hof in rov. 4.10, slotzin, waarover onder 3.3 hiervoor. Dat Sanitech geen enkele omstandigheid gesteld heeft zoals bedoeld in het subonderdeel, is onjuist, nu zij diverse in dit verband relevante stellingen heeft betrokken, waarbij zij herhaald dat het hof ook acht slaat op stellingen van (Montarlot en) de bestuurders zelf. Zie onder 3.10 hiervoor. Op het in subonderdeel 2.1 onder de derde “(1)” en “(2)” aangevoerde ben ik ingegaan bij de behandeling van dat subonderdeel (zie onder 3.10 hiervoor), dit geldt ook hier en behoeft geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 3: “De vennootschap heeft niet “in beginsel” onrechtmatig gehandeld (rovv. 4.9 en 4.10)”

Subonderdeel 3.1 klaagt dat onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is ’s hofs oordeel in rov. 4.10, eerste zin van het arrest “Dat betekent dat het onrechtmatig handelen van Montarlot in beginsel gegeven is (…)”. Dit oordeel slaat slechts terug op rov. 4.9 en de daarin vervatte oordelen, maar daaruit kan het niet volgen. Naar het subonderdeel in de kern betoogt, valt niet in te zien waarom Montarlot ondanks het in rov. 4.9 bedoelde vrijwillige karakter van de betaling van Sanitech (“Montarlot heeft weliswaar aangevoerd”, etc.) onrechtmatig gehandeld zou hebben. Dat het voor eigen risico komt om geen rekening te houden met vernietiging in hoger beroep, zo poneert het subonderdeel, geldt slechts (althans in beginsel) voor gevallen waarin een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, nog niet in kracht van gewijsde gegane uitspraak wordt geëxecuteerd of waarin met executie wordt gedreigd, en deze uitspraak vervolgens wordt vernietigd, waarvan in casu nu juist geen sprake is gezien Sanitechs vrijwillige betaling. De vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 bracht wel mee dat die betaling door Sanitech onverschuldigd was, niet dat Montarlot onrechtmatig gehandeld zou hebben (door of mede door deze vrijwillige betaling te aanvaarden). Derhalve kan, ook als Montarlot er in beginsel rekening mee moest houden dat het betaalde bedrag na een eventuele vernietiging in hoger beroep terugbetaald zou moeten worden, uit hetgeen het hof in rov. 4.9 oordeelt niet volgen dat het onrechtmatig handelen van Montarlot ‘dus’ in beginsel gegeven zou zijn.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Wat er verder zij van het subonderdeel,76.m.i. loopt dit reeds erop vast dat de bestuurders daarbij hoe dan ook geen belang hebben.77.In de onderhavige zaak worden, zoals het hof ook overweegt in rov. 4.10, eerste zin van het arrest (na de komma: “maar in deze zaak wordt niet Montarlot, maar worden haar bestuurders aangesproken”) de bestuurders door Sanitech aangesproken, niet (ook) Montarlot. De door het hof aangenomen aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Sanitech is gegrond op onrechtmatige daad van de bestuurders in die hoedanigheid jegens Sanitech (wegens het aan hen persoonlijk te maken ernstig verwijt zoals bedoeld door het hof, waarover ook hierna) en betreft de daardoor ontstane schade van Sanitech, in de eerste plaats betrekking hebbend op het onbetaald en onverhaalbaar gebleven deel van de terugbetalingsvordering van Sanitech op Montarlot (waarover nader rov. 4.19). Die vordering als zodanig moet hiervan worden onderscheiden en betreft de reeds op Montarlot rustende terugbetalingsverplichting jegens Sanitech uit hoofde van het arrest van 27 januari 2015 en onverschuldigde betaling als gevolg van de vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 (zie ook rov. 4.6),78.welke vordering dus grotendeels onbetaald en onverhaalbaar is gebleven waardoor Sanitech is benadeeld (zie ook rov. 4.19), waarbij komt dat Montarlot ter zake zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd aan Sanitech vanaf 1 april 2014 (de dag waarop Sanitech op grond van dat vonnis € 235.270,07 heeft voldaan op de derdenrekening van de advocaat van Montarlot, zie ook rov. 4.5).79.Dit een en ander, dat gegeven is en in het arrest besloten ligt:

- sluit aan bij het vertrekpunt in het Ontvanger/R.-arrest80.van de Hoge Raad dat sprake is van benadeling van een schuldeiser (hier: Sanitech) van een vennootschap (hier: Montarlot) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, waarbij dan als uitzondering op de hoofdregel geldt dat een bestuurder van die vennootschap (hier: de bestuurders van Montarlot) in verband daarmee (hier specifiek: het bewerkstelligen of toelaten dat Montarlot de desbetreffende verplichting niet is nagekomen) aansprakelijk kan zijn jegens die derde uit onrechtmatige daad, wat zich eerst kan voordoen indien die bestuurder, in het licht van de feiten en omstandigheden van dat geval en mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van die benadeling van die derde;81.

- hanteert het hof, in lijn hiermee, onmiskenbaar (ook) en ter zake zelfstandig dragend als afdoende vertrekpunt bij zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurders van Montarlot in die hoedanigheid jegens Sanitech uit onrechtmatige daad zoals gesteld door Sanitech (zie rov. 4.3-4.6 en 4.7, waarop rov. 4.10, slotzin aansluit, alsmede hiervoor),82.daarbij mede redenerend vanuit het correcte ernstigverwijtvereiste zoals geformuleerd in het Ontvanger/R.-arrest van de Hoge Raad (zie rov. 4.10, slotzin), in welk kader het hof dus voldoende grond aanwezig acht voor het, bij wege van uitzondering op de hoofdregel, aannemen van die (ook in het dictum van het arrest tot uitdrukking gebrachte) aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Sanitech uit onrechtmatige daad voor de daardoor ontstane schade in verband met voornoemde benadeling van Sanitech, omdat hen ter zake, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt (zie ook rov. 4.9, slotzin en 4.11-4.19).83.

Bij deze stand van zaken doet niet ter zake of Montarlot ook nog, naar van het voorgaande is te onderscheiden, in beginsel onrechtmatig gehandeld heeft jegens Sanitech door via dreiging met executie van genoemd en in hoger beroep vernietigd vonnis Sanitech te dwingen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde was gegaan en uit dien hoofde aansprakelijk is jegens Sanitech (waarop die door het hof aangenomen aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Sanitech wegens het hen persoonlijk te maken ernstig verwijt dus ook niet steunt en wat dus ook niet vereist is om die aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Sanitech hier te kunnen aannemen, zie ook onder 3.3 hiervoor), en komt aan een eventueel mistasten door het hof ter zake, waarop het subonderdeel ziet, voor doeleinden van de onderhavige cassatieprocedure (waarin de overige klachten van de bestuurders ook falen) geen betekenis toe, nu dat niet zou kunnen leiden tot een andere uitkomst dan die welke het hof bereikt wat betreft de aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Sanitech.84.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat indien en voor zover ‘s hofs in subonderdeel 3.1 bedoelde oordeel (rov. 4.10, eerste zin van het arrest: “Dat betekent dat het onrechtmatig handelen van Montarlot in beginsel gegeven is (…)”) er (toch) op zou berusten dat naar ’s hofs oordeel Montarlot een aanvang genomen respectievelijk gedreigd zou hebben met executie van het vonnis van 26 februari 2014, dit onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de (door het subonderdeel als essentieel aangemerkte) stellingen van de bestuurders:

