Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.7:9.3.2.7 Collectieve arbeidsovereenkomst

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.7

9.3.2.7 Collectieve arbeidsovereenkomst

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Een bepaalde mate van derdenwerking bestaat ook bij collectieve arbeidsovereenkomsten.1

Het systeem werkt aldus dat allen (werkgevers en werknemers) die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst lid zijn of lid worden van een vereniging die de collectieve overeenkomst is aangegaan, aan de collectieve overeenkomst zijn gebonden (art. 9 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst):

’Allen, die tijdens den duur der collectieve arbeidsovereenkomst, te rekenen van het tijdstip waarop zij is aangegaan, lid zijn of worden eener vereeniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan, en bij de overeenkomst zijn betrokken, zijn door die overeenkomst gebonden." 2

Wel zullen de werkgever en de werknemer bij de collectieve arbeidsovereenkomst "betrokken" moeten zijn. Zulks betekent dat de collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing moet zijn op de werkzaamheden van de werknemer voor de werkgever.3

Een werkgever en een werknemer die lid zijn of lid worden van een vereniging die de collectieve arbeidsovereenkomst is aangegaan, zijn tegenover elk van de partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst gehouden, voorzover het hen aangaat, overeenkomstig het bepaalde in de collectieve arbeidsovereenkomst te handelen (art. 9 lid 2 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst):

’Zij zijn tegenover elk der partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst gehouden al datgene, wat te hunnen aanzien bij die overeenkomst is bepaald, te goeder trouw ten uitvoer te brengen, als hadden zij zelve zich daartoe verbonden."

Vraag is of de betrokken werknemers en werkgevers die lid zijn van de vereniging ook gebonden raken aan een mogelijk in de collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen arbitraal beding.

Gewoonlijk raakt een persoon bij de toetreding tot een vereniging, en raakt een bestaand lid op grond van het lidmaatschap van een vereniging, gebonden aan een arbitraal beding dat is of wordt opgenomen in de statuten of reglementen van de vereniging (zie 8.6). Thans hebben wij evenwel niet van doen met de vraag of een persoon is gebonden aan een arbitraal beding in de statuten of reglementen van de vereniging, doch met de vraag of een persoon is gebonden aan een arbitraal beding in een overeenkomst die de vereniging aangaat.

De werking van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst heeft raakpunten met de werking van art. 2:46 BW omtrent de bevoegdheden van een vereniging ten behoeve van de leden rechten te bedingen en te hunnen laste verplichtingen aan te gaan.4 Met het oog op een goed begrip van art. 9 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst zal ik daarom eerst kort stilstaan bij art. 2:46 BW (zie 9.3.2.7 sub b) en zal ik vervolgens — met betrekking tot art. 9-13 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst — ingaan op de vraag of een arbitraal beding in een collectieve arbeidsovereenkomst ook van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer (zie 9.3.2.7 sub c). Voorts zal ik — met het oog op art. 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst — ingaan op de incorporatie van in de collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen arbeidsvoorwaarden in de individuele arbeidsovereenkomst (zie 9.3.2.7 sub d). Tot slot zal ik kort ingaan op de vraag of een arbitraal beding in een collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend kan zijn (zie 9.3.2.7 sub e).

(b) Art. 2:46 BW ter vergelijking

Ingevolge art. 2:46 BW kan de vereniging ten behoeve van de leden rechten bedingen en te hunnen laste verplichtingen aangaan:

’De vereniging kan, voor zover uit de statuten niet het tegendeel voortvloeit, ten behoeve van de leden rechten bedingen en, voorzover dit in de statuten uitdrukkelijk is bepaald, te hunnen laste verplichtingen aangaan. Zij kan nakoming van bedongen rechten jegens en schadevergoeding aan een lid vorderen, tenzij dit zich daartegen verzet."

Men duidt bij de rechten en verplichtingen die op grond van art. 2:46 BW zijn bedongen dan wel aangegaan op "ledencontracten".5 Voor de werking van de rechten en verplichtingen bij art. 2:46 BW wordt verlangd dat het lid van de vereniging de "rechten en verplichtingen" aanvaardt.6 Vraag is wel wat dit precies betekent.

Voorzover het gaat om de rechten ten behoeve van de leden in art. 2:46 BW kan het derdenbeding als bedoeld in art. 6:253-256 BW als grondslag dienen:

’Bij het bovenstaande merk ik op dat voor de bedongen rechten volgens het ontwerp wordt afgezien van de vertegenwoordigingsconstructie, omdat deze enige vragen heeft doen rijzen, die zich voor het, door afdeling 6.5.3 geregelde derdenbeding niet voordoen (...).”7

Op grond van art. 6:253 BW wordt verlangd dat de derde het beding aanvaardt dat ten behoeve van de derde is gemaakt:

’a. Als de leden contributie aan de vereniging moeten betalen, zal het [derden]beding jegens hen wel niet om niet zijn gemaakt. Praktische betekenis zal het verschil tussen al dan niet «om niet» hier evenwel niet hebben; het lid dat van het beding — bijv. een korting — gebruik wil maken, zal, door zich bij de wederpartij te melden, vanzelf kenbaar maken dat het het beding aanvaardt; of leden die daarvan geen gebruik willen maken, worden geacht wèl te hebben aanvaard, is zonder praktisch belang."8 [cursief en tekst toegevoegd]

Uit de statuten kan voortvloeien dat de vereniging geen rechten ten behoeve van de leden kan bedingen (art. 2:46 BW).

