HR, 05-07-2016, nr. 14/06394

In het overzichtsarrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, vangt de Hoge Raad zijn uiteenzetting over medeplegen en medeplichtigheid aan met de overweging dat in de praktijk een belangrijke en moeilijke vraag is wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Deze constatering wordt bevestigd door de regelmaat waarin door indiening van cassatiemiddelen over deze problematiek bij de Hoge Raad wordt geklaagd. Om daarop door middel van een analyse nader in te gaan, hebben mijn ambtgenoot Spronken en ik uit het aanbod van cassatiezaken er zeven geselecteerd.1.Mijn ambtgenoot zal in vier, en ik in drie verschillende zaken afzonderlijk, maar wel simultaan, volgens een vaste opbouw een conclusie nemen, waarvan de onderhavige er een is. Dat doen wij op basis van een gelijkluidende, door ons gezamenlijk geschreven voorafgaande beschouwing, waarin eerst aan de hand van recente arresten van de Hoge Raad mogelijke onduidelijkheden omtrent medeplegen in kaart worden gebracht, uiteraard ook in samenhang met medeplichtigheid,2.en vervolgens een door ons samengesteld beslisschema wordt gepresenteerd. Met een bespreking van het middel of de middelen wordt elke conclusie afgesloten.

Op het gebied dat wordt bestreken door het strafrechtelijk leerstuk van de elkaar uitsluitende deelnemingsvormen medeplegen en medeplichtigheid, heeft de Hoge Raad in de afgelopen anderhalf jaar een aantal arresten gewezen waaruit blijkt dat ons hoogste rechtscollege een nieuwe richting is ingeslagen. Met deze jongste rechtspraak wil de Hoge Raad, ook naar eigen zeggen, een strakkere grenslijn trekken tussen medeplegen aan de ene kant en meer in het bijzonder medeplichtigheid aan de andere kant.3.Waarneembaar werd deze koerswijziging in het eerder genoemde overzichtsarrest van 2 december 2014, waarin de Hoge Raad zijn eigen rechtspraak over met name medeplegen heeft samengevat en op enige aandachtspunten zoveel mogelijk heeft verduidelijkt en aangescherpt ten einde de reikwijdte van de strafbaarstelling voor medeplegen weer terug te dringen naar haar eigen specifieke terrein. Hoewel de Hoge Raad er zelf al direct op wijst dat de vraag wanneer sprake is van medeplegen zich niet in algemene zin laat beantwoorden maar een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval vergt, heeft hij aandachtspunten geformuleerd die handvatten moeten bieden om het medeplegen meer inzichtelijk af te grenzen van de medeplichtigheid. Daarbij zijn in materieelrechtelijk opzicht accenten gelegd op de aard van de gedraging(en), de rol van de deelnemer en het tijdstip van deelneming, en in strafvorderlijke zin strengere eisen gesteld aan de motivering door de rechter. De overwegingen van de Hoge Raad in dat overzichtsarrest komen samengevat weergegeven op het volgende neer:

- Medeplegen vereist primair een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent op de samenwerking ligt en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht, een kwestie die dus een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval verlangt.

- Daarnaast moet in ieder geval voor de kwalificatie medeplegen de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht zijn. Dat geldt in vergelijkbare zin, aldus de Hoge Raad, indien het medeplegen — bijvoorbeeld in de vorm van ‘in vereniging’ — een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving, zoals bijvoorbeeld in art. 141, eerste lid, Sr het geval is. Het daar strafbaar gestelde ‘in vereniging plegen’ van geweld eist een meer op dit specifieke delict geformuleerde variatie van een bijdrage van voldoende gewicht, namelijk dat de verdachte ‘een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld’ heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest.

- Kernverwijt bij medeplichtigheid is ‘het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf’. Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht) rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering — dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging — dat medeplegen nauwkeurig te motiveren.

- In dat laatste geval zijn de aspecten die bij de beoordeling (en motivering) een rol kunnen spelen onder meer:

 de intensiteit van de samenwerking,

 de onderlinge taakverdeling,

 de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en

 het belang van de rol van de verdachte, waaronder diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

- Aan het zich niet distantiëren komt op zichzelf geen grote betekenis toe, het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.

- De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar kan ook uit verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit of in hoofdzaak vóór het strafbare feit bestaan.

- Indien de bijdrage niet geleverd is in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Zo bezien wordt er in twee situaties een extra motivering van de rechter verlangd voor het aannemen van medeplegen, namelijk in de eerste plaats als het gaat om gedragingen die naar hun aard meer in verband plegen te worden gebracht met medeplichtigheid en in de tweede plaats als de bijdrage bestaat uit gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit en de verdachte bij de uitvoering van het delict een geringe of geen rol heeft gespeeld.

Op verzoek van mijn ambtgenoot Spronken en mij heeft de Hoge Raad in een drietal arresten van 24 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:713/716/718) enkele overwegingen gewijd aan vraagpunten die in de daaraan voorafgaande conclusies met betrekking tot de spanwijdte van het medeplegen en het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid aan de orde werden gesteld, meer in het bijzonder in de context van de feitelijke handelingen, de mogelijkheid van niet-lijfelijke aanwezigheid in de uitvoeringsfase (wie doet wat en op welk tijdstip en op welke plaats) en mede toegespitst op de bijzondere delictsomschrijvingen. De overwegingen van Hoge Raad houden het volgende in:

- Indien medeplegen een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving (bijvoorbeeld door de woorden ‘in vereniging’ of ‘gepleegd door twee of meer verenigde personen’), moet het ‘in vergelijkbare zin’ gaan om een nauwe en bewuste samenwerking en een bijdrage van voldoende gewicht. Deze bijdrage zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit.

- Indien de gedragingen hoofdzakelijk na de uitvoering van het strafbare feit zijn verricht, is in uitzonderlijke gevallen medeplegen denkbaar. Maar een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal dan wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding, terwijl in de bewijsvoering in zulke uitzonderlijke gevallen ook bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen.

Met deze arresten heeft de Hoge Raad zeker gesteld dat de eisen voor alle varianten van medeplegen gelijk zijn getrokken en heeft hij de focus nog wat meer gelegd op de extra motiveringsplicht als het gaat om gedragingen die na de uitvoering van het delict hebben plaatsgevonden. Voorts wordt door de Hoge Raad bevestigd dat gedragingen die dicht in de buurt van medeplichtigheid komen onder zeer bepaalde omstandigheden onder het toepassingsbereik van medeplegen te scharen zijn, zij het dat dan wel van de feitenrechter een zorgvuldige en begrijpelijke bewijsvoering wordt gevraagd. De bijzondere motiveringsplicht voor de rechter, geldt hier in versterkte mate.