a) dat Montarlot op uitdrukkelijk verzoek van de advocaat van Sanitech genoemd vonnis niet heeft laten betekenen aan Sanitech en in plaats daarvan in onderhandeling is getreden met (de advocaat van) Sanitech;

b) dat Montarlot samen met de advocaat van Sanitech een onderhandelingsvoorstel heeft gedaan aan Sanitech, waarvan onderdeel was dat Montarlot afzag van een “groot deel van de rente en kosten”;

c) dat Sanitech daarop niet heeft gereageerd, maar op 1 april 2014 vrijwillig het gehele bedrag aan Montarlot heeft voldaan op de derdengeldenrekening van de advocaat van Montarlot;

d) dat Sanitech drie dagen daarna, op 4 april 2014, conservatoir beslag heeft laten leggen op die derdengeldenrekening (voor een nieuwe, door Sanitech gepretendeerde vordering).

Het hof had, zo klaagt het subonderdeel, deze stellingen - die erop neerkomen dat Montarlot (1) niet gedreigd heeft met executie, (2) ook niet met executie is begonnen, (3) zelfs bereid was om na dit vonnis te onderhandelen over een schikking met Sanitech en (4) een schikkingsvoorstel heeft gedaan aan Sanitech - niet in het midden mogen laten, want de juistheid ervan verdraagt zich niet met, kort gezegd, het oordeel dat Montarlot met executie is aangevangen of daarmee heeft gedreigd. Daarbij komt nog, merkt het subonderdeel op, dat Sanitech niet heeft gesteld dat Montarlot met executie is aangevangen of daarmee gedreigd heeft en dat de gedingstukken ook anderszins geen steun bieden voor het oordeel dat daarvan sprake was.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 3.1 en om de redenen als uiteengezet bij de behandeling daarvan. Zie onder 3.16 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 3.3 richt een voortbouwklacht tegen enkele in rov. 4.9- 4.11, 4.16 en 4.18 van het arrest vervatte oordelen van het hof.

Het subonderdeel faalt, nu het deelt in het lot van subonderdelen 3.1 en 3.2, die beide vastlopen.85.Zie onder 3.16 en 3.18 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 4: “Verkeerde toepassing van door het hof in rov. 4.11 bij (iii) vermelde maatstaf (rovv. 4.16 en 4.17)

Subonderdeel 4.1 klaagt dat onjuist is ’s hofs (impliciete) oordeel in rov. 4.16 van het arrest dat het aan “Montarlot” is om te stellen dat het van Sanitech ontvangen bedrag “moest worden besteed aan de gewone bedrijfsvoering van Montarlot en in het kader daarvan aan noodzakelijke betalingen aan crediteuren om het bedrijf te kunnen voortzetten”. Dit oordeel miskent, aldus het subonderdeel, dat het in beginsel aan Sanitech is, die in dit geding een veroordeling eist van de bestuurders als in het dictum (onder 6.3), om te stellen en zo nodig te bewijzen dat - als bedoeld in rov. 4.11 onder (iii) - in de gegeven omstandigheden aan de bestuurders verweten kan worden dat zij “desondanks” gelden onttrokken hebben aan de vennootschap met verwaarlozing van het belang van Sanitech. Het subonderdeel merkt op, in noot 43 aldaar, dat van “deze stelplicht- en bewijslastverdeling” partijen ook zijn uitgegaan.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof gaat ook wat betreft de in rov. 4.11 onder (iii) van het arrest bedoelde vraag, waarop rov. 4.16 mede betrekking heeft, en bezien ook in het licht van rov. 4.7-4.8, 4.9, slotzin en 4.10, slotzin alsmede rov. 4.11-4.15, 4.16, eerste zin en 4.17-4.19, ervan uit dat de stelplicht/bewijslast (in beginsel) rust op Sanitech, als eisende partij.86.In rov. 4.16 brengt het hof m.i. mede tot uitdrukking:

- dat het mogelijk is dat de bestuurders dit van Sanitech ontvangen bedrag in plaats van het te reserveren mochten besteden in de relevante periode87.als het gaat om door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in het kader daarvan verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig (aldus “noodzakelijk”) waren om het bedrijf te kunnen voortzetten, wat het hof hier dus niet op voorhand uitsluit;

- dat evenwel, in het licht ook van het door Sanitech ter zake gestelde,88.zijdens Montarlot met inbegrip van haar bestuurders voor de vereiste gemotiveerde betwisting in het kader van hun verweer onvoldoende is aangevoerd om te kunnen aannemen, naar zij in essentie dus hebben betoogd in dit verband, dat daarvan sprake was bij de onderhavige aanwending van dat bedrag,89.zodat het hof daarvan niet uitgaat90.(waarbij tevens te bedenken valt dat dit naar de aard informatie betreft die zich juist in het domein van Montarlot en de bestuurders bevindt, niet dat van Sanitech, gezien ook het feit dat het gaat om door de bestuurders verrichte (onverplichte) betalingen aan zichzelf en gelieerde partijen, wat logischerwijs doorwerkt in de hier te stellen eisen).91.

Bij deze stand van zaken moet de conclusie luiden dat het subonderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest (waarin het hof ook niet rept van een op Montarlot althans de bestuurders rustende stelplicht/bewijslast ter zake, in welke sleutel het partijdebat dus ook niet stond) en derhalve feitelijke grondslag mist.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.2 vervolgt met de klacht dat het hof bovendien miskent - kennelijk ook in rov. 4.16 van het arrest - dat het in ieder geval niet aan “Montarlot” was om te stellen dat het van Sanitech ontvangen bedrag besteed zou moeten worden aan de gewone bedrijfsvoering van Montarlot en in het kader daarvan aan noodzakelijke betalingen aan schuldeisers om het bedrijf te kunnen voortzetten en/of dat “de hiervoor opgesomde betalingen noodzakelijk waren voor de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon).” Het hof had immers de vraag te beantwoorden of er grond was voor persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van Montarlot, zodat het te dezen niet relevant is wat Montarlot heeft gesteld. Indien het hof met “Montarlot” doelt of mede doelt op de bestuurders, miskent het dat het in ieder geval niet aan de bestuurders was om te stellen als hiervoor vermeld, maar dat het aan Sanitech was om dat te doen.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel loopt reeds vast op een verkeerde lezing van het arrest, en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag, wat betreft de stelplicht/bewijslast-verdeling die het hof ter zake hanteert. Ik verwijs naar de behandeling van subonderdeel 4.1, onder 3.22 hiervoor. Ten overvloede wijs ik erop:

- dat het hof in rov. 4.16 van het arrest, gelet ook op rov. 4.7-4.8, 4.9, slotzin en 4.10, slotzin, alsmede rov. 4.11-4.15, 4.16, eerste zin en 4.17-4.19, niet miskent dat het de vraag te beantwoorden heeft of er grond is voor persoonlijke aansprakelijkheid van Montarlots bestuurders ( [eiser 1] en [eiser 2] ), en in verband daarmee ook acht heeft te slaan op hetgeen door (Montarlot en) de bestuurders is aangevoerd;