Voorzover het gaat om de verplichtingen ten laste van de leden, wordt aangenomen dat alleen de wet (te weten art. 2:46 BW) de grondslag vormt en geen dogmatische constructie bestaat:

’Bij de gewijzigde redactie van art. 46 geeft de wet de mogelijkheid dat de vereniging haar leden bindt aan verplichtingen te hunnen laste. De bevoegdheid van de vereniging berust op de wet. De wet maakt voor deze mogelijkheid geen gebruik van enige dogmatische constructie."9

Ofschoon het natuurlijk mogelijk is dat alleen de wet de basis vormt voor de verplichtingen die de vereniging ten laste van de leden kan aangaan, vraag ik mij af of wij toch niet een basis kunnen vinden in de vertegenwoordigingsconstructie. De toelichting op art. 2:46 BW sluit zulks geenszins uit:

’c. Bij het bovenstaande merk ik op dat voor de bedongen rechten volgens het ontwerp wordt afgezien van de vertegenwoordigingsconstructie (...).".10 [cursief toegevoegd]

Wellicht mogen wij hieruit afleiden dat voor de verplichtingen die de vereniging ten laste van de leden kan aangaan de vertegenwoordigingsconstructie wél blijft gelden.11 Ik teken hierbij overigens onmiddellijk aan dat de toelichting op art. 2:46 BW niet eenduidig is en dat daarin ook een passage voorkomt waaruit kan worden afgeleid dat de wetgever de constructie ook voor de verplichtingen heeft laten varen:

’Indien een vereniging in de toekomst krachtens statutaire bepaling in naam van haar leden zal kunnen en willen optreden (...) dan kiest zij zelf voor de problemen die dit kan meebrengen; de wetgever kan dit dan niet worden verweten."12

Hoe dan ook, de verplichtingen ontstaan voor de leden, volgens de wetgever, inderdaad zonder dat zij die afzonderlijk nog aanvaarden:

’Het verschil tussen hetgeen geldt voor bedongen rechten en dat voor verplichtingen is verklaarbaar, omdat leden steeds vrij zijn om al dan niet van hun rechten gebruik te maken, maar de nakoming van een verplichting niet van hun willekeur afhankelijk kan worden gesteld (...)."13

Aangenomen wordt overigens dat uit de (vrijwillige) toetreding tot de vereniging en uit het bestaande (en voortgezet) lidmaatschap van een vereniging de binding volgt aan de verplichtingen die de vereniging aangaat.14 Juist omdat niet wordt verlangd dat de leden de verplichtingen die de vereniging aangaat nog afzonderlijk aanvaarden, bepaalt de wet wel dat de vereniging slechts verplichtingen ten laste van de leden kan aangaan voorzover dit in de statuten expliciet is bepaald.15 Daarom wordt voorts aangenomen dat dit niet in algemene termen kan geschieden, doch dat de aard van de verplichting die de vereniging ten laste van de leden kan aangaan in de statuten moet zijn omschreven.16

Ofschoon dit mijns inziens geenszins uit de wet blijkt, wordt nog een belangrijk onderscheid gemaakt tussen de rechten die de vereniging ten behoeve van de leden bedingt en de verplichtingen die zij ten laste van hen aangaat.

Indien de leden de bedongen rechten aanvaarden, worden zij (met de vereniging) partij bij de overeenkomst:

’Bij een overeenkomst die de vereniging sluit, zijn de leden geen partij; voor zover zij aanvaarden, zullen zij echter op grond van artikel 6.5.3.5a als partij gaan gelden;

c..)."17

Art. 2:46 BW bepaalt voorts dat de vereniging van de wederpartij van de vereniging nakoming van bedongen rechten jegens, en schadevergoeding aan, een lid kan vorderen (dit tenzij het lid zich daartegen verzet). Aangenomen wordt evenwel dat ook de leden zélf van de wederpartij van de vereniging nakoming van bedongen rechten — of schadevergoeding — kunnen vorderen.18

Voor de verplichtingen ligt dit anders. Verdedigd wordt namelijk dat slechts verplichtingen van de leden tegenover de vereniging ontstaan en niet tegenover de wederpartij van de vereniging:

’Een vereniging kan, persoonlijk handelend, verplichtingen voor de leden aangaan, zoals verenigingen van ondernemers en arbeiders dit kunnen doen bij c.a.o. (...).

Sinds de inwerkingtreding van het gewijzigde art. 46 met ingang van 1 januari 1992 kan de vereniging niet meer namens de leden, dus als haar vertegenwoordiger, verplichtingen aangaan. Haar persoonlijk handelen met de wederpartij kan echter wel verplichtingen van haar leden tegenover de vereniging doen ontstaan. Voor het ontstaan van deze verplichtingen is aanvaarding door de leden niet nodig."19 [cursief toegevoegd]

Het vorenstaande hangt onlosmakelijk samen met de visie dat de grondslag van de verplichtingen die de vereniging ten laste van de leden kan aangaan uitsluitend op de wet berust en niet (mede) op de vertegenwoordigingsconstructie. Als gezegd, meen ik dat de toelichting op art. 2:46 BW ook zó kan worden uitgelegd dat alleen voor de bedongen rechten de vertegenwoordigingsconstructie is losgelaten.20 Alsdan vormen de statuten de basis voor de verplichtingen die de vereniging ten laste van de leden kan aangaan en zal de wederpartij wel degelijk tegen de leden een vordering kunnen instellen (waarbij de vereniging zonodig als vertegenwoordiger van de leden optreedt).21 Zelfs als art. 2:46 BW niet op de vertegenwoordigingsconstructie berust, rest mijns inziens de vraag of ingevolge de tekst van art. 2:46 BW slechts verplichtingen van de leden tegenover de vereniging kunnen ontstaan en niet tegenover de wederpartij van de vereniging. De wet zelf kan immers grondslag zijn van de verplichtingen die tegenover de wederpartij van de vereniging ontstaan. De tekst van art. 2:46 BW heeft ook tot kamervragen geleid op dit punt:

’d. Is juist de veronderstelling dat bij een overeenkomst waarbij een vereniging een recht voor haar leden bedingt, zowel de vereniging als de leden partij zijn? En hoe is de situatie in het geval de vereniging verplichtingen voor de leden aangaat, en waarop is een eventueel verschil met de regeling ter zake van de bedongen rechten gebaseerd?" [cursief toegevoegd]

Het antwoord is juist op het punt van de verplichtingen cryptisch en laat in het midden of de leden alsdan ook partij zijn.22

Indien het in art. 2:46 BW slechts gaat om verplichtingen van de leden tegenover de vereniging, vraag ik mij af hoe art. 2:46 BW zich verhoudt tot het bepaalde in art. 2:27 lid 4 BW: "De statuten houden in: (...); c. de verplichtingen die de leden tegenover de vereniging hebben, o fde wijze waarop zodanige verplichtingen kunnen worden opgelegd,. (...)." [cursief toegevoegd]. Vgl. ook art. 2:34a BW en 2:36 lid 3 BW.

Kennelijk moet worden aangenomen dat art. 2:46 BW valt onder het bereik van art. 2:27 lid 4 BW: "Het is uitdrukkelijk de bedoeling geweest dat ook verplichtingen voor leden jegens de vereniging, die overeenkomstig art. 46 (oud) voortvloeien uit contracten door de vereniging voor de leden met derden gesloten, onder de verplichtingen van art. 27,

lid 4, sub c worden begrepen (...). Het huidige art. 46 sluit op dit uitgangspunt aan."23 Vraag is evenwel of art. 2:46 BW niet verder gaat.