Maar hebben de hierboven aangehaalde arresten nu ook voldoende houvast gegeven voor de rechtspraktijk, die regelmatig met uiteenlopende vormen van medeplegen en medeplichtigheid wordt geconfronteerd, bieden zij kortom de verfijning waarbij de rechtspraktijk baat heeft in de veelomvattende en soms moeilijk te beoordelen casuïstiek van de dag? Met het oog op die vraagstellingen hebben mijn ambtgenoot Spronken en ik nadien gewezen arresten van de Hoge Raad over medeplegen en medeplichtigheid, en de onderliggende uitspraken van de hoven, nog eens nader geanalyseerd. Onze slotsom is dat de contouren van deze vormen van deelneming en de tussenliggende demarcatielijn zich kennelijk nog niet helemaal scherp hebben laten aftekenen. Naar onze mening komt dit niet zozeer doordat de vraag of er sprake is van medeplegen of medeplichtigheid van de waardering van de concrete omstandigheden afhangt, maar (ook) doordat het toetsingskader dat door de Hoge Raad is uiteengezet in de praktijk nog vragen oproept.

Mogelijk hebben ook enkele arresten van de Hoge Raad zelf daartoe bijgedragen. Ter illustratie zij hier alvast gewezen op de volgende twee voorbeelden.

In de ene zaak liet de Hoge Raad een veroordeling wegens medeplegen in stand ten aanzien van een verdachte die met het oog op een te plegen inbraak in een supermarkt een medeverdachte voor sluitingstijd had ingesloten in de meterkast in het magazijn, opdat die medeverdachte op een geschikt moment de alarmkabels kon doorknippen waarna de anderen naar binnen zouden gaan. Van belang is verder dat het hierbij om een vaste modus operandi ging van een criminele jeugdgroep. Kennelijk was de Hoge Raad in deze zaak van oordeel dat, ter voltooiing van de beoogde diefstal, het insluiten al als een eerste, en tevens belangrijke, feitelijke uitvoeringshandeling van de inbraak kon worden aangemerkt.4.

In de andere zaak achtte de Hoge Raad, anders dan onze ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie, ook de opeenstapeling van op zichzelf medeplichtige gedragingen onvoldoende voor een bewezenverklaring van het medeplegen van een overval op een juwelier. In deze zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte betrokken was geweest bij de voorverkenning bij de juwelier, bestuurder was van de gestolen vluchtauto en zijn medeverdachten, die de overval feitelijk hadden gepleegd, volgens een vooraf beraamd vluchtplan had opgewacht. Bleichrodt meende dat het hof op grond van deze feiten kon oordelen dat er sprake was van medeplegen omdat de verdachte niet alleen bij de voltooiing van het delict maar ook in het kader van de voorbereiding van de overval een substantiële rol had vervuld, waarbij bovendien de gang van zaken duidde op een planmatig karakter van de overval en een hechte samenwerking van de dadergroep. De Hoge Raad deelt dit oordeel niet en overweegt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er sprake is van medeplegen, waarbij de Hoge Raad in aanmerking neemt dat het hof vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid "dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto (de Audi S6) en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij een voorverkenning van de plaats delict op 15 juni 2011".5.

Beide voorbeelden illustreren dat het niet zelden nog zoeken is waar de grenslijn ligt met medeplichtigheid.

Bij onze analyse van, kort gezegd, medeplegen versus medeplichtigheid hebben mijn ambtgenoot Spronken en ik getracht zichtbaar te maken welke begrippen en criteria een rol spelen en waar de mogelijke probleempunten zitten, ten einde deze te verwerken in een voor de praktijk hanteerbaar beslisschema. Daarbij gaat onze aandacht vooral uit naar vragen als:

a. Hoe verhouden de criteria van een nauwe en bewuste samenwerking en een intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht zich tot elkaar? Waarom wordt bijvoorbeeld het laten insluiten in een supermarkt als een wezenlijke bijdrage van de ‘insluiter’ aan het delict aangemerkt en onder het bereik van medeplegen gebracht en niet aangemerkt als medeplichtigheid?

b. Wat betekent precies een gezamenlijke uitvoering en hoe verhoudt deze zich tot gedragingen voorafgaand, tijdens of na het strafbare feit? Wat is het verschil tussen gezamenlijke uitvoering en gedragingen tijdens het delict respectievelijk ‘lijfelijke aanwezigheid’? Maakt het daarbij nog uit om welk delict het gaat (denk aan inbraak, groepsgeweld, etc.)?

c. Wat houdt de extra motiveringsplicht in ten aanzien van de gedragingen voorafgaand aan onderscheidenlijk na het delict?

d. Is voor het ‘in vereniging plegen’ van bijvoorbeeld geweld als bedoeld in art. 141 Sr de ‘lijfelijke aanwezigheid’ van de pleger van dat geweld vereist?

Hieronder zal worden ingegaan op gevallen waarin wel of juist geen sprake is van (i) een gezamenlijke uitvoering van het feit dan wel (ii) van gedragingen voorafgaand, tijdens of na het feit die kunnen gelden als een voldoende gewichtige intellectuele of materiële bijdrage aan het feit. Wij laten hierbij een bespreking van de vraag waarop het opzet van de medepleger moet zijn gericht buiten beschouwing, omdat dit aspect nauwelijks in de door ons bekeken uitspraken aan de orde is. Wij delen in dat verband ook de visie van onze ambtgenoot Vellinga dat het sinds 2 december 2014 te maken preciezere onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid niet in de eerste plaats in een verschil in opzet schuilt.6.Het is ons er vooral om te doen een beter inzicht te krijgen in de toepassing van de criteria die door de Hoge Raad in zijn arrest van 2 december 2014 zijn geformuleerd.7.

(I) Gezamenlijke uitvoering

Het vereiste van de gezamenlijke uitvoering is om met de woorden van De Hullu te spreken niet zozeer een zelfstandig criterium, maar geldt als een invulling van het vereiste van bewuste en nauwe samenwerking dat centraal staat bij de vraag of er sprake is van medeplegen.8.Gezamenlijke uitvoering veronderstelt tevens naar zijn inhoud reeds een voldoende gewichtige intellectuele en/of materiële bijdrage. Volgens de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 2 december 2014 zal een dergelijke bijdrage in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit.

Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat de enkele aanwezigheid ten tijde van de verwezenlijking van het delict (in beginsel) onvoldoende is.9.Zo was bijvoorbeeld het lijfelijk en dreigend aanwezig zijn, het zich niet distantiëren en het op enige afstand blijven wachten toen het feit werd begaan tezamen niet genoeg voor de bewezenverklaring van het medeplegen van afpersing en diefstal onder bedreiging van geweld.10.Dat gold ook voor de situatie waarin een medeverdachte gedurende een tijdsbestek van een aantal uren in aanwezigheid van de verdachte een ander meermalen met kracht in het gezicht, tegen het hoofd en het bovenlichaam had geslagen en geschopt. De verdachte zelf had geen geweld gepleegd maar had ook op geen enkele wijze geprobeerd om het geweld te doen stoppen, zelfs niet toen het slachtoffer weerloos was (gemaakt) en in hulpeloze toestand kwam te verkeren. Anders dan het hof, oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van de betrokkenheid en aansprakelijkheid van de verdachte dat deze omstandigheden – het langdurig fysiek aanwezig zijn en het niet ingrijpen – onvoldoende waren om te kunnen aannemen dat hij een ‘wezenlijke’ bijdrage had geleverd aan de tenlastegelegde poging tot moord, in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen niet bleek van een voldoende intellectuele of materiële bijdrage van zijn kant.11.Deze voorbeelden sluiten aan bij de overweging van de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 2 december 2014 dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt.

