Einde inhoudsopgave
Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (BPP nr. 10) 2008/3.4.3.3
3.4.3.3 Onrechtmatig verkregen bewijs
Mr. P. Smits, datum 06-03-2008
- Datum
06-03-2008
- Auteur
Mr. P. Smits
- JCDI
JCDI:ADS303681:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie m.n. HR 1 juli 1982, NJ 1983, 682 (JCS); HR 7 februari 1992, NJ 1993, 78 (HJS) en HR 12 februari 1993, NJ 1993, 599 (EAA en HJS).
Zie o.m. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 715 (HJS); HR 27 april 2001, NJ 2001, 421 (PAS) en HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 (JBMV).
Snijders in zijn noot onder HR 12 februari 1993, NJ 1993, 599.
EHRM 12 juli 1988, Schenk, serie A, vol 140, § 46, NJ 1988, 851 (EAA). Annotator Alkema constateert dat het arrest weinig toevoegt aan de (door hem vermelde) Straatsburgse rechtspraak op dit punt. Soortgelijke overwegingen als in de zaak Schenk komen onder meer terug in EHRM 20 september 1993, Saïdi, serie A, vol 261-c, en EHRM 18 maart 1997, Mantovanelli, 21497/93, Reports 1997-11, § 34. Vergelijk tevens ECRM 1 juli 1991,13800188, DR 71, p. 94.
Asser (1991), p. 14.
Volgens Snijders in zijn noot onder HR 7 februari 1992, NJ 1993, 78, zou telkens in concreto een afweging van belangen moeten plaatsvinden.
Asser (1991), p. 15-16.
Vgl. Henket (1994), p. 59 e.v., m.n. p. 65-66, die tevens wijst op het verschil tussen het strafrecht en het civiele recht als respectievelijk inquisitoir en accusatoir processtelsel : 'Op het eerste gezicht lijkt de stelling verdedigbaar dat in een strikt inquisitoire procesgang geen reden bestaat voor het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs. Het gaat dan immers om het vinden van de objectieve waarheid .... Des te meer aanleiding daartoe bestaat in een accusatoir stelsel. Daar gaat het immers om gelijkwaardige partijen die elkaar met inachtneming van de spelregels in een 'fair play' te lijf gaan.'
Aldus heeft A.S. Rueb in Praktisch Procederen 2001/1, p. 12, Kremers opvatting kort samengevat. Assers (en mijn) opvatting wordt expliciet bestreden door Kremer (1999) op p. 223-224.
Kremer (1999), p. 213-235. Ondanks de kritiek en interpretatieverschillen die op en over het Schenk-arrest volgens Kremer blijven bestaan, acht hij die uitspraak 'op zichzelf genomen juist'.
Zie de literatuurverwijzingen bij Hidma/Rutgers (2004), nr. 35, noot 167.
Ik wijs andermaal op de afweging die de Hoge Raad in zijn hierboven vermelde rechtspraak voorstaat tussen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met die inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Embregts (2003), p. 262 e.v. voegt daaraan toe dat (met name door de lagere rechtspraak) ook wordt gekeken naar de proportionaliteit en subsidiariteit van het bewijsmiddel en de opstelling van de wederpartij in de procedure.
Vgl. HidmafRutgers (2004), nr. 35, p. 70, alwaar zij Haardt aanhalen die een poging heeft ondernomen om (bij wijze van synthese van enkele beschouwingen in de literatuur) een aantal vuistregels ten aanzien van onrechtmatig verkregen bewijs op te stellen.
Dit wetsartikel is in bijzonder mate onder de aandacht gebracht en 'gepromoot' door Van den Reek in diens proefschrift (1997). Zie over art. 843a Rv voorts o.m. Sijmonsma (2005), p. 145-152, en Ekelmans (2005), p. 59-68. Dat op art. 843a Rv niet ongelimiteerd een beroep kan worden gedaan blijkt uit o.m. HR 31 mei 2003, NJ 2003, 589 (JBMV). Daar oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting van een verzekerde (slachtoffer van een verkeersongeval), dat de verzekeraar verplicht zou zijn om het door laatste verzamelde feitenmateriaal aan het slachtoffer ter beschikking te stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de authenticiteit van het materiaal kan controleren, onjuist is, omdat een zo vergaande verplichting noch uit het bepaalde in art. 843a Rv, noch uit het beginsel van 'equality of arms' voortvloeit.
In de Nederlandse civiele jurisprudentie wordt niet een categorisch verbod op het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs gelegd. Onrechtmatige verkrijging van bewijs betekent niet per definitie onbruikbaarheid daarvan in de procedure. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig,1 waarbij de Hoge Raad in het bijzonder een afweging maakt tussen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (neergelegd in art. 8 EVRM) en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.2 Het dilemma dat zich bij onrechtmatig verkregen bewijs voordoet wordt algemeen gekenschetst als dat tussen een eerlijke, in de zin van een op de werkelijkheid gebaseerde, uitkomst van de procedure enerzijds en een - om de terminologie van Snijders te gebruiken - 'zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsvergaring'3 anderzijds.