Verdedigd kan worden dat art. 2:46 BW wel degelijk de leden jegens de wederpartij van de vereniging kan binden:

’De rechten en verplichtingen die de leden voor het optreden van de vereniging in overeenstemming met art. 2:46 BW hebben gekregen, (...), verbinden in principe slechts de leden aan de derde en niet aan de vereniging. Indien de vereniging daarbij belang heeft, zal zij diezelfde rechten en verplichtingen in de relatie van de leden tegenover haar zelf doen gelden, meestal door een statutaire toepasselijkverklaring."24 [cursief toegevoegd]

Overigens verdient het mijns inziens wel de voorkeur dat dit geschiedt op grond van de vertegenwoordigingsconstructie. Daarmee strookt de — alom aanvaarde voorwaarde dat de aard van de verplichtingen die de vereniging ten laste van de leden kan aangaan (specifiek) in de statuten wordt omschreven.25 Wij hebben alsdan van doen met een statutair gegeven volmacht (vgl. art. 3:60 e.v. BW).26

Bij de rechten en verplichtingen is niet in de eerste plaats aan rechten en verplichtingen uit een overeenkomst tot arbitrage gedacht.27 Veeleer zal de vraag aan de orde zijn of de vereniging, als zij ten behoeve van de leden rechten bedingt en/of ten laste van de leden verplichtingen aangaat, met betrekking tot die rechten en verplichtingen arbitrage kan overeenkomen:

’In federaties (...), waarvan de leden verenigingen zijn, wordt veel gebruik gemaakt van het ledencontract: leden van de aangesloten verenigingen worden zo gebonden aan arbitrage- en andere reglementen van de federatie, terwijl ook door middel van een ledencontract de leden van een bij een federatie aangesloten vereniging 'gedwongen' kunnen worden tot een bepaalde vorm van lidmaatschap van de federatie"28 (zie ook 8.6.2).

We hebben zojuist gezien dat de binding van de leden aan de rechten die de vereniging ten behoeve van de leden heeft bedongen, berust op het derdenbeding en dat het daarbij mogelijk is dat op de derde die het derdenbeding aanvaardt ook verplichtingen komen te rusten (zie 9.2.4.5 voor het derdenbeding in het algemeen):

’Bij een overeenkomst die de vereniging sluit, zijn de leden geen partij; voor zover zij aanvaarden, zullen zij echter op grond van artikel 6.3.3.5a [art. 6:254 BW] als partij gaan gelden; dit geldt dan ook voor eventuele verplichtingen welke bij die overeenkomst op de leden worden gelegd. Voor de verplichtingen die geen tegenhanger zijn van bedingen te hunnen behoeve geldt hetgeen daaromtrent onder c is opgemerkt." [tekst en cursief toegevoegd].29

Aldus is het mogelijk dat de vereniging, als zij ten behoeve van de leden rechten bedingt, met betrekking tot die rechten een overeenkomst tot arbitrage sluit waaruit voor de leden ook verplichtingen voortvloeien (bijvoorbeeld om — als een geschil ontstaat — de zaak aan arbiters voor te leggen of om een beroep op de overeenkomst tot arbitrage tegen zich te laten gelden). Als de leden het "recht" (beding) aanvaarden, zullen zij zich ook aan de overeenkomst tot arbitrage binden (zie ook 9.2.4.5). Op de verplichtingen die uit de overeenkomst tot arbitrage voortvloeien, is het bepaalde in art. 2:46 BW omtrent verplichtingen die de vereniging ten laste van de leden aangaat (met name de voorwaarde dat het mogen aangaan van de verplichtingen in de statuten expliciet is bepaald) dan niet van toepassing. Overigens zal men voor de overeenkomst tot arbitrage wel aan de eis van geschrift van art. 1021 Rv moeten voldoen (zie daartoe ook 9.2.4.5).

De vereniging kan — behoudens verzet van het desbetreffende lid — zelf ook de wederpartij in rechte betrekken en nakoming van bedongen rechten jegens, en schadevergoeding aan, een lid vorderen (art. 2:46, slotzin, BW).30 Met de optie van de vordering tot schadevergoeding is de regeling in art. 2:46 BW ruimer dan art. 6:256 BW dat de partij die een beding ten behoeve van een derde heeft gemaakt (slechts) het recht geeft nakoming jegens de derde te vorderen. De vereniging treedt bij de vordering tot nakoming en/of schadevergoeding "niet op namens het lid, doch uit eigen hoofde. Zij zal daarom als materiële procespartij hebben te gelden."31 Ik merk op dat een lid met de aanvaarding van het derdenbeding partij wordt bij de overeenkomst tussen de vereniging en de wederpartij. Indien in de overeenkomst tussen de vereniging en de wederpartij met betrekking tot de bedongen rechten een arbitraal beding is opgenomen, kan de wederpartij jegens de verenging een beroep doen op het arbitraal beding en zal de vereniging zelf ook jegens de wederpartij een beroep toekomen op het arbitraal beding, dit (mede) omdat zulks bij een derdenbeding (waarop de constructie van art. 2:46 BW berust) in de verhouding tussen de stipulator en de promissor ook geldt als de stipulator jegens de promissor nakoming "van het beding" vordert ex art. 6:256 BW (zie 9.2.4.5; vgl. evenwel ook 9.3.2.2 sub b voor de parallel met betrekking tot de lasthebber die een vordering in eigen naam, doch voor rekening van de lastgever int).

De vereniging mag slechts verplichtingen ten laste van de leden aangaan als dit expliciet uit de statuten blijkt. Als de vereniging op een goed moment daadwerkelijk ten laste van de leden verplichtingen aangaat, ontstaan die verplichtingen voor de leden zonder dat zij die nog afzonderlijk aanvaarden. De vereniging zal mijns inziens geen overeenkomst tot arbitrage (met betrekking tot de desbetreffende verplichtingen) mogen aangaan als niet uit de (op schrift gestelde) statuten expliciet blijkt dat zij bevoegd is dienaangaande overeenkomsten tot arbitrage aan te gaan.