- dat waar het hof in rov. 4.16, vierde t/m zesde zin kortweg verwijst naar “Montarlot”, het, gelet ook op de gedingstukken, tevens doelt het op hetgeen ter zake door de bestuurders is aangevoerd,92.waarover ook onder 3.22 hiervoor.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof in het bijzonder in rov. 4.16 van het arrest wat betreft de in rov. 4.11 onder (iii) bedoelde “maatstaf” ten onrechte nalaat om, althans toereikend, kenbaar te toetsen of de bestuurders “in de gegeven omstandigheden” in (voldoende) ernstige mate een verwijt kan worden gemaakt dat zij gelden hebben onttrokken aan de vennootschap met verwaarlozing van het belang van Sanitech en/of het te dezen een onjuist, want te streng criterium hanteert, namelijk door van de bestuurders te vergen dat zij aantonen dat de in rov. 4.16 bedoelde betalingen in de in deze rov. 4.16 bedoelde in “noodzakelijk” waren. Immers, zo vervolgt het subonderdeel, het hof volstaat (voor zover hier van belang) met zijn oordelen in rov. 4.16:

(i) dat “[d]it” (’s hofs oordeel in rov. 4.16, tweede zin dat de bestuurders het door Sanitech betaalde bedrag hadden moeten reserveren) wellicht anders had kunnen zijn als het bedrag besteed moest worden aan de gewone bedrijfsvoering van Montarlot en in het kader daarvan aan “noodzakelijke” betalingen aan schuldeisers om het bedrijf te kunnen voortzetten,

(ii) dat “Montarlot” onvoldoende heeft aangevoerd dat de in rov. 4.12 opgesomde betalingen “noodzakelijk” waren voor de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of Ascalon),

(iii) dat “Montarlot” niet gesteld heeft dat het op “dat moment” ineens inlossen van de vordering die de bestuurders hadden uit rekening-courant “noodzakelijk” was,

(iv) dat “Montarlot” onvoldoende heeft aangevoerd dat er een “noodzaak” bestond voor de betalingen “op dat moment” aan dochtermaatschappij Ascalon en aan de eveneens (door familiebanden) gelieerde vennootschappen Spec Holding en Synspec,

ofschoon uit deze onder (i) t/m (iv) vermelde oordelen als zodanig niet kan volgen dat de bestuurders ‘dus’ in (voldoende) ernstige mate een verwijt kan worden gemaakt dat zij gelden hebben onttrokken aan de vennootschap met verwaarlozing van het belang van Sanitech. Dat kan reeds daarom niet volgen uit deze oordelen, zo vervolgt het subonderdeel,

- omdat de betaalautonomie die bestuurders in beginsel genieten prohibitief is om aan te nemen dat in een geval als het onderhavige de bestuurders, willen zij niet in deze hoedanigheid jegens een partij als Sanitech persoonlijk aansprakelijk zijn, het (kort gezegd) daarheen hadden moeten leiden dat de betreffende vennootschap nog slechts ‘noodzakelijke’ betalingen in het kader van de ‘gewone bedrijfsuitoefening zou verrichten’;

- omdat zulks in een dergelijk geval sowieso niet kan/mag worden aangenomen zonder dat daaraan een weging ten grondslag ligt van de aan de bestuurders bekende omstandigheden die relevant zijn voor de hoegrootheid van de kans dat het vonnis in hoger beroep zou sneuvelen, tot welke weging het hof echter niet kenbaar overgaat (zie subonderdeel 2.1).

Bovendien, zo klaagt het subonderdeel in aanvulling nog, motiveert het hof ten onrechte niet of onvoldoende waarom het in casu niet tot de betaalautonomie van de bestuurders behoort om ervoor te kiezen te investeren in dochtermaatschappij Ascalon en/of waarom het feit dat deze vennootschap verlieslijdend was op zichzelf voldoende zou zijn om deze betaalautonomie te doorbreken en/of, waarom in verband daarmee, de bestuurders gehouden zouden zijn geweest het van Sanitech ontvangen bedrag als afgescheiden - niet aan te wenden - vermogen onder zich te houden. Derhalve geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is sprake van een wezenlijk motiveringsgebrek in het arrest.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij de behandeling van subonderdeel 1.1, onder 3.3 hiervoor, ben ik ingegaan op de crux van ’s hofs aansprakelijkheidsoordeel dat uitmondt in rov. 4.19 van het arrest (en het dictum onder 6.3). Omwille van de leesbaarheid herhaal ik hier die uiteenzetting.In rov. 4.17 overweegt het hof dat “[g]elet op al deze feiten en omstandigheden de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt [kan] worden dat zij het door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan de genoemde onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech”, hetgeen hun aansprakelijkheid jegens Sanitech uit hoofde van onrechtmatige daad voor de daardoor ontstane schade constitueert.93.Bezien in het licht van in het bijzonder rov. 4.9 , 4.10, slotzin en 4.11-4.18, lijdt het m.i. geen twijfel dat het hof daarbij in het bijzonder betrekt, kort gezegd:

- dat Montarlot, en daarmee de bestuurders, in beginsel rekening ermee moesten houden dat het door Sanitech op basis van het vonnis van 26 februari 2014 op 1 april 2014 aan Montarlot betaalde bedrag, dat Montarlot op haar bankrekening ontving op 3 april 2014, na een eventuele vernietiging in hoger beroep, waarmee Sanitech dat bedrag onverschuldigd aan Montarlot zou hebben betaald, aan Sanitech terugbetaald zou moeten worden94.(vgl. rov. 4.9, 4.16);

- dat, gelet op de toestand van Montarlot (en van Ascalon)95.in de relevante periode (waarin ook de onder rov. 4.12 opgesomde, met het door Montarlot van Sanitech ontvangen bedrag van € 235.270,07 verrichte betalingen plaatsvonden), de bestuurders ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 Montarlot niet in staat zou zijn op eigen kracht het door Sanitech betaalde bedrag terug te betalen (vgl. rov. 4.14, 4.15);

- dat, gelet op de niet aflatende juridische strijd met Sanitech (en in het licht van die toestand van Montarlot (en van Ascalon) in de relevante periode, alsook de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 waarmee Montarlot en de bestuurders in beginsel rekening moesten houden), de bestuurders voorzichtig hadden moeten handelen en dat door Sanitech betaalde bedrag hadden moeten reserveren, wat anders zou kunnen zijn als aanleiding bestond door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot ingegeven bestedingen te doen, en in het kader daarvan betalingen aan schuldeisers te verrichten, die feitelijk nodig (aldus “noodzakelijk”) waren om het bedrijf te kunnen voorzetten (vgl. rov. 4.16, alsook 4.9, 4.14);

- dat, gelet op de onder rov. 4.12-4.16 uiteengezette feiten, er bij de daarin opgesomde betalingen waarop het hof het oog heeft evenwel geen sprake was van zulke, door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in het kader daarvan verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voorzetten, maar van daarvan te onderscheiden besteding door de bestuurders van dat door Sanitech op 1 april 2014 betaalde en door Montarlot op 3 april 2014 ontvangen bedrag van € 235.270,07 tussen 4 april 2014 en 11 februari 2015 (een dag na de betekenis van het arrest van 27 januari 2015)96.aan op de relevante momenten niet-aldus noodzakelijke, onverplichte betalingen aan zichzelf (het ineens inlossen van hun vordering op Montarlot uit rekening-courant) en dochtermaatschappij Ascalon alsmede de eveneens (door familiebanden) gelieerde vennootschappen Spec Holding en Synspec,97.aldus lichtvaardig en doelbewust verhaal onmogelijk makend (voor het geval van een ongunstig uitpakkend hoger beroep tegen het vonnis van 26 februari 2014), blijk gevend van betalingsonwil van de bestuurders jegens Sanitech (vgl. rov. 4.16, 4.17, 4.18 in verbinding met het voorgaande).98.