Ook als in de uitvoeringsfase de rol van de verdachte uit wat meer heeft bestaan dan het aanwezig zijn en het niet ingrijpen, levert dat zeker nog niet zonder meer gezamenlijke uitvoering op, ook al heeft hij gedragingen verricht die zijn te situeren binnen het tijdsbestek waarop het strafbare feit feitelijk plaatsvindt. Dan geldt eveneens dat de bijdrage van de verdachte aan het feit al met al wezenlijk van aard moet zijn geweest. Zo was er volgens de Hoge Raad geen sprake van medeplegen in de volgende gevallen: aanwezig zijn en aanreiken van een vuurwapen aan degene die daarmee de slachtoffers doodde (HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3165); optreden als chauffeur voor de verkoper van cocaïne en aanwezig zijn bij verkoop (HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2453, overigens wel medeplegen van vervoer, zie hieronder, en HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3427); aanwezig zijn en op twee momenten hulp bieden aan personen die van dak afklimmen na brandstichting pand (HR 15 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3571).

Bevestiging voor de stelregel dat een gezamenlijke uitvoering eerst kan worden aangenomen als daarbij naast een fysieke aanwezigheid de bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is, kan ook worden gevonden in een aantal uitspraken waarin de Hoge Raad de veroordeling wegens medeplegen (waaronder het ‘in vereniging plegen’ begrepen) juist in stand liet. In die gevallen bleek uit de bewijsconstructie van het hof telkens dat de verdachte niet alleen aanwezig was bij de uitvoering van het delict maar daaraan ook op enigerlei wijze een actieve bijdrage had geleverd en/of daaruit bewust voordeel had verkregen.12.De rol van de verdachte was om die reden gelijkwaardig aan die van de anderen. Zo was bijvoorbeeld het besturen door de verdachte van een auto waarin hij samen met zijn medeverdachte reed en waarin op diverse plaatsen – waaronder aan de bestuurderszijde – verdovende middelen waren verstopt, samen met het stoppen op het adres waar de medeverdachte de heroïne zou afleveren, aldaar wachten op die medeverdachte en weer met die medeverdachte vertrekken weliswaar niet voldoende voor het medeplegen van de verkoop van die verdovende middelen maar wel voor het medeplegen van het vervoer daarvan.13.Uit de bewijsconstructie van het hof kon namelijk worden afgeleid dat de verdachte, die niet alleen de auto had bestuurd en dus feitelijk de verdovende middelen had vervoerd, ook wist dat die verdovende middelen in de auto waren verstopt.

Anderzijds behoeft in geval van aanwezigheid bij het delict de rol van de verdachte kennelijk niet altijd heel groot te zijn om diens bijdrage te kunnen aanmerken als wezenlijk of van voldoende intellectueel en/of materieel gewicht. In twee zaken waarin sprake was van diefstal met geweld en bedreiging met geweld in groepsverband liet de Hoge Raad de veroordelingen in stand, hoewel de rol van de verdachten die van meeloper leek te zijn en de bewijsvoering enigszins in het midden liet wat de eigen (actieve) bijdrage van deze verdachten aan de diefstal met geweld en de bedreiging met geweld precies was geweest. Het hof had niet méér vastgesteld dan dat de verdachten op enig moment deel waren gaan uitmaken van de groep die de diefstal had gepleegd, dat hun aanwezigheid mede daardoor een dreigend karakter had en dat beiden na de beroving spullen uit de handtassen van de aangeefsters in hun bezit hadden.14.Deze gedragingen tijdens en na het feit waren kennelijk voldoende om hun bijdrage als wezenlijk aan te merken. Mogelijk valt daaruit af te leiden dat de soort waartoe het delict hoort van belang is en dat de Hoge Raad in het geval van bedreigingen in (georganiseerd) groepsverband eerder medeplegen lijkt aan te nemen, in die zin dat de bijdrage van de verdachte aan de gezamenlijke uitvoering van het feit zelf minder prominent mag zijn dan die van de anderen wanneer zijn aanwezigheid in de groep ertoe strekt daaraan een bedreigend karakter te geven.15.

Gezamenlijke uitvoering: tussenconclusie

Een gezamenlijke uitvoering tijdens het feit levert al voldoende aanwijzingen voor een wezenlijke bijdrage en derhalve voor medeplegen op. Het is dan aan de verdachte om het tegendeel aannemelijk te maken. Niettemin blijft staan de vraag wanneer, onder welke omstandigheden, een bijdrage van voldoende gewicht is om een bewezenverklaring ter zake van medeplegen te kunnen dragen. Waar ligt de grenslijn met of het kantelpunt naar medeplichtigheid?

Gedragingen die enkel het delict bevorderen of vergemakkelijken zijn in elk geval voor medeplegen onvoldoende. Of gedragingen als zodanig kunnen worden aangemerkt, is weer een andere vraag, en bovendien een vraag die zich niet in zijn algemeenheid maar slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval laat beantwoorden. Zo noemt De Hullu in dit verband het voorbeeld van “een passief soort medeplegen door ter plekke aanwezig te zijn”: op zichzelf kan zo’n aanwezige als medepleger worden aangemerkt, indien maar vaststaat dat er sprake was van voldoende (bewuste en) nauwe samenwerking. Dat is bij enkele aanwezigheid zeker niet evident, en daarom moet er dan méér worden vastgesteld, bijvoorbeeld de betrokkenheid bij het plan, de actieve aansporing van de feitelijke uitvoerder, een rechtsplicht tot handelen die opzettelijk wordt verzaakt, de relevantie van die aanwezigheid of een combinatie van dergelijke elementen.16.

Daarbij hangt het ook van de aard van het delict af welke eisen gesteld worden aan het gewicht van de bijdrage. In dat verband noemen wij de gevallen van (bedreigingen met) geweld in groepsverband, waarbij de Hoge Raad minder snel geneigd lijkt te zijn een bewezenverklaring van medeplegen te vernietigen, ook al heeft een van de betrokkenen een minder gewichtige bijdrage aan het feit zelf geleverd. In dergelijke gevallen lijkt juist de omstandigheid dat het feit gezamenlijk en gelijktijdig wordt uitgevoerd een zodanig zwaarwegende factor te zijn dat voor medeplegen niet veel meer nodig is dan de aanwezigheid van de betrokkene ter plaatse, als die aanwezigheid dan maar bijdraagt aan een getalsmatige versterking van de groep waardoor het bedreigende karakter daarvan eveneens wordt vergroot. In geval van openlijke geweldpleging in vereniging zal lijfelijke aanwezigheid de normale gang van zaken zijn en lijkt het niet goed voorstelbaar hoe iemand daaraan anders een gewichtige bijdrage kan leveren. Denkbaar is echter dat iemand, deel uitmakend van een vaste groep voetbalhooligans of van een motorbende, niet fysiek aanwezig is en op afstand de rol van regisseur vervult door het telefonisch geven van aanwijzingen. Die mogelijkheid wordt hierna onder 4.14 besproken, terwijl hier voorts ook al wordt gewezen op de straks te bespreken uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 2015.17.