Overigens moeten wij ons realiseren dat, als wij voor de verplichtingen de vertegenwoordigingsconstructie voor art. 2:46 BW tot uitgangspunt mogen nemen, doch ook wellicht als slechts art. 2:46 BW zelf de grondslag vormt, een lid slechts aan een overeenkomst tot arbitrage gebonden kan raken als de vereniging daadwerkelijk een overeenkomst tot arbitrage met de wederpartij aangaat. Eerst dan zal daadwerkelijk de verlangde wilsovereenstemming — met het oog op art. 6 lid 1 EVRM, art. 17 Grondwet en art. 1020 Rv — moeten bestaan en zal het met het oog op de voorkoming van bewijsproblemen verstandig zijn als de totstandkoming blijkt uit een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv. Met de toetreding tot de vereniging stemt het lid slechts ermee in dat de vereniging bevoegd is een overeenkomst tot arbitrage aan te gaan. Daarvoor geldt de eis van geschrift in art. 1021 Rv niet (zie daartoe 9.2.3).

Voorzover bij de toetreding van het lid tot de vereniging al een ledencontract met arbitraal beding bestaat, kan uit de toetreding van het lid tot de vereniging in het algemeen de instemming met bestaande rechten en verplichtingen worden afgeleid:

’De gebondenheid van de leden aan de aldus ontstane verplichtingen is te verklaren uit de acceptatie van de statuten en besluiten van de vereniging bij de aanvang van het lidmaatschap. Bij het toetreden worden de leden zonder uitdrukkelijke acceptatie aan eerder gesloten ledencontracten gebonden. De redelijkheid en de billijkheid kunnen de vereniging wel gebieden het bestaan van die ledencontracten aan de toetreders te vermelden. Ook de besluiten van het in de vereniging bevoegde orgaan tot het aangaan van een ledencontract bindt hen derhalve. (...).”.32

De zojuist genoemde — uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende — verplichting tot bekendmaking van de bestaande ledencontracten en de bestaande besluiten daartoe bij toetreding van leden zal juist bij ledencontracten die in arbitrage voorzien, met het oog op de verlangde instemming en het bewijs daarvan als bedoeld in art. 1021 Rv, van belang zijn (zie ook 9.2.4.2 omtrent de jurisprudentie inzake de toetreding van een derde tot een overeenkomst in het algemeen).

Aangezien het thans niet de instemming met een in de statuten zelf opgenomen arbitraal beding betreft voor de geschillen tussen de vereniging en de leden onderling (zie 8.6.2), doch om een verplichting die de vereniging ten laste van de leden is aangegaan, doemt — als ik de vertegenwoordigingsconstructie tot uitgangspunt neem — bij mij ook de gedachte aan de bekrachtiging van rechtshandelingen op (vgl. art. 3:69 lid 1 BW) 33

(c) Arbitraal beding in CAO

Voor een goed begrip van de werking van bepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst (als bedoeld in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst) zouden wij een parallel kunnen trekken met het — voor de vereniging in het algemeen — bepaalde in het zojuist genoemde art. 2:46 BW:

’De figuur dat een vereniging verplichtingen ten laste van de leden kan aangaan, is het eerst aanvaard bij de collectieve arbeidsovereenkomst en dit in de stringente vorm dat arbeidsovereenkomsten worden beheerst door een c. a. o. in dier voege dat bedingen in strijd met de c.a.o. niet geldig zijn. In de Duitse rechtswetenschap heeft men tal van constructies bedacht om dit resultaat te bereiken. Tot geheel bevredigend resultaat is men echter niet gekomen. (...). Ten slotte heeft de wetgever in 1927, zonder zich om de rechtsdogmatische constructie te bekommeren, voor de c.a.o. een oplossing gegeven in de wet op de c.a.o. (Wet van 24 dec. 1927, Stb. 115).

(...). Een vereniging kan, persoonlijk handelend, verplichtingen voor de leden aangaan, zoals verenigingen van ondernemers en arbeiders dit kunnen doen bij c.a.o."34[cursief toegevoegd]

In een collectieve arbeidsovereenkomst worden niet uitsluitend arbeidsvoorwaarden opgenomen. Volgens art. 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst wordt:

’Onder collectieve arbeidsovereenkomst (...) verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.''35 [cursief toegevoegd]

Zo is het mogelijk dat de desbetreffende verenigingen een arbitraal beding in de collectieve arbeidsovereenkomst opnemen.36 Vraag is of de werknemer en de werkgever aan het arbitraal beding zijn gebonden. Art. 9 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt dat allen die lid zijn of worden van een vereniging die de collectieve arbeidsovereenkomst is aangegaan, en daarbij zijn betrokken, aan die overeenkomst zijn gebonden. Aldus zijn de aangesloten werknemer en de aangesloten werkgever ook aan een arbitraal beding in de collectieve arbeidsovereenkomst gebonden. Uit art. 13 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst vloeit voort dat, als een aangesloten werknemer en een aangesloten werkgever geen arbitraal beding hebben opgenomen in hun individuele arbeidsovereenkomst, tussen hen het arbitraal beding in de collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zal zijn:

’Bij gebreke van bepalingen in eene arbeidsovereenkomst omtrent aangelegenheden, geregeld in eene collectieve arbeidsovereenkomst door welke zoowel de werkgever als de werknemer gebonden zijn, gelden de bepalingen der collectieve arbeidsovereenkomst.37

Ingevolge art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst is elk beding tussen de aangesloten werkgever en de aangesloten werknemer in strijd met de collectieve arbeidsovereenkomst nietig.38 In plaats daarvan gelden de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst.

Art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst wijkt in dit opzicht af van art. 2:46 BW. Bij de toepassing van art. 2:46 BW gaan individuele bedingen wel voor.39

Het is mogelijk dat de werkgever en de werknemer in de individuele arbeidsovereenkomst afwijken van het in een collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen arbitraal beding. Zo kan het zijn dat zij een forumkeuzebeding hebben opgenomen of dat zij bindend advies zijn overeengekomen in plaats van arbitrage. Als wij art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst letterlijk toepassen heeft niettemin het arbitraal beding in de collectieve arbeidsovereenkomst te gelden. Vraag is wel of de werking van art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst niet in strijd komt met de eis van art. 6 lid 1 EVRM dat de keuze voor arbitrage vrijwillig moet zijn. Ik zal daarop zo nog terugkomen.