Zoals volgt uit rov. 4.18, gaat het hof niet mee met de door de rechtbank in de onderhavige zaak gestelde eis dat de bestuurders ook (nog eens) ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 (bijvoorbeeld omdat het vonnis een duidelijke misslag bevatte of als er in hoger beroep nieuwe feiten en omstandigheden naar voren waren gebracht), nu, in essentie:

- uit het Air Holland-arrest van de Hoge Raad99.niet volgt dat voor deze situatie (dus de in rov. 4.3-4.7 verkort geschetste situatie) andere maatstaven gelden dan die vermeld in rov. 4.10, slotzin en 4.11;

- ook indien sprake is van een onzekere verplichting (doordat hoger beroep is ingesteld van een voor de vennootschap gunstig vonnis), onder bepaalde omstandigheden aan de bestuurders van die vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden als zij geen gelden reserveren voor terugbetaling;

- het aanhouden van de opvatting van de rechtbank (die het begrip “ernstig rekening houden met” hier minder streng uitlegt voor de bestuurders dan het hof doet) zou leiden tot een resultaat dat zichzelf veroordeelt, nu dat de bestuurders zou belonen voor, kort gezegd, het lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal (voor het geval van een ongunstig uitpakkend hoger beroep) met het aldus en desondanks blokkeren van hun aansprakelijkheid in die hoedanigheid uit onrechtmatige daad ter zake,100.wat zich hier (waar de bestuurders, in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden, dus ook persoonlijk een ernstig verwijt treft bij het (ongekwalificeerd, niet ook ernstig) rekening moeten houden met de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014) niet verhoudt met de prudente houding die (meer in het algemeen gesproken) van bestuurders van een vennootschap verlangd mag worden.

Tegen deze achtergrond bezie ik het subonderdeel.Vooropgesteld zij dat het hof dus niet in rov. 4.16 de vraag beantwoordt, met inachtneming ook van rov. 4.11 onder (iii), of de bestuurders in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden dat zij gelden onttrokken hebben aan Montarlot, door het besteden van het door Sanitech betaalde bedrag aan genoemde onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech; dat doet het hof in rov. 4.17. Vooropgesteld zij verder dat het hof die vraag dus kenbaar wel beantwoordt in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden, met inachtneming ook van rov. 4.11 onder (i) en (ii), zich aldus niet beperkend tot het in rov. 4.16 overwogene. Zoals ook volgt uit de behandeling van subonderdelen 4.1 en 4.2, die rov. 4.16 tevergeefs bestrijden (waarover onder 3.22 en 3.24 hiervoor), redeneert het hof daarbij vanuit een ter zake (in beginsel) op Sanitech als eisende partij rustende stelplicht/bewijslast, en onderkent het daarbij ook het door Montarlot en de bestuurders aangevoerde in het kader van hun verweer ter zake. Zoals volgt uit het voorgaande, ziet het hof bij zijn contextgebonden oordeel dat een zodanig persoonlijk ernstig verwijt hier op zijn plaats is niet voorbij aan een zekere, aan de bestuurders toekomende ruimte namens de vennootschap bepaalde betalingen (aan schuldeisers) te doen, met oog ook voor het daartoe zijdens Montarlot met inbegrip van de bestuurders aangevoerde (zie onder 3.22 hiervoor) en in aanmerking genomen de situatie in de relevante periode (zoals mede uiteengezet in rov. 4.9, slotzin, 4.12-4.15 en 4.16, eerste twee zinnen) die daarop naar de aard inwerkt,101.maar oordeelt het hof, naar de kern genomen en met inachtneming van het partijdebat alsmede de gegeven feiten en omstandigheden van dit geval, dat het grotendeels onbetaald en onverhaalbaar gebleven zijn van Sanitechs terugbetalingsvordering op Montarlot vanwege de vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 met het arrest van 27 januari 2015 terug te voeren valt op uit de uit die feitelijke gang van zaken in die relevante periode volgende, buiten dat bereik van die te laten ruimte vallende besteding door de bestuurders van dat door Sanitech aan Montarlot betaalde bedrag aan onverplichte betalingen aan zichzelf (het ineens inlossen van hun vordering op Montarlot uit rekening-courant) en gelieerde partijen (Ascalon, Spec Holding en Synspec) in plaats van dit bedrag te reserveren, blijk gevend van betalingsonwil van de bestuurders jegens Sanitech (want van het “lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal”, etc, waarover ook rov. 4.18).102.,103.Gelet daarop, en in het licht ook van de behandeling van subonderdelen 4.4 en 4.5 (die eveneens falen, zie onder 3.28 en 3.30 hierna), rechtvaardigt (ook) hetgeen het onderhavige subonderdeel aanvoert niet de conclusie dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering door aldus in dit geval genoemde ruimte te laten aan de bestuurders om in de relevante periode door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen te doen, en in het kader daarvan betalingen aan schuldeisers te verrichten, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voorzetten, te concluderen dat daarvan hier geen sprake was en dat te betrekken bij de beantwoording van voornoemde vraag naar de aansprakelijkheid van de bestuurders in die hoedanigheid jegens Sanitech uit onrechtmatige daad voor de daardoor ontstane schade zoals gevorderd door Sanitech (zie ook rov. 4.7),104.,105.waarbij nog zij aangetekend:

- dat, naar volgt uit ’s hofs oordeel, het ter zake (wat betreft de onderhavige betalingen aan of ten behoeve van Ascalon) niet redeneert vanuit een “investering in dochtervennootschap Ascalon” die valt onder genoemde ruimte, wat mede moet worden bezien in het licht van hetgeen ik onder 3.22 hiervoor heb uiteengezet, zodat er, bij die stand van zaken, met inbegrip van die door het hof (ook ter zake) aangenomen betalingsonwil van de bestuurders jegens Sanitech, geen aanleiding bestond nog weer nader te motiveren waarom de bestuurders desondanks niet de vrijheid hadden ervoor te kiezen om te investeren in Ascalon, dit alles nog daargelaten dat het subonderdeel niet verwijst naar stellingen ter zake van (Montarlot en) de bestuurders (laat staan met vindplaatsen in gedingstukken);106.

