9.4.1 Algemeen

In de voorgaande hoofdstukken werd telkens onderzocht of en zo ja, in hoeverre maatschappelijke belangen als het behoud van onderneming en werkgelegenheid de voor de bestuurder geldende zorgvuldigheidsnorm kunnen beïnvloeden. Die vraag dient zich ook aan binnen het hiervoor besproken kader van de frustratie van het eigendomsvoorbehoud. Indien bijvoorbeeld de liquiditeit van de onderneming onder druk staat, kan de bestuurder trachten die liquiditeit te vergroten door de aanwezige zaken te verhandelen. Indien dit gebeurt terwijl de leverancier aan wie de zaken in eigendom toebehoren nog niet voldaan is (en zij nadien ook onbetaald blijft) is er sprake van een opzettelijk wederrechtelijke toe-eigening. Als de bestuurder aldus handelt in de gerechtvaardigde verwachting dat het financiële tij ten goede zal keren, kunnen dan de genoemde maatschappelijke belangen een rechtvaardiging vormen voor de aantasting van het recht van de leverancier?

Het betrekken van het maatschappelijk gewenste risico-aspect bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm heeft zich in de rechtspraak reeds gemanifesteerd bij de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Met name de curator die zich – in het maatschappelijk belang – moeite getroost de onderneming voort te zetten en in dat kader tot op zekere hoogte als ‘ondernemer’ optreedt in het handelsverkeer bevindt zich tot op zekere hoogte in dezelfde situatie als de bestuurder.1 Dit hoeft niet te verbazen. Beide figuren bekleden een vertegenwoordigende positie in die zin dat hun gedragingen primair gericht zijn op de behartiging van de belangen van een ander en de vruchten ervan – eveneens primair – ten goede komen aan (het vermogen van) die ander. Bij de vervulling van hun taak worden zij geconfronteerd met een veelheid aan belangen terwijl die belangen op een zeker moment ook tegenstrijdig kunnen zijn.2 Bij de curator spreekt dit enigszins voor zich.3 Ten aanzien van de bestuurder herbergt het begrip vennootschappelijk belang reeds een diversiteit aan potentieel tegenstrijdige belangen, terwijl financiële problemen die tegenstrijdigheid kunnen versterken waar de bestuurder wordt geacht zijn blik steviger op de schuldeisers te richten.4 De Hoge Raad erkent in zijn rechtspraak dat bij het bepalen van de door de curator in acht te nemen zorgvuldigheid jegens derden (onder wie zekerheidsgerechtigden) rekening dient te worden gehouden met maatschappelijke belangen. De verschillen tussen beide rechtsfiguren manifesteren zich vooral bij het aantreden als curator respectievelijk bestuurder. De curator wordt van overheidswege benoemd voor de uitoefening van de hem door de wet opgedragen taak, terwijl de bestuurder wordt benoemd door de vergadering van aandeelhouders van de desbetreffende vennootschap. De rechtbank stelt de curator aan ter uitvoering van een overheidstaak die immer het algemeen belang dient5, terwijl de benoeming van de bestuurder door de aandeelhoudersvergadering eerst en vooral in het particuliere belang van de vennootschap is. Hiermee hangt samen dat de curator wordt aangesteld in het faillissement van een onderneming die hij in principe niet kent waardoor hij bij aanvang van zijn taak (en de daarmee verbonden beslissing met betrekking tot de voortzetting van de onderneming) aanzienlijk minder overzicht zal hebben dan de bestuurder.6 Deze verschillen zijn echter niet van dusdanige aard dat een vergelijking tussen hun posities zinloos zou zijn. Met name indien wordt bedacht dat zowel de curator als de bestuurder moet opereren in een gecompliceerd speelveld met verschillende (tegenstrijdige) belangen, loont het te bezien onder welke omstandigheden maatschappelijke belangen kunnen derogeren aan de belangen van individuele schuldeisers bij de taakuitoefening van de curator.