De bepalingen in de collectieve arbeidsovereenkomst gelden dus rechtstreeks in de verhouding tussen de gebonden werkgever en de gebonden werknemer:

’(...) dat de arbeidsvoorwaardenbepalingen in de cao omtrent lonen, vakantie, overwerk, opzegtermijnen enz. automatisch, dus zonder nadere individuele afspraak, en dwingend, dus niet tegen te houden, doorwerken in de arbeidsovereenkomst tussen de gebonden werkgever en de gebonden werknemer."40

Ook een arbitraal beding werkt rechtstreeks in de verhouding tussen de gebonden werkgever en de gebonden werknemer. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest Nietvelt/Teuling dat een aangesloten werknemer en werkgever aan het in (art. 56 van) de collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen bindendadviesbeding zijn gebonden:

’dat dit voor hen die als lid bij een vereniging, welke de collectieve arbeidsovereenkomst heeft aangegaan, zijn aangesloten, medebrengt, niet alleen dat zij, (...), het geschil aan het oordeel van de bedrijfsinstantie moeten onderwerpen, doch tevens dat de rechter het door de bedrijfsinstantie in haar advies uitgesproken oordeel, of hij het daarmede eens is of niet, als voor partijen ingevolge hun overeenkomst bindend heeft te aanvaarden en dus het geschil niet mag berechten (...);”41

Voor een arbitraal beding heeft in dit opzicht niet anders te gelden dan voor een bindendadviesbeding:

’In vele cao's wordt de beslechting van geschillen betreffende de cao en de daarop steunende arbeidsovereenkomst geheel of gedeeltelijk opgedragen aan geschillencommissies en op deze wijze onttrokken aan de rechtsmacht van de burgerlijke rechter. Dergelijke geschillencommissies kunnen een uitspraak geven in de vorm van arbitrage (art. 1020 e.v. Rv) of bindend advies; in de cao-praktijk overheerst de laatste vorm.

(...).

Bedrijfsrechtspraak is in de meeste bedrijfstakken van weinig betekenis. Dit wordt mede veroorzaakt door het feit dat bedrijfsrechtspraakclausules slechts bindend zijn voor de partijen die een cao afsluiten en hun leden. (...)."42[cursief toegevoegd]

De grondslag van de binding van werkgevers en werknemers aan bepalingen in de collectieve arbeidsovereenkomst, met inbegrip van een daarin voorkomend arbitraal beding, is dogmatisch niet duidelijk. Anders dan met betrekking tot rechten die de vereniging op grond van art 2:46 BW ten behoeve van de leden bedingt, wordt niet verlangd dat de werkgever en de werknemer de bedingen in de CAO nog eens afzonderlijk aanvaarden.43 Anders dan met betrekking tot verplichtingen die de vereniging op grond van art. 2:46 BW ten laste van de leden aangaat, wordt niet verlangd dat expliciet uit de statuten van de desbetreffende vereniging(en) blijkt dat zij een overeenkomst tot arbitrage in de collectieve arbeidsovereenkomst mogen opnemen.

Art. 3 lid 2 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst verlangt wél dat uit de statuten blijkt dat de vereniging(en) bevoegd zijn collectieve arbeidsovereenkomsten aan te gaan: "Eene vereeniging van werkgevers of van werknemers is slechts bevoegd tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten, indien de statuten der vereeniging deze bevoegdheid met name noemen.".

Uit de toetreding tot de vereniging en het bestaande (voortgezet) lidmaatschap moet kennelijk worden afgeleid dat de desbetreffende werknemers en werkgevers zich ermee verenigen dat hun verenigingen ten behoeve en/of ten laste van de werknemers en de werkgevers rechten en verplichtingen aangaan. De instemming is aldus gegrond op de initiële wilsovereenstemming omtrent de toetreding van de werkgever of werknemer tot de werkgevers- of werknemersvereniging met alle rechtsgevolgen van dien, zulks met inbegrip van speciale vertegenwoordigingsbevoegdheden van de desbetreffende verenigingen.44

’Een voorbeeld van een gemengde grondslag [deels autonoom (op de instemming van betrokkenen berustend), deels heteronoom (deels niet van de instemming van betrokkenen afhankelijk)] zijn de art. 9 en 10 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (de betrokken leden van een CAO-partij zijn gebonden aan een CAO). De leden tot wie de werking van de CAO zich uitstrekt, hebben met die CAO niet noodzakelijkerwijs ingestemd. In zoverre is de gelding van de CAO voor hen heteronoom. Wel hadden zij zich door het tijdig opzeggen van hun lidmaatschap [i.e. voorafgaande aan de gelding] aan de werking van de CAO kunnen onttrekken. In zoverre is de gelding van de CAO voor hen autonoom." 45 [tekst toegevoegd]

Opmerking verdient wel dat — anders dan geldt voor de ledencontracten ex art. 2:46 BW, waaraan een lid zich voor de toekomst (ook volgend op de totstandkoming van het ledencontract) met opzegging van zijn lidmaatschap in beginsel kan onttrekken (zie 9.3.2.7 sub b) — bij collectieve arbeidsovereenkomsten een lid zich ingevolge art. 10 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten niet, ook niet voor de toekomst, met opzegging aan de eenmaal voor dit lid inwerking getreden collectieve arbeidsovereenkomst kan onttrekken en dat op dit punt het wilselement bij art. 2:46 BW iets sterker is. Art. 10 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten luidt:

’De leden eener vereeniging, die door eene collectieve arbeidsovereenkomst gebonden zijn, blijven ook na het verlies van het lidmaatschap door die overeenkomst gebonden.".46

Ten aanzien van de genoemde vertegenwoordigingsbevoegdheden als eventuele grondslag van de binding van werkgevers en werknemers aan bepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst, zij nog opgemerkt dat wij onderscheid moeten maken tussen de handelingen strekkende tot vertegenwoordiging en de handelingen betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage die vervolgens op grond van de vertegenwoordigingsbevoegdheden wordt gesloten. Voor de tot vertegenwoordiging strekkende handelingen gelden mijns inziens niet de eisen van art. 6 lid 1 EVRM. Voorts wordt voor het bewijs van de vertegenwoordigingshandelingen geen geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv verlangd (zie 9.2.3 en 9.3.2.7 sub b).