- dat, naar evenzeer volgt uit ’s hofs oordeel, het niet onverkort overweegt dat de bestuurders gehouden waren “het van Sanitech ontvangen bedrag als afgescheiden - niet aan te wenden - vermogen onder zich te houden”, maar in essentie oordeelt, met inachtneming ook van hetgeen door Montarlot en de bestuurders in hoger beroep is aangevoerd (zie ook onder 3.22 hiervoor), dat de bestuurders in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden (waaronder die genoemd in rov. 4.16) persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt dat zij dat door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan genoemde onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech; hierop loopt ook stuk het slot van het subonderdeel na de laatste “en/of”, waaruit evenmin volgt dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren;

- dat, zoals ook volgt uit de behandeling van subonderdeel 2.1 (zie onder 3.10 hiervoor), het hof daarbij niet gehouden was ook nog te treden in een weging van de aan de bestuurders bekende omstandigheden die relevant zijn voor de hoegrootheid van de kans dat genoemd vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden.

Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op het voorgaande.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat, indien en voor zover het hof in rov. 4.16 en 4.17 van het arrest van oordeel is dat in de gegeven omstandigheden de bestuurders het (voldoende) ernstig verwijt gemaakt kan worden dat in de periode 4 april 2014 t/m 11 februari 2015 de in 4.12 bedoelde betalingen zijn verricht, dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is, gezien de volgende (volgens het subonderdeel essentiële) stellingen van de bestuurders107.die zich volgens het subonderdeel niet anders laten verstaan dan (dat zij als portee hebben) dat de bestuurders een dergelijk verwijt niet kan worden gemaakt, reden waarom (“Derhalve”, etc.) het hof ten onrechte niet of ontoereikend op deze stellingen respondeert:

a) dat Sanitech dit bedrag vrijwillig aan Montarlot betaalde;

b) dat Sanitech toen nog geen hoger beroep had ingesteld;

c) dat de bestuurders derhalve in eerste instantie in de veronderstelling verkeerden dat Sanitech in het vonnis berustte, omdat Sanitech ervoor had kunnen kiezen de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van het vonnis in kort geding aan te vechten en niet tot vrijwillige betaling over te gaan;

d) dat de toenmalige advocaat van Montarlot medegedeeld en geadviseerd heeft om, indien zij (de bestuurders en Montarlot) vrijelijk wensten te blijven beschikken over liquide middelen voor haar onderneming, deze liquiditeiten niet op de gebruikelijke bedrijfsrekeningen van Montarlot te houden en dat aangezien de girorekening van [eiser 2] reeds gebruikt werd voor betalingen namens of ten behoeve van de onderneming, het in drie delen overmaken van het bedrag naar de privérekening van [eiser 2] op dat moment “een logische keus” was;

e) dat nimmer sprake is geweest van het wegsluizen van het geld, omdat die privérekening werd gebruikt als betaalrekening door Montarlot en het geld juist ter beschikking stond van Montarlot;

f) dat de bestuurders het bedrag dat zij van Sanitech hebben ontvangen volledig hebben aangewend in het kader van de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (zie ook de bij subonderdeel 4.5 onder (a) t/m (g) vermelde stellingen);

g) dat Montarlot en haar bestuurders schuldeisers van dat bedrag hebben betaald en dat Montarlot in het kader van haar behoorlijke bedrijfsvoering rekeningen en overige schulden die zij had gewoon moest voldoen;

h) dat deze alle verricht zijn voordat Sanitech een vordering op Montarlot kreeg uit hoofde van het arrest van 27 januari 2015;