(ii) gedragingen voorafgaand, tijdens of na het feit die kunnen gelden als een voldoende gewichtige intellectuele of materiële bijdrage aan het feit.

De overweging in het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2014, dat de bijdrage van de medepleger in de regel zal worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering ervan lijkt een gelijktijdigheidsverband tot uitdrukking te brengen. Maar de bijdrage kan ook bestaan in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit, zo vervolgt de Hoge Raad. Dit laatste roept vragen op omdat daarmee blijkbaar gedoeld wordt op gedragingen die niet onder de gezamenlijke uitvoering van het feit te brengen zijn. Waar moeten we dan aan denken, met name als dit handelingen kunnen zijn die ‘tijdens’ het strafbare feit worden verricht? Dat roept op zijn beurt de vraag op wat de Hoge Raad in dit verband bedoelt met een ‘gezamenlijke uitvoering van het feit’. Gaat het dan om de fysieke uitvoering die lijfelijke aanwezigheid veronderstelt?

Deze vraag speelt in het hiervoor reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 7 april 201518.waarin de verdachte was veroordeeld voor het medeplegen van een inbraak in een supermarkt. De verdachte had zelf geen bijdrage geleverd tijdens de feitelijke inbraak, maar had, als gezegd, vooraf een medeverdachte ongezien ingesloten in een meterkast in het magazijn van de supermarkt (zodat deze na sluitingstijd de alarmkabels kon doorknippen). Het hof had die gedraging gelet op de modus operandi als een ‘uitvoeringshandeling van de inbraak’ aangemerkt zodat er (volgens het hof) sprake was van een voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking. Dat oordeel achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk mede gelet op de door het hof vastgestelde bijzondere wijze waarop de inbraak was uitgevoerd. Deze uitspraak van de Hoge Raad is in het licht van het overzichtsarrest van 2 december 2014 niet vanzelfsprekend. Het betreft hier immers een handeling die vooraf ging aan het materiële feit zelf – de diefstal met braak – , en dus lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat bij de zojuist genoemde uitvoeringshandeling niet alleen dient te worden gedacht aan een gedraging tijdens het feit, maar ook aan een gedraging die te positioneren is in een fase die daar (direct) aan voorafgaat. Deze gedraging is dan van zoveel gewicht, en mogelijk zelfs wezenlijk, voor het welslagen van de diefstal met braak, dat het insluiten van de medeverdachte in dit geval kan worden aangemerkt als een eerste, belangrijke, aanzet tot de uitvoering van het feit. Dat brengt mee dat ‘de gezamenlijke uitvoering’ uit verschillende fasen kan bestaan en meer bestrijkt dan alleen gedragingen die feitelijk tijdens de verwezenlijking van het feit plaatsvinden. Ook al lijkt hier van gelijktijdigheid geen sprake te zijn, door de gezamenlijke uitvoering te laten aanvangen bij de insluiting in de meterkast wordt er toch een zekere – weliswaar uitgerekte – gelijktijdigheid geconstrueerd.19.Opmerking verdient in dit verband dat een dergelijke uitleg zich onzes inziens verdraagt met het leerstuk van een begin van uitvoering van het misdrijf in het kader van de poging.20.

Een voorbeeld van eenzelfde soort constructie, maar waarbij de gezamenlijke uitvoering zich uitstrekt tot handelingen die verricht zijn ná het plegen van het grondfeit, kan worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2015 waarbij het medeplegen van diefstal gevolgd door bedreiging van geweld was bewezenverklaard. Het hof had vastgesteld dat de verdachte zich (aanvankelijk) niet bewust was van de diefstal van een portemonnee door zijn medeverdachte, maar wel moet hebben gezien dat zijn medeverdachte daarna geld uit de ontvreemde portemonnee haalde. Toen had hij volgens het hof moeten beseffen dat zijn medeverdachte die portemonnee gestolen had. De verdachte had vervolgens door bedreigende gedragingen de vlucht van zijn medeverdachte en hemzelf en het veiligstellen van het weggenomen geld uit die portemonnee mogelijk gemaakt. Daaruit leidde het hof af dat de verdachte het oogmerk had gehad op verwezenlijking van de diefstal en daarvoor als medepleger verantwoordelijk kon worden gehouden. De Hoge Raad las daarin het kennelijke oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte in zodanig nauw verband stonden met de diefstal en van zodanig belang waren, dat van nauwe en bewuste samenwerking van de verdachte met zijn mededader gesproken kon worden. Dat gaf volgens de Hoge Raad geen blijkt van een onjuiste rechtsopvatting, ook al had het hof (ook) overwogen dat niet was gebleken van een vooraf gemaakte afspraak tussen de verdachte en zijn medeverdachte om de portemonnee te stelen.21.Van belang is te onderkennen dat het in dit voorbeeld gaat om een gekwalificeerd delict, namelijk diefstal ‘gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen’. In de visie van het hof is het niet de diefstal zelf, die is ‘medegepleegd’, maar de diefstal gevolgd door bedreiging met geweld, waarbij de verdachte de (latere) bedreiging heeft uitgevoerd en dus een uitvoeringshandeling heeft verricht. Het medeplegen bestaat dan uit een gezamenlijke uitvoering van de diefstal met geweld.22.

Op de keper beschouwd zijn in deze voorbeelden de handelingen van de verdachten, die ogenschijnlijk zijn verricht voorafgaand respectievelijk na afloop van het strafbare feit, aangemerkt als uitvoeringshandelingen van dat strafbare feit en is er op grond daarvan sprake van een gezamenlijke uitvoering. Daardoor vallen zij in feite buiten de categorie waarbij het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit hebben plaatsgevonden. Deze voorbeelden maken wel inzichtelijk wat onder het bereik van een gezamenlijke uitvoering kan worden gebracht, maar daarmee is de vraag nog niet beantwoord op welke situaties de Hoge Raad het oog heeft bij de varianten waarbij de geleverde bijdrage wordt gevormd door gedragingen ‘voor, tijdens, of na’ het strafbare feit en die niet binnen een gezamenlijke uitvoering vallen. Wat bedoelt de Hoge Raad, met name als het gaat om de variant ‘tijdens’ daar precies mee, vergeleken met de daaraan voorafgaande zin over de gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit? Wij menen dat deze categorie van kortgezegd handelingen ‘voor, tijdens, of na’ het strafbare feit alleen zinvol kan worden ingevuld, als onder de uitvoering van het strafbare feit de fysieke uitvoering wordt verstaan die zich over een min of meer af te bakenen periode afspeelt. Met dit uitgangspunt in ons achterhoofd hebben we een aantal gevallen geanalyseerd waarbij er geen bijdrage tijdens de uitvoering van het (grond)delict is geleverd en er wel sprake is van medeplegen.