Een werkgever of werknemer die toetreedt tot een werkgeversorganisatie of een werknemersorganisatie wordt geacht zich aan een bestaande collectieve arbeidsovereenkomst te binden. Zulks vloeit voort uit art. 9 lid 1 Wet collectieve arbeidsovereenkomst:

’Een werkgever is aan een cao gebonden als hij lid is of wordt van een werkgeversorganisatie, die een cao afsluit, of zelf cao-partij is. Een werknemer is gebonden aan de cao, als hij lid is of wordt van een vakbond, die (mede) de cao heeft afgesloten. (...)"47 [cursief toegevoegd]

Mijns inziens zal men bij de toetreding van een werkgever of werknemer tot een werkgevers- of werknemersvereniging voor de binding aan de overeenkomst tot arbitrage in een bestaande collectieve arbeidsovereenkomst moeten voldoen aan de daartoe gestelde voorwaarden. Ingevolge art. 6 lid 1 EVRM zal de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig moeten zijn. Bij betwisting van de overeenkomst tot arbitrage zal een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten worden overgelegd (vgl. ook 9.2.4.2). Overigens zal dit geen onoverkomelijk probleem vormen. Een collectieve arbeidsovereenkomst kan op grond van art. 3 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst immers slechts bij authentieke of onderhandse akte worden aangegaan. Art. 4 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt:

’Eene vereeniging, welke eene collectieve arbeidsovereenkomst heeft aangegaan, draagt zorg dat ieder harer leden, die bij de overeenkomst betrokken is, zoo spoedig mogelijk den woordelijken inhoud der overeenkomst in zijn bezit heeft. Indien door de partijen eene toelichting op de collectieve arbeidsovereenkomst is opgesteld, geldt deze verplichting ook ten aanzien van de toelichting." [cursief toegevoegd]

Wij zagen dat — juist met het oog op de verlangde wilsovereenstemming bij arbitrage en het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv — de (mogelijk uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende) verplichting van de vereniging om toetreders op de hoogte te stellen van bestaande ledencontracten van belang kan zijn (zie 9.3.2.7 sub b). Ik meen dat, gelet op het bepaalde in art. 4 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten, van de werkgeversvereniging of de vakbond mag worden verlangd dat zij, met het oog op de genoemde wilsovereenstemming en het bewijsvoorschrift dienaangaande, de desbetreffende werkgever of werknemer voorafgaande aan de toetreding van de inhoud van de collectieve arbeidsovereenkomst op de hoogte stellen.

Indien wordt aangenomen dat een bepaald arbitraal beding in een collectieve arbeidsovereenkomst werking toekomt in de individuele arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, kan de werkgever of de werknemer een beroep doen op het arbitraal beding (als een beding dat deel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst) indien aan de gewone rechter geschillen uit de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst worden voorgelegd (vgl. art. 1022 lid 1 Rv).48

Voorts kan één van de contracterende verenigingen bij de collectieve arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld de vakbond) zich op het arbitraal beding in de collectieve arbeidsovereenkomst zelf beroepen als zij nakoming van de collectieve arbeidsovereenkomst of schadevergoeding vordert van een werkgeversvereniging of van een werkgever die lid is van één van de contracterende verenigingen (de werkgeversorganisatie) (art. 9 leden 1 en 2 en art. 15 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst). Is de werkgever geen lid van de werkgeversorganisatie, dan kan de werknemersorganisatie zich niet op het beding beroepen als zij de werkgever rechtstreeks aanspreekt.49

(d) Incorporatie van arbeidsvoorwaarden in CAO

Het lijkt of een verregaande mate van derdenwerking bestaat op grond van art. 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst:

’Wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald, is de werkgever, die door die overeenkomst gebonden is, verplicht, tijdens den duur dier overeenkomst hare bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten, als in de collectieve arbeidsovereenkomst bedoeld, welke hij aangaat met werknemers, die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn."

Ofschoon de tekst van de bepaling anders doet vermoeden, is het juist niet de bedoeling dat de collectieve arbeidsovereenkomst eenvoudigweg doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst en dat de niet bij een vereniging aangesloten werknemers aan de collectieve arbeidsovereenkomst rechten zouden kunnen ontlenen. Art. 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst houdt slechts in dat de bij een vereniging aangesloten werkgever verplicht is een niet aangesloten werknemer een aanbod te doen overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst. De desbetreffende werknemer kan dit aanbod al dan niet aanvaarden.50 Overigens gelden de voorwaarden van de collectieve arbeidsovereenkomst alsdan alleen voor de werkgever en de werknemer en niet ook voor de betrokken organisaties waarbij zij zijn aangesloten.51

Het vorenstaande is voor arbitrage evenwel niet relevant. De verplichting ex art. 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst geldt niet voor het arbitraal beding. Een arbitraal beding in een CAO vormt geen arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 14 Wet CAO.52 De verplichting tot het aanbod als zojuist bedoeld, geldt dus niet voor de arbitrageovereenkomst.

Het vorenstaande neemt niet weg dat de werkgever en de werknemer een arbitraal beding dat in de collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen van toepassing kunnen verklaren op de individuele arbeidsovereenkomst. Het arbitraal beding in de collectieve arbeidsovereenkomst kan ook van kracht worden als de werkgever en de werknemer alle of een aantal bedingen van een collectieve arbeidsovereenkomst (waartoe ook het arbitraal beding behoort) in de individuele arbeidsovereenkomst incorporeren.53 Het is zelfs mogelijk dat de werkgever, ofschoon tussen werkgever en werknemer niets is afgesproken of overeengekomen over de toepassing van de bepalingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst, bepalingen daaruit (ook) jegens de werknemer (daadwerkelijk) toepast en dat de werknemer die bepalingen jegens hem laat toepassen. Aangenomen wordt dat de arbeidsvoorwaarden van de collectieve arbeidsovereenkomst als gevolg daarvan stilzwijgend deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst tussen de aangesloten werkgever en de niet aangesloten werknemer.54 Vraag is of daaruit kan worden afgeleid dat alle bepalingen — en dus ook het arbitraal beding — stilzwijgend van de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer deel zijn gaan uitmaken.55

Voor het antwoord op vorenstaande vraag vormt de beslissing van de Hoge Raad in de zaak ABN AMRO/Teisman een treffend voorbeeld. ABN AMRO Bank en Teisman (de bankemployee) waren aan de collectieve arbeidsovereenkomst (met inbegrip van een arbitraal beding) gebonden op de grond dat zij zulks in de tussen hen gesloten individuele arbeidsovereenkomst zelfstandig waren overeengekomen. Teisman was namelijk niet bij een vereniging aangesloten die partij was bij de CAO voor het Bankbedrijf. De basis voor de binding aan de CAO voor het Bankbedrijf vormt de op 15 juni 1960 door (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO aan Teisman gezonden aanstellingsbrief:

’Uw dienstbetrekking wordt beheerst door de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Bankbedrijf, van welke overeenkomst wij U hierbij een exemplaar doen toekomen."