i) dat er geen enkele verplichting is om het (door Sanitech betaalde) bedrag in het kader van een veroordelend vonnis op een rekening te laten staan in afwachting van de uitkomst van bijvoorbeeld een hoger beroep.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. De stelling onder (a) onderkent het hof, blijkens rov. 4.9, slotzin van het arrest. Zoals uiteengezet bij de behandeling van onderdeel 2, onder 3.8-3.14 hiervoor, staat deze stelling niet in de weg aan ’s hofs oordeel, kort gezegd, dat Montarlot en de bestuurders in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 26 februari 2014 in hoger beroep vernietigd zou worden (zie rov. 4.9, slotzin en 4.16, eerste zin), noch vergde deze stelling ter zake een nadere motivering door het hof. Dit geldt ook voor de stellingen onder (b) en (c),108.die het hof aldus (impliciet) ook verwerpt. Temeer zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze stellingen onder (a) t/m (c) kunnen afdoen aan ’s hofs oordeel, kort gezegd, dat de bestuurders ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat in geval van zo’n vernietiging Montarlot niet in staat zou zijn het door Sanitech betaalde bedrag terug te betalen (zie rov. 4.14-4.15) en dat (zoals het hof het uitdrukt in rov. 4.17) gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden dat zij dat bedrag hebben besteed aan de genoemde onverplichte betalingen met verwaarlozing van Sanitechs belang (zoals uiteengezet onder 3.3 en 3.26 hiervoor), noch dat deze stellingen ter zake een nadere motivering door het hof vergden. De stelling onder (d) maakt het voorgaande niet anders, nu het hof onderkent dat het door Sanitech op 1 april 2014 betaalde bedrag van € 235.270,07 (zie rov. 4.5), dat Montarlot op 3 april 2014 op haar bankrekening ontving (zie rov. 4.12.a), op 4 april 2014 is doorgestort naar een privé-bankrekening van een van de bestuurders, [eiser 2] (zie rov. 4.12.b), en het in het licht van de feiten en omstandigheden van dit geval aan de bestuurders persoonlijk te maken ernstig verwijt niet zozeer relateert aan die doorstorting als zodanig, als wel aan, kort gezegd, de daarop volgende besteding door de bestuurders van dat bedrag (dus via die privé-bankrekening van [eiser 2] ) aan de in rov. 4.17 genoemde onverplichte betalingen aan de bestuurders zelf en gelieerde partijen (Ascalon, Spec Holding en Synspec) met verwaarlozing van Sanitechs belang. Dat kon het hof zo doen zonder daarbij nog weer nader in te gaan op deze stelling, die daaraan niet in de weg staat. In het verlengde hiervan maakt de stelling onder (e) het voorgaande evenmin anders, nu ook die specifiek betrekking heeft op die privé-bankrekening en het gebruik daarvan door/voor Montarlot, niet op genoemde besteding van dat bedrag door de bestuurders. Het hof miskent de stellingen onder (f) en (g) niet, maar oordeelt blijkens rov. 4.16 en 4.17, met oog ook voor het partijdebat in hoger beroep (zie onder 3.22 hiervoor) en inachtneming van de situatie in de relevante periode (zoals mede uiteengezet in rov. 4.9, slotzin, 4.12-4.15 en 4.16, eerste twee zinnen), en zonder schending van enige rechtsregel (zie onder 3.26 hiervoor), dat deze niet afdoen aan het aan de bestuurders in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval persoonlijk te maken ernstig verwijt nu het hier, kort gezegd en te bezien in het licht van genoemde situatie, gaat om onverplichte betalingen door de bestuurders aan zichzelf en gelieerde partijen met verwaarlozing van Sanitechs belang, welke betalingen niet vallen onder door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in het kader daarvan verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voortzetten (dat van het tegendeel sprake was, heeft Montarlot met inbegrip van de bestuurders dus niet (afdoende) kunnen uitleggen aan het hof, wat bij dat tegendeel wel voor de hand had gelegen), blijk gevend van betalingsonwil van de bestuurders jegens Sanitech (want van het “lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal”, etc., waarover ook rov. 4.18). Dat kon het hof zo doen zonder daarbij nog weer nader in te gaan op deze stellingen, die daaraan niet in de weg staan. Voor zover het subonderdeel met de stelling onder (f) ook aansluiting zoekt bij subonderdeel 4.5, dat faalt (zie onder 3.30 hierna), deelt het in het lot daarvan. Wat betreft de stelling onder (h) geldt dat het hof onderkent dat het vonnis van 26 februari 2014 bij arrest van 27 januari 2015 in hoger beroep is vernietigd en dat Sanitech daardoor een terugbetalingsvordering op Montarlot kreeg (zie rov. 4.6-4.8, 4.12), dat het hof ervan uitgaat dat de relevante betalingen zowel voor als na 27 januari 2015 plaatsvonden (zie rov. 4.12) (dus niet alleen ervoor), en dat wat betreft de periode daarvoor (met inbegrip van 4 april 2014 en nadien) Montarlot en de bestuurders in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden (zie rov. 4.9, slotzin en 4.16, eerste zin; wat de bestuurders naar ’s hofs oordeel ook deden, zie mede rov. 4.18 over het hier ook toepasselijke lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal, voor het geval van een ongunstig uitpakkend hoger beroep), waarover ook de behandeling van onderdeel 2 onder 3.8-3.14 hiervoor. Dat kon het hof zo doen zonder daarbij nog weer nader in te gaan op deze stelling, die daaraan niet in de weg staat. Bij deze stand van zaken, en temeer zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze stelling kan afdoen aan ’s hofs oordeel, kort gezegd, dat de bestuurders ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat in geval van zo’n vernietiging Montarlot niet in staat zou zijn het door Sanitech betaalde bedrag terug te betalen (zie rov. 4.14-4.15) en dat (zoals het hof het uitdrukt in rov. 4.17) gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden dat zij dat bedrag hebben besteed aan de genoemde onverplichte betalingen met verwaarlozing van Sanitechs belang (zoals uiteengezet onder 3.3 en 3.26 hiervoor), noch dat deze stellingen ter zake een nadere motivering door het hof vergden. Tot slot de stelling onder (i). Daarvoor geldt dat het hof deze onderkent, maar voor de onderhavige zaak verwerpt met zijn oordeel, kort gezegd, dat de bestuurders in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden (waaronder die genoemd in rov. 4.16, tweede t/m zesde zin), waarin besloten ligt dat zij wat betreft de in rov. 4.16 bedoelde betalingen (“de hiervoor opgesomde betalingen”, etc.) het door Sanitech betaalde bedrag van € 235.270,07 niet hebben gereserveerd, persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt dat zij dat door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan genoemde onverplichte betalingen met verwaarlozing van het belang van Sanitech, waaruit volgt dat en waarom het de bestuurders onder dit gesternte, en bezien in het kader van hun aansprakelijkheid in die hoedanigheid jegens Sanitech uit onrechtmatige daad voor de daardoor ontstane schade, niet vrijstond deze gedragslijn (en de daaraan inherente niet-reservering van de desbetreffende bedragen) te volgen. Bij deze stand van zaken was er voor het hof geen aanleiding nog weer nader in te gaan op deze stelling, in het kader van de motivering van diens oordeel. De slotsom luidt dat hetgeen het subonderdeel aanvoert, ook in onderling(e) verband en samenhang bezien, niet maakt dat het hof (in rov. 4.16-4.17) ten onrechte niet of ontoereikend respondeert op deze stellingen van de bestuurders onder (a) t/m (i). Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is ’s hofs oordeel in rov. 4.16 van het arrest dat “Montarlot” onvoldoende aangevoerd heeft om aan te nemen dat de in rov. 4.12 bedoelde betalingen noodzakelijk waren voor de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon). Het subonderdeel wijst op de volgende (volgens het subonderdeel essentiële) stellingen van Montarlot en de bestuurders, die zich volgens het subonderdeel niet anders laten verstaan dan dat Montarlot en de bestuurders wel gesteld hebben waarom de door hen verrichte betalingen in het kader van de gewone bedrijfsvoering van Montarlot zijn gedaan respectievelijk vanuit haar gewone bedrijfsvoering noodzakelijk waren, zodat hen niet verweten kan worden dat zij het van Sanitech ontvangen bedrag voor deze betalingen aangewend hebben, reden waarom (“Derhalve”, etc.) het hof ten onrechte niet of ontoereikend op deze stellingen respondeert:109.

a) dat Montarlot een financiële holding is;

b) dat de gewone bedrijfsvoering van Montarlot volgens haar statutaire bepalingen inhoudt het “financieren of doen financieren van andere vennootschappen (…)”;

c) dat Montarlot en haar dochtervennootschappen in privé tegen marktconforme rente gefinancierd worden door een rekening-courantverhouding met de bestuurders, omdat financiering moeilijk te krijgen is voor de ontwikkelingswerkzaamheden waarmee Montarlot en haar dochtervennootschappen zich bezighouden;

d) dat Montarlot zelf geen feitelijke werkzaamheden verricht, maar dat via haar dochtervennootschap Ascalon doet (en dat Ascalon zich op haar beurt bezighoudt met “Codex”, een ontwikkelingsproject dat bijna € 1 miljoen kost en vanaf 23 april 2008 is ondergebracht in Ascalon);

e) dat Montarlot in 2014 investeringen heeft gedaan om de ontwikkelingen van de producten en daarmee haar bron van inkomsten te kunnen blijven garanderen;

f) dat Montarlot afhankelijk was van het slagen van de projecten waarin zij investeerde, maar dat deze projecten zich pas veel later uitbetalen, zodat een groot negatief eigen vermogen weinig zegt over een ontwikkelingsbedrijf;