Het is al lang staande jurisprudentie dat lijfelijke aanwezigheid of het ontbreken van een uitvoeringshandeling aan het aannemen van medeplegen niet in de weg hoeft te staan.23.Het gaat dan om situaties waarbij de verdachte weliswaar niet deelneemt aan de daadwerkelijke uitvoering van het delict, maar wel een sturende of leidende rol heeft in de voorbereiding en de uitvoering ervan, daartoe het initiatief neemt of kennelijk het ‘brein’ is achter de feiten. Recente voorbeelden daarvan kunnen worden gevonden in een aantal zaken die de Hoge Raad met toepassing van art. 81, eerste lid, RO afdeed.24.Een illustratieve casus, waarbij het niet alleen ging om het nemen van het initiatief en het bedenken van het plan, maar ook om handelingen die tijdens de uitvoering van het strafbare feit door de andere medepleger werden verricht, is een zaak waarbij de Wet op de Luchtvaart werd overtreden door met een modelvliegtuigje boven de Ridderzaal en het Binnenhof te vliegen. De verdachte had het modelvliegtuig niet zelf bestuurd maar had de piloot (zijn medepleger) telefonisch aanwijzingen gegeven vanaf de grond over de richting waarin het vliegtuigje moest vliegen en ook bijvoorbeeld opdracht gegeven nog “een paar opvallende manoeuvres te maken met ronkende geluiden”. Hieruit kon het hof opmaken dat tussen de verdachte en de piloot sprake was van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.25.Dit is bovendien ook een voorbeeld van de hierboven genoemde variant van een geleverde bijdrage tijdens de uitvoering van het delict zonder dat er sprake is van een (fysieke) gezamenlijke uitvoering ervan.

Een ander geval waarin de verdachte geen (fysieke) bijdrage had geleverd aan de uitvoering van het delict zelf, te weten het openlijk in vereniging plegen van geweld door meerdere malen met vuurwapens te schieten op een woning, kan gevonden worden in HR 13 oktober 2015.26.Het hof had er in zijn bewijsmotivering op gewezen dat de verdachte het adres van de woning had gegeven, met vijf anderen naar de woning was gereden, daar tweemaal op de voordeur had geklopt en de naam van de bewoner had geroepen en dat de verdachte de groep getalsmatig had versterkt. Aan het schieten zelf had hij niet deelgenomen. Voor het primair tenlastegelegde medeplegen van poging tot doodslag achtte het hof dit niet voldoende, maar wel voor het subsidiair tenlastegelegde medeplegen van de openlijke geweldpleging. A-G Harteveld meende in zijn conclusie dat die gedragingen ieder afzonderlijk eerder met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht en nu deze kennelijk niet voldoende waren voor het aannemen van de poging tot doodslag, dit bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat het hof van oordeel was dat de verdachte geen significante of wezenlijke bijdrage had geleverd aan de openlijke geweldpleging die uit datzelfde schieten bestond. Op grond van welke factoren de Hoge Raad tot zijn van de A-G afwijkend oordeel kwam, blijkt uit dit arrest niet. Net als wij hiervoor onder 4.9 hebben opgemerkt is ook hier wellicht het afwijkende oordeel van de Hoge Raad te verklaren uit het soort delict, in dit geval geweldpleging in (georganiseerd) groepsverband. Dan lijkt sneller medeplegen te worden aangenomen, mogelijk omdat, zoals wij hiervoor opmerkten, in dergelijke situaties de bijdrage van de verdachte aan de gezamenlijke uitvoering van het feit zelf minder prominent mag zijn dan die van de anderen, wanneer zijn aanwezigheid in de groep ertoe strekt daaraan een bedreigend karakter te geven. Wellicht geldt het voorgaande eveneens als het gaat om gedragingen die voorafgaan aan de feitelijke uitvoering van de openlijke geweldpleging, en slaat ook in die situaties de balans eerder door in de richting van medeplegen. Dit zou tevens het verschil verklaren met het door ons hiervoor genoemde arrest van HR 16 december 2014 ECLI:NL:HR:2014:3637 betreffende een inbraak bij een juwelier. De Hoge Raad achtte daarin de veroordeling wegens medeplegen door het hof op grond van de overwegingen “dat de verdachte niet alleen de bestuurder is geweest van de beoogde vluchtauto en ter plaatse de medeverdachten heeft opgewacht, maar ook betrokken is geweest bij de voorverkenning van de plaats delict” onvoldoende gemotiveerd.

Bij hennepteelt lijkt medeplegen minder snel te worden aangenomen. De Hoge Raad heeft recentelijk een aantal veroordelingen wegens medeplegen van de teelt zelf of van het aanwezig hebben van hennep vernietigd. Daarbij was telkens sprake van een situatie waarin de verdachte onmiskenbaar op de hoogte was van de betrokken hennepplantage maar niet méér had gedaan dan het ter beschikking stellen van een woning (en de daarin aanwezige voorzieningen), dan wel het regelen van mensen voor het aanleggen van de hennepplantage en/of het faciliteren van de financiering van die plantage. Omdat daaruit niet bleek dat de verdachte iets te maken had gehad met de teelt zelf en/of de opbrengsten daarvan, hielden deze veroordelingen in cassatie geen stand.27.In een aantal van deze zaken overwoog de Hoge Raad expliciet dat de verrichte gedragingen in verband plegen te worden gebracht met medeplichtigheid, nu het er telkens op neerkwam dat de verdachte het delict had bevorderd, vergemakkelijkt of mogelijk gemaakt maar aan het delict zelf niet of nauwelijks een bijdrage van enig gewicht had geleverd. Als de bewijsmiddelen weinig inhouden omtrent de rol of bijdrage van de verdachte en het hof daaraan geen bewijsoverweging heeft gewijd, zal een bewezenverklaring ter zake van medeplegen de toets in cassatie niet doorstaan (en al snel worden afgedaan als onbegrijpelijk), omdat in het ongewisse blijft op welke redengevende feiten en omstandigheden de vereiste bewuste en nauwe samenwerking gebaseerd is.28.Om dan tot een bewezenverklaring te kunnen komen, is meer nodig, zoals bijvoorbeeld blijkt uit HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696: het hof had vastgesteld dat de verdachte en een medeverdachte zich bij het bedrijfspand bevonden waar later hennepplanten werden aangetroffen, zij over een sleutel van dat pand beschikten, zij daar al eerder waren geweest en één van hen spontaan aan de ter plaatse gekomen politie mededeelde dat in dat pand hennep werd geteeld. Hier liet de Hoge Raad de bewezenverklaring van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van die hennepplanten in stand.29.

Maar in een van de zaken die betrekking hadden op de spraakmakende Rioolputmoord, vernietigde de Hoge Raad de veroordeling van een van de verdachten wegens medeplegen omdat het hof in de kern enkel had vastgesteld dat de verdachte het slachtoffer had misleid over het doel van een gesprek waartoe het slachtoffer naar een bepaalde plaats was gelokt en hem niet had gewaarschuwd, waardoor het voor de medeverdachte mogelijk was om het slachtoffer neer te schieten.30.A-G Harteveld meende in deze zaak dat het hof de veroordeling wegens medeplegen voldoende had gemotiveerd, nu het hof ook had vastgesteld dat de verdachte van de hoed en de rand wist, na afloop had geholpen met het wissen van de sporen en het wegvoeren van het lijk en zich niet had gedistantieerd. In dit geval achtte de Hoge Raad deze handelingen na het strafbare feit kennelijk niet voldoende zwaarwegend om aan te nemen dat er sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking.