Teisman heeft de brief getekend en daarbij verklaard dat hij akkoord gaat met de inhoud daarvan.

Teisman vordert, nagenoeg 40 jaren later, in een geding tegen ABN AMRO een verklaring van recht dat art. 14a van de CAO voor het Bankbedrijf (op grond waarvan het dienstverband eindigt drie maanden volgend op het bereiken van de 60-jarige leeftijd) rechtskracht mist en dat zijn dienstverband (dus) niet is geëindigd. ABN AMRO stelt dat Teisman, nu partijen de CAO voor het Bankbedrijf in de individuele arbeidsovereenkomst expliciet van toepassing hebben verklaard, ook gebonden is aan het in artikel 16 (2) van de CAO voorkomende arbitraal beding. Bovendien heeft ABN AMRO de CAO steeds op het dienstverband met Teisman toegepast, zodat Teisman ook op die grond aan het arbitraal beding gebonden is. Teisman meent dat hij niet aan het arbitraal beding in art. 16 (2) van de CAO gehouden kan worden. De rechtbank overweegt als volgt:

’4.2. Weliswaar kan aan ABN Amro worden toegegeven dat Teisman als niet-gebonden werknemer in beginsel aan de CAO is gebonden omdat partijen dat in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst zijn overeenkomen, maar naar het oordeel van de rechtbank strekt deze binding zich gelet op de hiervoor geschetste bedoeling van de wetgever niet uit tot het in de CAO voorkomende arbitraal beding. Anders dan ABN Amro meent, is voor doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst van de in de CAO opgenomen verplichting geschillen met betrekking tot de toepassing van de CAO met uitsluiting van de gewone rechter aan het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf voor te leggen een uitdrukkelijke verklaring van de niet-gebonden werknemer nodig. Een algemene verwijzing naar de CAO als opgenomen in de aanstellingsbrief is daarvoor niet voldoende. Nu niet gesteld of gebleken is dat Teisman een uitdrukkelijke verklaring heeft gedaan, is het arbitraal beding tussen hem en ABN Amro niet van toepassing en is de burgerlijke rechter bevoegd van het geschil omtrent de uitleg van artikel 14 A van de CAO kennis te nemen. De grief van ABN Amro gaat dus niet op."56 [cursief toegevoegd]

In cassatie komt ABN AMRO met succes tegen het vonnis van de rechtbank op. De Hoge Raad overweegt:

’3.2 Het tegen deze oordelen gerichte middel slaagt.

Art. 1020 lid 5 Rv bepaalt dat onder de overeenkomst tot arbitrage mede wordt begrepen een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen. Art. 1021 bepaalt voorts, voorzover thans van belang, dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift en dat daarvoor voldoende is een geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. In het licht van deze bepalingen moet worden geoordeeld dat het arbitrale beding in de CAO is aan te merken als een geldige overeenkomst tot arbitrage, zoals bedoeld in art. 1020 lid 1, tenzij een andere wettelijke bepaling hieraan in de weg mocht staan. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is dit laatste niet het geval.

Art. 17 van de Grondwet, bepalend dat niemand tegen zijn wil kan worden afgetrokken van de rechter die de wet hem toekent, staat niet in de weg aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage.

(...).

Art. 14 Wet CAO verplicht een werkgever die door een collectieve arbeidsovereenkomst gebonden is, tijdens de duur van die overeenkomst haar bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten, als in de collectieve arbeidsovereenkomst bedoeld, welke hij aangaat met werknemers die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn, zulks tenzij bij de collectieve arbeidsovereenkomst anders is bepaald. Deze verplichting, die slechts geldt tegenover de partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst, is beperkt tot bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden, met welke beperking de wetgever — naar de Rechtbank terecht uit de ontstaansgeschiedenis heeft afgeleid — tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verplichting zich niet uitstrekt tot bepalingen omtrent arbitrage. Anders dan de Rechtbank heeft aangenomen, geeft echter ook deze bepaling geen grond om aan te nemen dat, wanneer een werkgever en een niet gebonden werknemer, als bedoeld in art. 14, overeenkomen dat een collectieve arbeidsovereenkomst waarin een arbitraal beding voorkomt, op hun arbeidsverhouding van toepassing zal zijn, het arbitrale beding, in afwijking van de algemene bepalingen van boek 4 Rv, tussen hen slechts gaat gelden indien de werknemer een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring jegens de werkgever heeft afgelegd. Te minder is er grond om deze eis te stellen, nu zij ook niet wordt gesteld in art. 9 [Wet CA0]."57 [cursief en tekst toegevoegd]

Uit de speciale referte aan art. 1020 lid 5 Rv (omtrent het arbitraal beding in de partijen bindende statuten of reglementen) kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de collectieve arbeidsovereenkomst waaraan partijen krachtens hun arbeidsovereenkomst waren gebonden ziet als een reglement als bedoeld in art. 1020 lid 5 Rv. Zulks lijkt op het eerste oog wellicht van ondergeschikt belang. Een reglement als bedoeld in art. 1020 lid 5 Rv moet immers als een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv worden aangemerkt (zie 8.6.3). Toch is dit met het oog op de toepassing van het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv niet onbelangrijk.

(i) In de eerste plaats geeft de beslissing inzicht omtrent de begripsvorming in art. 1020 lid 5 Rv (met name het begrip "reglement" daarin) en in art. 1021 Rv (met name het begrip "algemene voorwaarden" daarin).

Werknemer Teisman heeft zich kennelijk erop beroepen dat hij niet gebonden is aan het arbitraal beding in de collectieve arbeidsovereenkomst waarnaar de brief tussen partijen verwijst omdat voor de binding daaraan hoger eisen gelden dan voor de binding aan de resterende voorwaarden van de collectieve arbeidsovereenkomst. Het arbitraal beding geldt daarom niet tussen partijen. Ik meen dat wij hierin een betwisting van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage moeten lezen en dat daarom aan art. 1021 Rv moet worden getoetst.58 Wij zien ook dat de Hoge Raad art. 1021 Rv expliciet noemt, al zien wij niet precies hoe het voorschrift concreet wordt toegepast op de omstandigheden van het geval.