g) dat deze rolverdeling tussen moeder- en dochtervennootschap in het gehele Nederlandse vennootschapsrecht gebruikelijk is.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Vooropgesteld zij dat waar het hof in rov. 4.16, vierde t/m zesde zin van het arrest kortweg verwijst naar “Montarlot”, het, gelet ook op de gedingstukken, tevens doelt het op hetgeen ter zake door de bestuurders is aangevoerd. Zie de behandeling van subonderdeel 4.2, onder 3.24 hiervoor. De stellingen onder (a) en (b) betreffen in essentie een algemeen kenmerk van Montarlot en deze onderkent het hof, mede gelet op rov. 4.14, vierde zin. Uit die stellingen blijkt naar de aard niet dat (een of meer van) de specifieke, in rov. 4.16 bedoelde betalingen (“de hiervoor opgesomde betalingen”, etc.) zijdens Montarlot in de relevante periode vielen onder door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in dat kader verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voortzetten, zoals bedoeld in rov. 4.16, derde en vierde zin. Die stellingen vergden dan ook geen nadere motivering door het hof in rov. 4.16, zoals bedoeld door het subonderdeel. Wat betreft de stelling onder (c) geldt dat deze in essentie een algemeen kenmerk betreft van de wijze waarop Montarlot en haar dochtervennootschappen waren gefinancierd, hetgeen het hof onderkent waar het overweegt dat er sprake was van een rekening-courantverhouding tussen Montarlot en de bestuurders, in welk kader Montarlot een schuld had aan de bestuurders (zie rov. 4.12.c, 4.16, voorlaatste zin), en het ineens inlossen van die vordering door Montarlot op 4 en 7 april 2014 aanmerkt als niet aldus noodzakelijke, onverplichte betalingen (zie rov. 4.16, voorlaatste zin, alsmede rov. 4.17). Uit die stelling blijkt naar de aard niet dat (een of meer van) deze specifieke betalingen zijdens Montarlot in de relevante periode vielen onder door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in dat kader verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voortzetten, zoals bedoeld in rov. 4.16, derde en vierde zin. Die stelling vergde dan ook geen nadere motivering door het hof in rov. 4.16, zoals bedoeld door het subonderdeel. Wat betreft de stelling onder (d) geldt vooreerst dat het hof voorafgaand aan rov. 4.16 onder meer ingaat op de vraag of er, kort gezegd, in de relevante periode inderdaad feitelijk geen (winstgevende) activiteiten werden ontplooid (en geen inkomsten werden gegenereerd), welke vraag het hof bevestigend beantwoordt wat logischerwijs naast Montarlot (“een financiële holding, een ontwikkelbedrijf dat investeert”, etc.) ook haar dochtermaatschappij (“64% deelneming”) Ascalon raakt in lijn ook met het door Sanitech gestelde (zie rov. 4.14-4.15, alsook onder 3.22 hiervoor), in welk verband het hof bijvoorbeeld ook overweegt dat Montarlot heel in het algemeen nieuwe projecten noemt, die zich pas later zouden gaan uitbetalen, maar niet heeft geconcretiseerd welke projecten zij bedoelt en op grond waarvan en wanneer daaruit inkomsten waren te verwachten in 2014/2015, toen de in rov. 4.12 genoemde betalingen zijn verricht. Bezien tegen deze bij rov. 4.16 reeds gegeven achtergrond, en in aanmerking genomen dat uit deze niet geconcretiseerde stelling niet blijkt dat enige van de zijdens Montarlot (aan of ten behoeve van Ascalon) in de relevante periode gedane specifieke betalingen zoals bedoeld in rov. 4.12 zag op specifieke “feitelijke werkzaamheden” van Montarlot via Ascalon (al dan niet inzake ‘Codex’), vallend onder door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in dat kader verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voortzetten, zoals bedoeld in rov. 4.16, derde en vierde zin, gaf deze stelling het hof geen aanleiding tot een nadere motivering in rov. 4.16, zoals bedoeld in het subonderdeel. Dit een en ander geldt eveneens voor de stelling onder (e), die het hof blijkens rov. 4.14-4.15 evenmin miskent en waarvoor hoe dan ook geldt dat deze niet is geconcretiseerd (zie ook hiervoor) en dat daaruit niet blijkt dat enige van de zijdens Montarlot (aan Ascalon) in de relevante periode gedane specifieke betalingen zoals bedoeld in rov. 4.12 zag op een specifieke “investering”, vallend onder door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in dat kader verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voortzetten, zoals bedoeld in rov. 4.16, derde en vierde zin. Ook deze stelling gaf het hof dus geen aanleiding tot een nadere motivering in rov. 4.16, zoals bedoeld in het subonderdeel. In lijn daarmee geldt ook voor de stellingen onder (f) en (g), ten slotte, die in essentie zien op een algemeen kenmerk van Montarlot als “ontwikkelbedrijf” (wat het hof dus onderkent in rov. 4.14-4.15, zie ook hiervoor) en een “rolverdeling tussen moeder- en dochtervennootschap” die “in het gehele Nederlandse vennootschapsrecht gebruikelijk is”, dat daaruit naar de aard niet blijkt dat (een of meer van) de specifieke, in rov. 4.16 bedoelde betalingen (“de hiervoor opgesomde betalingen”, etc.) zijdens Montarlot in de relevante periode vielen onder door de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon) ingegeven bestedingen, en in dat kader verrichte betalingen aan schuldeisers, die feitelijk nodig waren om het bedrijf te kunnen voortzetten, zoals bedoeld in rov. 4.16, derde en vierde zin. Die stellingen vergden dan ook geen nadere motivering door het hof in rov. 4.16, zoals bedoeld door het subonderdeel. De slotsom luidt dat hetgeen het subonderdeel aanvoert, ook in onderling(e) verband en samenhang bezien, niet maakt dat het hof (in rov. 4.16) ten onrechte niet of ontoereikend respondeert op deze stellingen van Montarlot en de bestuurders onder (a) t/m (g). Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 5: “Welk voldoende ernstig verwijt kan welke bestuurder “persoonlijk” gemaakt worden? (rovv. 4.17 en 4.19)”

Onderdeel 5 bestaat uit twee subonderdelen, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling.Subonderdeel 5.1 klaagt dat van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikende motivering blijk geeft ’s hofs oordeel in rov. 4.17 van het arrest dat “gelet op de feiten en omstandigheden” de bestuurders “persoonlijk” een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het subonderdeel voert aan, kort gezegd, dat uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder gemaakt moet kunnen worden, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid voor iedere aangesproken bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend, alsmede dat de schuldeiser van de vennootschap in beginsel per aangesproken bestuurder zal moeten stellen dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem gehandeld heeft (art. 149 en 150 Rv). Het hof miskent dit althans laat na te motiveren waarom het desondanks niet voor iedere bestuurder afzonderlijk ( [eiser 1] en [eiser 2] ) vaststelt dat hij/zij in zijn/haar hoedanigheid onrechtmatig gehandeld heeft en dat dit handelen aan hem/haar toegerekend kan worden, want het hof vermeldt niet (1) welk voldoende ernstig verwijt specifiek [eiser 1] gemaakt kan worden en (2) welk voldoende ernstig verwijt specifiek [eiser 2] gemaakt kan worden.Subonderdeel 5.2 klaagt dat indien en voor zover het hof met zijn beslissing in rov. 4.19 van het arrest dat de veroordeling hoofdelijk uitgesproken zal worden om de reden dat de bestuurders “dit niet weersproken” hebben, als zijn oordeel tot uitdrukking brengt dat het aan [eiser 1] en [eiser 2] was om feiten te stellen waaruit zou (kunnen) volgen dat hen afzonderlijk geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken valt, miskent het hof dat Sanitech in beginsel per aangesproken bestuurder (zowel [eiser 1] , als [eiser 2] ) moest stellen dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens Sanitech gehandeld heeft (art. 149 en 150 Rv) en waarom deze bestuurder een voldoende ernstig verwijt treft en/of miskent het hof dat Sanitech niet voldaan heeft aan deze stelplicht.