De Straatsburgse rechtspraak laat het aan het nationale recht en de nationale rechterlijke instanties over om te beoordelen of het gebruik van bewijsmiddelen toelaatbaar is of niet. In de strafzaak Schenk overweegt het Europees Hof:
'While Art 6 Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. The Court cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr Schenk's trial as a whole was fair.'4
Nu eens een keer geen verdragsautonome uitleg; criteria voor de al dan niet toelaatbaarheid van bewijs moeten in het nationale recht gezocht worden. Enig houvast dat gegeven wordt is dat de procedure in zijn geheel, dus inclusief de bewijsvoering, 'fair' moet zijn geweest.
Deze vage regel is ook het uitgangspunt van Asser voor het Nederlandse recht: 'Uiteindelijk gaat het allemaal om de beoordeling of sprake is van een eerlijk proces ("fair trial", art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR).'5 Asser is genuanceerd met de uitbouw van dit uitgangspunt. Bewijsmateriaal dat is verkregen met schending van een wettelijk voorschrift brengt niet zonder meer mee dat het als ontoelaatbaar buiten beschouwing moet worden gelaten. Veel hangt af van de vraag ter bescherming van wie of waarvan die regels zijn opgesteld. Fundamentele regels van bewijslevering dienen in ieder geval gerespecteerd te worden, waarbij in het bijzonder de vraag of en in hoeverre door de onrechtmatige verkrijging de wederpartij van degene die het materiaal wil gebruiken in bewijsvoering met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor centraal staat.
Voor het overige komt het volgens Asser neer op een afweging van belangen.6 Bijzonder gewicht kent hij daarbij toe aan de vraag of en in hoeverre door de onrechtmatige verkrijging van de wederpartij van diegene die het materiaal wil gebruiken in zijn verdediging benadeeld wordt. Ik citeer:
'Als de wederpartij in staat is zich behoorlijk tegen het op onrechtmatige wijze verkregen materiaal te verweren, dan is er minder aanleiding om de onrechtmatigheid van de verkrijging zwaar te laten wegen, dan als met name de onrechtmatige wijze van verkrijging de wederpartij in een moeilijk parket heeft gebracht. Diefstal van gegevens kan meebrengen dat de partij aan wie de gegevens zijn ontstolen bij gebrek aan die gegevens zijn verdediging niet voldoende heeft kunnen voorbereiden. Het onderscheppen van gegevens brengt mee dat de wederpartij vóór het proces de kans is ontnomen op basis van die gegevens te handelen om haar positie te versterken. In dit verband is ook van belang de vraag in hoeverre de wederpartij door het geproduceerde, onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gedwongen wordt om bij zijn verweer zijnerzijds gegevens in het geding te brengen die hij anders niet had behoeven te openbaren.'7
Terecht wordt hier de link gelegd met het gelijke recht op verdediging tussen partijen. Het equality-of-arms-beginsel berust op dezelfde ratio. Letterlijk kan men hier stellen dat daar waar de balans tussen de partijen zoek is doordat de ene partij de andere haar verdedigingswapens op fundamentele wijze heeft ontnomen, uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs moet volgen.8
Deze opvatting wordt bestreden door Kremer die in zijn proefschrift het standpunt verdedigt dat de eventuele onrechtmatigheid van de verkrijging van een bewijsmiddel geen rol mag spelen bij de beoordeling van de toelaatbaarheid daarvan; die toelaatbaarheid moet volgens hem uitsluitend volgens de regels van het procesrecht beoordeeld worden.9 Vooral de procesrechtelijke eis dat recht wordt gedaan op basis van de werkelijkheid laat Kremer zwaar wegen. Uit de fair trial-norm zoals neergelegd in het - uitvoerig geanalyseerde - Schenk-arrest vloeien dan ook volgens hem ten aanzien van het bewijsrecht met name eisen voort met betrekking tot de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal en de mogelijkheden om zich daarover uit te laten en zich daartegen te verweren.10
De onorthodoxe uitleg van Kremer heeft, zoals Hidma en Rutgers constateren, de nodige kritiek ondervonden11 en - zo kan daar aan toegevoegd worden - wordt niet bepaald gedragen door de rechtspraak van de Hoge Raad.12 De theorievorming op dit punt is nog niet ten einde. De verhouding tussen onrechtmatig verkregen bewijs en bewijswaardering is nog volop in discussie.13 Dat brengt ons aanstonds bij het laatste onderwerp van deze paragraaf: de vrije bewijswaardering. Voordat ik daarbij beland, nog een enkele opmerking ter afsluiting.
Ter verkrijging van bewijs staan partijen uiteraard niet slechts onrechtmatige wegen ter beschikking, maar evenzeer - en in toenemende mate - rechtmatige. Ik doel op het bij de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002 gemoderniseerde art. 843a Rv, welk artikel partijen onder voorwaarden aan een partij de gelegenheid biedt om in en buiten rechte van een ander afgifte, inzage of uittreksel van bepaalde bescheiden te vragen; het artikel vormt daarmee de evenknie van art. 22 Rv, die deze gelegenheid aan de rechter geeft. De ruime mogelijkheden die art. 843a Rv geeft, versterken de equality of arms tussen partijen en verhogen de kans dat procedures op basis van de waarheid (en niet slechts datgene wat partijen naar voren - willen - brengen) beslecht worden.14