Wij zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad na het overzichtsarrest van 2 december 2014 geen zaken tegengekomen waarin een veroordeling wegens medeplegen uitsluitend was gebaseerd op gedragingen verricht ná het strafbare feit en deze veroordeling vervolgens in cassatie stand hield. In de zaak waarbij het ging om de vraag of de verdachte de diefstal van een navigatiesysteem uit een auto had medegepleegd, kon volgens de Hoge Raad uit de bewijsmiddelen slechts volgen dat de verdachte de auto had bestuurd waarmee de daders waren gevlucht nadat het feit was gepleegd en dat achtte hij onvoldoende, in aanmerking nemend dat verdere overwegingen over een nauwe en bewuste samenwerking in het arrest van het hof ontbraken.31.Ook een andere zaak betrof ‘het behulpzaam zijn’ bij de vlucht. De verdachte had twee medeverdachten als passagiers in zijn auto naar de plaats delict gebracht, was met draaiende motor in de auto blijven wachten, had de bestuurder van een andere auto (die vóór hem wilde parkeren) gemaand weg te gaan, en had door de beide achterportieren van de auto open te houden een vrije vluchtweg willen creëren voor de medeverdachten. Het hof meende uit dit samenstel van gedragingen een nauwe en bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering ‘voorafgaand aan’ en ‘na afloop van’ de beroving te kunnen afleiden. De Hoge Raad zag dit anders: “Nu deze door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden bestaan uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht en het Hof uit die omstandigheden heeft afgeleid dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering ‘voorafgaand aan’ en ‘na afloop van’ de beroving, is 's Hofs oordeel dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van de beroving, ontoereikend gemotiveerd.”32.

In zijn noot onder de arresten van de Hoge Raad van 24 maart 201533.stelt Nan dat uit het standaardarrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 volgt dat degene die uitsluitend handelingen verricht nádat het feit is begaan niet als medepleger kan worden aangemerkt. Mijn ambtgenoot Spronken heeft in haar conclusie voorafgaand aan HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718 het standpunt ingenomen dat handelingen die zijn begaan na het strafbare feit op zichzelf niet genoeg kunnen zijn om van medeplegen te kunnen spreken, maar hoogstens in bewijsrechtelijke zin een indicatie kunnen opleveren voor de beantwoording van de vraag of de verdachte een wezenlijke bijdrage heeft geleverd voorafgaand of tijdens het uitvoeren van het strafbare feit.34.Dat is een uitgangspunt waar wij nog steeds achter staan.

Uit de voorgaande analyse blijkt onzes inziens dat de criteria die de Hoge Raad in zijn arrest van 2 december 2014 heeft geformuleerd om de bewijsbeslissing in geval van medeplegen van een preciezer beslissingskader te voorzien en beter te markeren ten opzichte van medeplichtigheid, niet steeds eenvoudig zijn toe te passen en soms leiden tot uitkomsten die aan de hand van die criteria niet goed verklaarbaar zijn. In concrete zaken blijkt de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid nog altijd moeilijk en is de afloop van een cassatieberoep dat daarop is gericht niet goed te voorspellen. Nu is enige onvoorspelbaarheid tot op zekere hoogte onlosmakelijk verbonden met rechtspraak – en dat er ruimte blijft voor debat is maar goed ook – maar de regelmaat waarmee medepleegvraagstukken aan de Hoge Raad worden voorgelegd verraadt ook onzekerheid over de (invulling van de) toetsingsmaatstaven. Het gaat daarbij niet alleen om een nauwkeurige waardering van de concrete omstandigheden van het geval, maar ook over de interpretatie van die maatstaven zelf. Vandaar dat wij hebben getracht om in de rechtspraak na 2 december 2014 lijnen te ontdekken die in de praktijk ondersteuning kunnen bieden bij de toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria.

Wij geven onze bevindingen hieronder weer in de vorm van een min of meer chronologisch beslisschema voor de beoordeling van zaken waarbij medeplegen ten laste is gelegd.

a) Het kerncriterium van medeplegen is de bewuste en nauwe samenwerking waarbij de bijdrage van de verdachte intellectueel en/of materieel van voldoende gewicht moet zijn. Voor de beoordeling of daarvan sprake is komt het aan op de precieze bewijsvoering: welke handelingen of gedragingen kunnen uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid c.q. daardoor worden gestaafd? In sommige gevallen vergt dat een expliciete motivering in die zin dat niet met een verwijzing naar de gebezigde bewijsmiddelen kan worden volstaan.

b) Het medeplegen kan bestaan uit twee modaliteiten (die zich ook in combinatie met elkaar kunnen voordoen):

(I) een gezamenlijke uitvoering van het strafbare feit, welke zich over meer fasen kan uitstrekken en waaronder wij de fysieke uitvoering verstaan waarbij de verdachte aanwezig is geweest en daarbij in enige fase uitvoeringshandelingen heeft verricht dan wel

(II) gedragingen die ‘voor, tijdens, of na’ het strafbare feit hebben plaatsgevonden.

c) In beide modaliteiten moet het gaan om intellectuele en/of materiële bijdragen van voldoende gewicht.

d) Daarvan is geen sprake als uit de bewijsmiddelen enkel blijkt :

(I) dat de verdachte aanwezig is geweest ten tijde van de verwezenlijking van het delict en geen enkele uitvoeringshandeling heeft verricht;

(II) en zich daar niet van heeft gedistantieerd.

e) Een uitzondering hierop lijkt mogelijk bij delicten die bestaan uit (bedreigingen) met geweld in groepsverband. Dan kan de aanwezigheid binnen de groep bijdragen aan het bedreigende karakter van het geweld en zodanig zwaarwegend zijn dat op grond daarvan medeplegen kan worden aangenomen. Ook een dergelijke kwalificatie vergt naar ons inzicht een extra motivering.

f) Voor beide onder b) genoemde modaliteiten, of een combinatie daarvan, geldt eveneens dat bij gedragingen die het delict bevorderen of gemakkelijk maken en die normaliter als medeplichtigheid worden aangemerkt, dit het aannemen van medeplegen in beginsel in de weg staat. Indien dergelijke gedragingen toch als medeplegen worden gekwalificeerd, vergt dat een extra motivering waarin wordt onderbouwd dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking en dat de bijdrage van de verdachte, ook al valt deze (op het eerste gezicht) binnen de categorie medeplichtigheid, van wezenlijke betekenis en dus van voldoende gewicht is geweest.

g) De tweede onder b) genoemde modaliteit, die gedragingen ‘voor, tijdens, of na’ het strafbare feit behelst, heeft in onze visie betrekking op situaties waarbij de verdachte niet lijfelijk aanwezig is geweest bij de feitelijke uitvoering van het delict of daaraan niet fysiek heeft deelgenomen. Ook hier moet het gaan om bijdragen die van wezenlijk intellectueel en/of materieel belang zijn bij de verwezenlijking van het delict zoals:

(I) het vervullen van een sturende en leidende rol, al dan niet achter de schermen of op afstand;

(II) het initiatief nemen en de uitdenker zijn van het strafbare feit;

(III) anderszins handelingen die in combinatie met elkaar van zodanig gewicht zijn dat er sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking.