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.Worden, zoals in het onderhavige geval, door de benadeelde schuldeiser van de vennootschap haar twee (directe) bestuurders in die hoedanigheid aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad, dan vergt het aannemen van hun beider bestuurdersaansprakelijkheid ter zake, in essentie, dat ten aanzien van ieder van hen kan worden vastgesteld dat de bestuurder, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De stelplicht/bewijslast ter zake rust (in beginsel) op die schuldeiser, als eisende partij. Het element “persoonlijk” drukt het individuele karakter uit van deze, op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid, te onderscheiden, bij een meerhoofdig bestuur en kort gezegd, van het in beginsel niet-individuele (collectieve) karakter van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van bepalingen als art. 2:9 BW (zie lid 2, “Ieder van hen”, etc.) en art. 2:248 BW (zie lid 1 in verbinding met lid 3). Zie bijvoorbeeld het Pelco-arrest van de Hoge Raad:110.

“3.6 Het hof is klaarblijkelijk en - nu het hier niet gaat om aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon, noch om de bijzondere aansprakelijkheid van art. 2:248 BW dan wel die van art. 36 Invorderingswet - terecht ervan uitgegaan dat [S.] jegens Pelco alleen dan aansprakelijk is voor de schade welke deze heeft geleden als gevolg van het feit dat de Co.KG niet heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van de koopprijs van de door de Co.KG van Pelco gekochte en door deze aan haar geleverde partijen vlees, indien [S.] in de omstandigheden van het geval ter zake van deze schade persoonlijk een verwijt treft (in de woorden van het hof (r.o. 5.6): indien hij persoonlijk een hem toerekenbare onrechtmatige daad jegens Pelco heeft gepleegd). Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat Pelco daartoe onvoldoende heeft gesteld (r.o. 5.7).”

En meer recent zijn TMF-arrest:111.

“3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.”112.

Daarmee strookt het dat bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens een derde niet kan worden gegrond op de enkele omstandigheid dat de aangesproken bestuurder een wezenlijk aandeel had in het beleid en het beheer van de vennootschap en dat hij als feitelijk leidinggevende heeft gehandeld,113.of dat de aangesproken bestuurder er niet op heeft toegezien dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser is nagekomen.114.Iets anders is bijvoorbeeld dat dergelijke omstandigheden niet op voorhand irrelevant zijn in de bredere context van het concrete geval en dat het houden van onvoldoende toezicht op de uitoefening van een taak door een medebestuurder onder omstandigheden persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder kan meebrengen.115.Het hof miskent dit een en ander niet in rov. 4.17 van het arrest of elders daarin, noch motiveert het daar zijn oordeel ontoereikend in het licht daarvan. Weliswaar oordeelt het hof, kort gezegd, dat gelet op de gegeven feiten en omstandigheden “de bestuurders” persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden dat zij het door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan de genoemde onverplichte betalingen met verwaarlozing van het belang van Sanitech (rov. 4.17), en in het verlengde daarvan dat “[d]e bestuurders” onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, in de eerste plaats het onbetaalde en onverhaalbare deel van de vordering van Sanitech (rov. 4.19), uit het geheel van ’s hofs overwegingen blijkt duidelijk dat het hof daarmee tot uitdrukking brengt dat Sanitech erin is geslaagd aan te tonen, conform de (in beginsel) op haar als eisende partij rustende stelplicht/bewijslast en gegeven ook het partijdebat,116.dat ieder van de bestuurders (dus zowel [eiser 1] als [eiser 2] ) hier persoonlijk dat ernstig verwijt te maken valt gelet op hun beider betrokkenheid (“dat zij”, etc.)117.bij de besteding van het door Sanitech betaalde bedrag aan genoemde onverplichte betalingen met verwaarlozing van Sanitechs belang, waarbij het geheel aan feiten en omstandigheden dat deze gedragslijn van [eiser 1] en [eiser 2] in hun hoedanigheid als bestuurder individueel toerekenbaar onrechtmatig maakt (voor ieder persoonlijk een ernstig verwijt oplevert) op beide bestuurders van toepassing is mede gelet op rov. 4.9, slotzin, 4.10, slotzin, 4.11-4.16 en 4.18, in lijn met de door Sanitech gestelde frustratie van betaling en verhaal waardoor zij is benadeeld (rov. 4.7, 4.10, slotzin). Zie ook onder 3.3 en 3.26 hiervoor. Bij deze stand van zaken, en gegeven ook dat partijdebat,118.heeft Sanitech voldaan aan haar stelplicht(/bewijslast), ook zonder tussen het verweten handelen/nalaten van de bestuurders nog weer nader te onderscheiden, en kon het hof aldus oordelen zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en zonder nadere motivering, in het bijzonder door tussen het verweten handelen/nalaten van de bestuurders nog weer nader te onderscheiden. Wat betreft subonderdeel 5.1 zij daarbij nog opgemerkt dat, gegeven het voorgaande, het hof wel degelijk voor beide bestuurders vermeldt welk ernstig verwijt ieder van hen persoonlijk te maken valt, nu ieder van hen persoonlijk hetzelfde ernstig verwijt te maken valt. Wat betreft subonderdeel 5.2 zij daarbij ten eerste nog opgemerkt dat dit uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest, en daarmee feitelijke grondslag mist, door rov. 4.19, slotzin niet slechts aldus op te vatten dat de onder 6.3 van het arrest bedoelde veroordeling “hoofdelijk” zal zijn (“zo dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd”) zoals gevorderd door Sanitech, omdat dát (dus: dat hoofdelijke karakter van die veroordeling) door de bestuurders niet is betwist: het door het subonderdeel veronderstelde oordeel (“als zijn oordeel tot uiting heeft gebracht”, etc.) huldigt het hof in werkelijkheid dus niet, wat ook logisch is, omdat bij rov. 4.19, slotzin de vaststelling van de aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Sanitech (wegens het ernstig verwijt dat ieder van hen persoonlijk te maken valt) al een gepasseerd station is, en het daar nog ‘slechts’ gaat om de al dan niet hoofdelijkheid van de veroordeling, wat iets anders is (vgl. art. 6:102 lid 1 BW, waaruit volgt dat als op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij hoofdelijk verbonden zijn). Voor het overige geldt dat, gegeven het voorgaande, het hof dus hoe dan ook niet miskent dat het in beginsel aan Sanitech was per aangesproken bestuurder (zowel [eiser 1] , als [eiser 2] ) te stellen dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft en dat Sanitech heeft voldaan aan deze stelplicht. Hierop stuiten de subonderdelen af.

Onderdeel 6: “Algemene voortbouwklacht”

Het zesde en laatste onderdeel bevat een “algemene voortbouwklacht”, inhoudende dat het slagen van een van de voorgaande onderdelen tevens treft al hetgeen waarmee het hof in het arrest voortbouwt op de getroffen oordelen, waaronder:

(i) rov. 4.17 (“Gelet op al deze feiten en omstandigheden”, “onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech”);

(ii) rov. 4.19, eerste zin (“Uit het voorgaande”), tweede zin;

(iii) rov. 4.19, derde zin;

(iv) rov. 4.24;

(v) het dictum.

Ook dit onderdeel faalt, nu het deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Zie onder 3.2-3.32 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

De slotsom luidt dat, nu geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, het arrest in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G