Art. 1021 Rv verlangt, bij betwisting van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage, de aanvaarding van een geschrift dat zelf in arbitrage voorziet of de aanvaarding van een geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien. De aanvaarding kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden (zie 8.4.5).

Het geschrift dat Teisman heeft aanvaard kan tweeërlei zijn: hetzij de aanstellingsbrief die verwijst naar de collectieve arbeidsovereenkomst, hetzij de op schrift gestelde collectieve arbeidsovereenkomst zelf (waarvan een exemplaar bij de aanstellingsbrief was bijgevoegd).

Indien wij aannemen dat de aanstellingsbrief het geschrift vormt dat Teisman heeft aanvaard, dan vormt de collectieve arbeidsovereenkomst de "algemene voorwaarden waarnaar het geschrift verwijst" als bedoeld in art. 1021 Rv. Zulks kan erop duiden dat de Hoge Raad voor de uitleg van het begrip "algemene voorwaarden" in art. 1021 Rv niet (strikt) aanhaakt bij de in art. 6:231 e.v. BW opgenomen regeling inzake algemene voorwaarden en wellicht zelfs dat hij het begrip autonoom, en ook royaal, uitlegt (zie ook 8.4.5.3 sub a). De regeling inzake algemene voorwaarden in art. 6:231 e.v. BW is immers niet van toepassing op collectieve arbeidsovereenkomsten, dit ook — of juist — als de werkgever en de niet bij een werknemersvereniging aangesloten werknemer de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst zelfstandig op de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing verklaren (art. 6:245 BW): "Daarentegen zouden de art. 6.5.2A.2 e.v. [art. 6:231 e.v.] wél van toepassing zijn indien een werkgever de c.a.o.-bepalingen opneemt in overeenkomsten die hij sluit met niet of anders georganiseerde werknemers. Aangezien dan de werkgever als „gebruiker" moet worden aangemerkt, zouden deze werknemers zich op het onredelijk bezwarende karakter van c.a.o. bepalingen mogen beroepen. Dit achten wij onjuist."59 [tekst toegevoegd]. Overigens moeten wij ons realiseren dat, ondanks de "buiten toepassing verklaring" van art. 6:231 e.v. BW, de bepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst die op een individuele arbeidsovereenkomst van toepassing zijn, niettegenstaande de aanduiding ervan, (in elk geval materieel) wél voldoen aan de definitie van algemene voorwaarden in art. 6:231 (a) BW: "een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (...).".

Gelet op het vorenstaande wil ik niet uitsluiten dat de Hoge Raad de binding aan de collectieve arbeidsovereenkomst en het daarin opgenomen arbitraal beding in de zaak ABN AMRO/Teisman met name beziet in het licht van "het arbitraal beding in een partijen bindend reglement" als bedoeld in art. 1020 lid 5 Rv en voorts dat hij voor het bewijs een geschrift tot uitgangspunt neemt dat verwijst naar dit reglement dat als "algemene voorwaarden" als bedoeld in art. 1021 Rv moet worden aangemerkt, terwijl dit wellicht iets verder af staat van hetgeen wij ons gewoonlijk bij "algemene voorwaarden" voorstellen (zie voorts 8.2.8 en 8.4.5.3-4).60

Indien wij aannemen dat de op schrift gestelde collectieve arbeidsovereenkomst zelf het geschrift vormt dat Teisman heeft aanvaard, dan zien wij dat het "partijen bindend reglement" in art. 1020 lid 5 Rv ruim wordt uitgelegd en een partijen bindend stel regels, ongeacht de aanduiding ervan, als zodanig kan worden aangemerkt. Overigens wordt dan nog steeds verlangd dat een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv bestaat (zie 8.6.3).61

(ii) Voorts is van belang dat de Hoge Raad de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage op grond van art. 1020 Rv beziet in het licht van het bewij svoorschrift in art. 1021 Rv (het bewijsvoorschrift) (zie daartoe 8.2.6-8.2.9).

Ik merk ten slotte op dat de Hoge Raad kennelijk geen reden ziet om met het oog op de bescherming van werknemers verhoogde eisen te stellen aan de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage (vgl. 10.4.2.4 en 10.4.34).62

(e) Algemeenverbindendverklaring van CAO-bepaling

Vermelding verdient tot slot dat op grond van art. 2 lid 5 (a) Wet op het algemeen verbindend verklaren en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV), van verbindendverklaring zijn uitgesloten bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die ten doel hebben de beslissing van de gewone rechter omtrent twistgedingen uit te sluiten. Niet aan de desbetreffende CAO gebonden werknemers kunnen op grond van een algemeenverbindendverklaring niet aan een arbitraal beding in een CAO gebonden raken.63 Zulks was anders flagrant in strijd gekomen met de voorwaarden voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten (art. 6 lid 1 EVRM).

Art. 2 lid 5 (a) Wet AVV heeft geen "reflexwerking" als de vraag aan de orde is of partijen aan een collectieve arbeidsovereenkomst gebonden zijn op de grond dat zij dit in de tussen hen gesloten individuele arbeidsovereenkomst zelfstandig zijn overeengekomen (zulks omdat de werknemer niet bij een vereniging was aangesloten die partij was bij de collectieve arbeidsovereenkomst) (vgl. art. 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst):

Anders de rechtbank in de zaak ABN AMRO/Teisman, dit juist mede met een beroep op art. 2 lid 5 (a) Wet AVV: "Voor doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst van de in de CAO opgenomen verplichting geschillen met betrekking tot de toepassing van de CAO (...) aan het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf voor te leggen achtte de Rechtbank in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een niet-gebonden werknemer als bedoeld in art. 14 van de Wet CAO, een uitdrukkelijke verklaring van de werknemer nodig. Niet is echter gesteld of gebleken dat Teisman een uitdrukkelijke verklaring heeft gedaan."64 [cursief toegevoegd].

De Hoge Raad overweegt daarentegen: "Art. 2 Wet AVV bepaalt in lid 5, aanhef en onder a, slechts dat van verbindendverklaring zijn uitgesloten bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, die ten doel hebben de beslissing van de rechter omtrent twistgedingen uit te sluiten. Een bepaling omtrent de eisen, te stellen aan een overeenkomst tot arbitrage tussen een werkgever en een werknemer, valt er niet in te lezen."65[cursief toegevoegd]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.