Ook in deze situaties dient uit een extra motivering te blijken waarom het gerechtvaardigd is medeplegerschap aan te nemen.

h) Hoe medeplegerschap zou moeten worden geconstrueerd enkel en alleen op grond van gedragingen ná de uitvoering van het strafbare feit – waaronder wij mede verstaan het vervullen van een van de delictsbestanddelen bij een gekwalificeerd misdrijf – zien wij niet. In dergelijke gevallen lijkt slechts een kwalificatie als medeplichtigheid mogelijk.

Tot slot willen wij opmerken dat het uiteraard uiteindelijk aankomt op de concrete bewijsvoering in de zaak zelf en een inzichtelijke motivering waarom medeplegen wordt bewezenverklaard. Wij hebben in het voorafgaande een aantal zaken besproken waarbij het voor ons onduidelijk blijft waarom de Hoge Raad al dan niet een veroordeling wegens medeplegen in stand heeft gelaten. Daarbij denken wij met name aan de zaak van de overval op de juwelier35., de Rioolputmoord36.en het medeplegen van de openlijke geweldpleging waarbij op de deur was geschoten.37.Het zijn deze zaken die in de praktijk twijfel kunnen veroorzaken over de hantering van de criteria voor het aannemen van medeplegen en waarbij ook wij niet hebben kunnen achterhalen wat precies de overwegingen van de Hoge Raad zijn geweest om in het ene geval wel en in het andere geval niet tot een vernietiging van het arrest te besluiten. Het zou helpen als de Hoge Raad in dergelijke grensgevallen meer inzicht in zijn redenering zou geven dan thans het geval is. In zijn studiepocket strafrecht Cassatie in strafzaken (achtste druk 2015, p. 131) schrijft Van Dorst: “In latere jaren is de Hoge Raad in toenemende mate afgeweken van de gewoonte om zeer summier te motiveren, meer bepaald bij kwesties van enige juridische importantie.” Wellicht kan de Hoge Raad daar nog een schepje bovenop doen door met betrekking tot medeplegen en medeplichtigheid in grensgevallen zijn beslissing van een wat uitvoerigere motivering te voorzien. Een aantal door ons geselecteerde zaken leent zich daarvoor.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaarde (mate van) betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde feit geen steun vindt in de bewijsmiddelen en daardoor onvoldoende is gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat:

“verdachte op 31 mei 2013 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijfspand M-Real (perceel [a-straat 1] ) heeft weggenomen 12 laptops (merk Dell en Lenovo), toebehorende aan M-Real waarbij verdachte en zijn mededaders de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van verbreking van kastdeuren in voornoemd bedrijfspand.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met nummer 2013130632-1 van 31 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pag. 1.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als aangifte van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:

Ik ben namens M-Real , gevestigd aan de [a-straat 1] te Amsterdam, gerechtigd tot het doen van aangifte.

Ik werd op 31 mei 2013 rond 21:00 uur gebeld door een beveiligingsbedrijf dat er ingebroken was bij het kantoor waar ik werkzaam ben. Toen ik ter plaatse kwam, werd ik aangesproken door een politiemedewerker. Hij vroeg mij of ik samen met de beveiliging wilde gaan kijken of er dingen gestolen waren.

Ik ben samen met de beveiliging door het pand heen gelopen. Ik zag dat ze een kamer in gegaan waren en daar drie kasten hadden opengebroken. In deze kasten lagen diverse laptops. De kasten waren afgesloten door middel van een slot. Ik zag dat deze sloten waren verbroken. Ik zag dat de laptops die normaal in de kasten lagen verdwenen waren.

Ik heb een lijst uitgeprint van de laptops die ontvreemd zijn.

2. Een geschrift, zijnde een lijst met laptops, als bijlage bij voormeld proces-verbaal, doorgenummerde pag. 4

Dit geschrift bevat een lijst met 1 Dell en 11 Lenovo laptops.

3. Een proces-verbaal met nummer2013130632-2 van 1 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , doorgenummerde pag. 5.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 31 mei 2013 waren wij, verbalisanten, in uniform gekleed en als zodanig herkenbaar als politieambtenaar. Wij verplaatsten ons in een herkenbaar politievoertuig. Om 19:50 uur hoorden wij via het hoofdbureau dat er zojuist was ingebroken op de Van Boshuizenstraat te Amsterdam. De mogelijke daders zouden drie à vier negroïde personen zijn die in een zwarte Audi A3 3-deurs waren weggereden in de richting van de Beneluxbaan en dan linksaf waren geslagen in de richting van Amstelveen.Wij hebben op dat moment meteen positie ingenomen op de Bovenkerkerweg kruising Beneluxbaan te Amstelveen. Na ongeveer een minuut zagen wij een zwarte Audi A3 3-deurs met vier negroïde personen rijden. Wij zagen dat het voertuig uit de richting Amsterdam kwam en linksaf sloeg de Bovenkerkerweg op richting Uithoorn. Wij zagen dat het kenteken van het voertuig was [AA-00-BB] . Wij zijn achter het voertuig aan gegaan. Wij zijn achter het voertuig aangereden het doodlopende gedeelte van de N201 in. Wij zagen dat het voertuig het braakliggend terrein op reed. Wij zagen vervolgens dat de bestuurder het portier tijdens het rijden opendeed en uit het voertuig sprong. Wij zagen vervolgens dat er nog drie personen uit het voertuig sprongen.

4. Een proces-verbaal met nummer 2013130632-14 van 1 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , doorgenummerde blz. 8.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 31 mei 2013 omstreeks 19:50 uur bevond ik mij als brigadier van dienst in het politiebureau Aalsmeer te Aalsmeer. Aldaar hoorde ik via de mobilofoon dat er een surveillance eenheid werd gevraagd in de buurt van de Van Bossestraat te Amsterdam, in verband met een mogelijke inbraak bedrijf heterdaad.

Wij, verbalisanten stelden ons op de kruising Legmeerdijk met de N201. Wij zagen dat er een zwarte Audi A3 voorzien van kenteken [AA-00-BB] met een hoge snelheid kwam aanrijden met daarachter diverse herkenbare surveillancevoertuigen met zwaailichten en sirenes. Ik zag dat er drie jongens uit het voertuig kwamen en er al hollend vandoor gingen. Ik, verbalisant besloot om achter een gezette jongen de achtervolging te vervolgen. Plotseling stopte er op de Fokkerweg een voertuig van een beveiligingsdienst waaruit een jongeman stapte en uit zijn voertuig een diensthond pakte. Deze beveiliger riep naar de verdachte dat hij moest blijven staan, hetgeen de verdachte deed. Hierop is de verdachte door mij aangehouden. De verdachte was genaamd: [verdachte] .

