2.2.3 Vormen van harmonisatie

Bij een totale of maximale harmonisatie bevat de richtlijn of bepalingen daarvan dwingende regels, waarvan lidstaten niet kunnen afwijken. Lidstaten hebben niet de vrijheid strengere of minder strenge / soepeler regels op te nemen in hun wetgeving; een materiële afwijking is niet mogelijk. Lidstaten hebben alleen de vrijheid te bepalen op welke wijze de in de richtlijn opgenomen regel wordt geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Een totale harmonisatie is de meest vergaande vorm van harmonisatie, waarbij de wetgevingen van de lidstaten materieel niet van elkaar afwijken.

Minimumharmonisatie is het tegenovergestelde van totale harmonisatie. Bij een minimumharmonisatie geeft een richtlijn slechts een dwingend minimumniveau aan waaraan wetgeving van een lidstaat moet voldoen. Lidstaten hebben daarbij de vrijheid strengere of verdergaande normen op te nemen in hun wetgeving. Minimumharmonisatie is het resultaat van een dubbel compromis: lidstaten komen overeen regels te creëren die voldoen aan een bepaald minimumniveau, maar bereiken tevens overeenstemming over de mogelijkheid dat de lidstaten strengere of verdergaande regels opnemen.1 Minimumharmonisatie zorgt er voor dat verschillen tussen wetgevingen van de lidstaten kunnen bestaan en kan bovendien leiden tot beleidsconcurrentie tussen lidstaten.

Regels uit een richtlijn kunnen optionele harmonisatie toestaan. Dit houdt in dat lidstaten de vrijheid hebben een bepaling uit een richtlijn al dan niet te implementeren in nationale wetgeving. Het harmoniserende karakter van een bepaling uit een richtlijn gaat hiermee gedeeltelijk verloren.

De laatste vorm van harmonisatie is wederzijdse erkenning van regels uit andere lidstaten. Bij deze vorm van harmonisatie wordt aan lidstaten de verplichting opgelegd de regels van andere lidstaten, bijvoorbeeld die krachtens die nationale wetgeving worden opgelegd aan producten, diensten, personen of rechtshandelingen, te erkennen. De harmonisatie is gelegen in de omstandigheid dat andere lidstaten de regels moeten erkennen, ook al voldoen die producten, diensten, personen of rechtshandelingen niet aan de eigen voorschriften van die andere (erkennende) lidstaat. In de literatuur is betwist of de wederzijdse erkenning wel een vorm van harmonisatie is.2 Bij wederzijdse erkenning worden immers geen materiele regels geharmoniseerd in die zin dat een Europese norm ten grondslag ligt aan de nationale wetgevingen. Toch gaat van wederzijdse erkenning een harmoniserende rol uit, omdat op die manier de toegang tot andere (deel)markten van de interne markt gewaarborgd wordt.

Of sprake is van een totale harmonisatie, minimumharmonisatie, optionele harmonisatie of wederzijdse erkenning, wordt bepaald in de richtlijn zelf. Indien de richtlijn daar geen expliciete bepalingen over bevat, moet aan de hand van de bewoordingen van de bepalingen van de richtlijn en de considerans, de doelstelling en de opzet van de richtlijn worden afgeleid welke wijze van harmonisatie beoogd is.3 Het feit dat een richtlijn in bepaalde afwijkingsmogelijkheden voorziet of op bepaalde punten naar het nationale recht verwijst, betekent nog niet dat de harmonisatie op die punten niet volledig is of totale harmonisatie niet is beoogd.4

De Zesde richtlijn vormt weliswaar het uitgangspunt en de basis voor de regels die worden toegepast op grensoverschrijdende splitsingen – al dan niet geheel of gedeeltelijk binnen de lidstaten van de EU –, maar omdat de Zesde richtlijn niet op alle onderdelen volledige harmonisatie voorschrijft en de Zesde richtlijn keuzevrijheden voor lidstaten open laat, kunnen de regels van de Zesde richtlijn, of juist het ontbreken van regels in de Zesde richtlijn, aanwijzingen vormen voor verschillen in wettelijke regelingen omtrent splitsing in verschillende lidstaten, die niet spelen bij splitsingen die zich afspelen binnen de grenzen van één lidstaat. Deze verschillen kunnen zich juist bij grensoverschrijdende splitsingen openbaren en met deze verschillen zal bij een grensoverschrijdende splitsing rekening moeten worden gehouden.