5. Een proces-verbaal met nummer 2013130632-33 van 1 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] , doorgenummerde pag. 17.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 1 juni 2013 bevond ik, verbalisant, mij in het bureau Amstelveen-Noord. Naar aanleiding van een inbraak in bedrijf heb ik verbalisant het voertuig, personenauto Audi A3, kleur zwart, kenteken [AA-00-BB] doorzocht.

In de kofferbak trof ik twaalf (12) laptops aan. Elf (11) laptops van het merk Lenovo en een (1) van het merk Dell.”

Voorts heeft het hof in het bestreden arrest overwogen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“Bespreking van een verweer

De verdachte heeft ter terechtzitting het verweer gevoerd dat hij ten onrechte is veroordeeld, nu hij niets afwist van de inbraak die gepleegd moet zijn voordat hij in de auto is gestapt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 31 mei 2013 op weg was naar Uithoorn om daar een autoreparatie te verrichten voor een zekere [betrokkene 2] . Hij was met buslijn 15 richting Amstelveen gegaan en was op advies van derden uitgestapt ter hoogte van de VU. Aldaar was hij gaan lopen langs - zo begrijpt het hof - de Beneluxbaan en is op de tram/metrohalte op de kruising bij de Van Boshuizenstraat gaan staan wachten op verder openbaar vervoer. Aldaar hoorde hij getoeter en zag hij bij het tegenoverliggende verkeerslicht voor links afslaand verkeer in de Van Boshuizenstraat een zwarte Audi staan met achter het stuur de hem bekende “Big” (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 1] ). De verdachte is vervolgens de weg overgestoken en heeft [medeverdachte 1] gevraagd of deze hem een lift kon geven naar Uithoorn. Daarop is de hem ook bekende [betrokkene 3] , die op de passagiersstoel zat, uitgestapt en achterin gaan zitten en is de verdachte op die passagiersstoel gaan zitten. Vervolgens is de auto weggereden. Enige tijd daarna bemerkte de verdachte dat de auto werd achtervolgd door de politie. Toen de auto klem was gereden, is de verdachte uit paniek met de anderen uit de auto gesprongen en in/over een sloot het weiland ingevlucht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de stukken in het dossier blijkt het volgende. Op 31 mei 2013 komt om 19:47 uur bij de meldkamer van de politie Amsterdam de melding binnen van een inbraak in de Van Boshuizenstraat te Amsterdam. De daders zouden, volgens de melder, zijnde tevens ooggetuige, drie à vier negroïde mannen zijn die in een zwarte Audi A3 3-deurs zijn weggereden in de richting van de Beneluxbaan. Deze ooggetuige verklaart op de Van Boshuizenstraat achter deze Audi te hebben gereden en dat deze auto linksaf sloeg (het hof begrijpt: de Beneluxbaan op) richting Amstelveen. Daarna is hij de auto uit het oog verloren en heeft hij de politie gebeld. Omstreeks 19.51 uur zien verbalisanten die positie hadden ingenomen op de kruising van de Beneluxbaan en de Bovenkerkerweg (naar algemeen bekend een afstand van ongeveer 6 km), een zwarte Audi A3 3-deurs met vier negroïde mannen rijden. Dit blijkt de bij de inbraak betrokken auto te zijn.

Het hof stelt vast dat de melder van de inbraak spreekt over 3-4 negroïde mannen. In de auto zijn naast de verdachte en [medeverdachte 1] de medeverdachten [medeverdachte 2] en [betrokkene 3] aangetroffen. De melder heeft de auto gevolgd en geobserveerd tot en met het moment dat de auto bij het kruispunt Beneluxbaan- Van Boshuizenstraat linksaf sloeg en richting Amstelveen reed. De getuige wiens aandacht was gespitst op deze Audi, heeft in die tijdsspanne niet gezien dat een persoon naar de Audi is toegelopen, dat de passagier naast de chauffeur in de Audi is uitgestapt en achterin is gaan zitten en dat een van de tramhalte komende persoon over de kruising lopende is ingestapt. De lezing van de verdachte vindt ook overigens geen enkele steun in de verklaringen en bevindingen in het dossier. Het hof hecht aan de verklaring van de verdachte dan ook geen enkele waarde en legt deze terzijde. Daarbij merkt het hof ten overvloede op dat de lezing van de verdachte - die overigens bij de politie en in eerste aanleg over de door verdachte gevolgde route en instappunt ook aanzienlijke verschillen vertoont met de bij het hof afgelegde verklaring - ook reeds onwaarschijnlijk is nu zij erop neerkomt dat drie inbrekers die net met de buit van de plaats delict zijn weggereden, de tijd nemen om een bekende op hun aanwezigheid te attenderen door te toeteren, te wachten tot die persoon naar hen is toegelopen en een ingewikkelde uit- en instapprocedure te volgen, dat alles om die bekende naar Uithoorn te brengen. Overigens ondersteunt ook geen van de drie medeverdachten de lezing van de verdachte.Bovenstaande leidt tot de conclusie dat het hof de verklaring van de verdachte terzijde stelt. Uit de overige bewijsmiddelen volgt dat de verdachte tezamen en in vereniging met drie anderen de ten laste gelegde inbraak heeft gepleegd.”

Zoals hierboven reeds meermalen is opgemerkt, is voor een bewezenverklaring van medeplegen een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen vereist. Daarvan is dus sprake indien de verdachte een intellectuele of materiële bijdrage aan het delict levert die van voldoende gewicht is. Anders gezegd: indien de verdachte een significante of wezenlijke bijdrage aan het delict heeft geleverd. Voorts geldt er voor de feitenrechter een bijzondere motiveringsplicht wanneer het medeplegen niet helder uit de bewijsmiddelen tevoorschijn komt.

Naar mijn mening kan in de onderhavige zaak uit de bewijsvoering van het hof niet worden afgeleid dat de verdachte als medepleger betrokken is geweest bij de tenlastegelegde bedrijfsinbraak, ondanks zijn volstrekt ongeloofwaardige verklaring. Uitgaande van de gebezigde bewijsmiddelen had het hof moeten motiveren waarop zijn oordeel is gebaseerd dat hier sprake is van medeplegen (en niet van medeplichtigheid). Die bewijsmiddelen en ook de overwegingen van het hof geven in respons op het gevoerde verweer geen antwoord op de vraag waaruit de bijdrage van de verdachte aan het feit zou hebben bestaan, waarbij ik in aanmerking heb genomen dat de bewijsmiddelen reppen van drie of vier daders. In het midden blijft welke intellectuele en/of materiële bijdrage de verdachte zou hebben geleverd, die dan ook nog eens van zodanig gewicht moet zijn geweest dat van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten kan worden gesproken.

Het betreft hier dus een motiveringsgebrek. De motivering van het hof dat de verdachte als medepleger dient te worden aangemerkt, lijkt mij in het licht van de “Aan het middel voorafgaande beschouwing” niet te voldoen aan de eisen die de Hoge Raad daaraan thans pleegt te stellen.

Het middel is alsdan terecht voorgesteld.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG