HR, 21-10-2022, nr. 21/01545

De belanghebbende heeft tot 2001 in Nederland gewoond en daar in loondienst gewerkt. In 2001 is zij naar Duitsland verhuisd om daar in loondienst te werken. In 2004 heeft zij zich ziek gemeld bij haar Duitse werkgever en in 2005 is zij bevallen. Na de geboorte van haar kind heeft zij Elternzeit opgenomen en van de Duitse overheid Elterngeld ontvangen. Na haar ziekmelding in 2004 heeft zij feitelijk niet meer gewerkt in haar dienstbetrekking. Wel heeft zij in de periode tot 5 oktober 2007, waarin zij onafgebroken arbeidsongeschikt werd geacht, nog als zelfstandige gewerkt. Op 31 december 2007 eindigde het dienstverband bij haar Duitse werkgever. Op 31 december 2007 heeft zij een ontslagvergoeding ontvangen. Tot 7 november 2008 heeft zij Elterngeld ontvangen.

Op 12 maart 2009 heeft de belanghebbende zich opnieuw ziek gemeld; ik neem aan bij overheidsinstelling, want uit de vastgestelde feiten volgt dat zij toen geen werkgever meer had. Zij heeft een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. De feitenrechters hebben niet vastgesteld op grond waarvan zij aanspraak maakte op een WIA-uitkering. Nu zij tot 2001 in Nederland woonde en dus tot haar emigratie verzekerd was in Nederland, neem ik aan dat zij bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op zowel een Duitse als een Nederlandse uitkering en dat die uitkeringen met elkaar verrekend worden ex art. 51 en 52 Vo. 883/2004.

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft bij besluit van 11 mei 2015 haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag arbitrair gesteld op 1 juli 2008 en haar per 1 januari 2011 aangemerkt als WIA-uitkeringsgerechtigd. Omdat zij echter in het refertejaar 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 geen inkomen uit arbeid had genoten, was er volgens het UWV geen inkomens-verlies en bedroeg de feitelijke uitkering nihil. Haar bezwaar daartegen is afgewezen.

De Rechtbank Amsterdam heeft belanghebbendes beroep tegen het UWV-besluit van 11 mei 2015 ongegrond verklaard. Het Elterngeld en de premies die voor haar zijn afgedragen tijdens haar Elternzeit vallen volgens de Rechtbank niet onder het loonbegrip van art. 12 Wet WIA omdat die werden uitgekeerd c.q. afgedragen door de Duitse overheid en niet door haar Duitse werkgever. In hoger beroep heeft ook de Centrale Raad van Beroep (CRvB) belanghebbendes stelling verworpen dat het Elterngeld kan worden gelijkgesteld met loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

De belanghebbende voert in cassatie vijf klachten aan tegen dit oordeel: (i) het Elterngeld moet wel degelijk als loon ex art. 12 Wet WIA beschouwd worden; (ii) het UWV heeft het refertejaar willekeurig en daarmee onjuist vastgesteld; (iii) ten onrechte is geen rekening gehouden met de ontslagvergoeding die de belanghebbende op 31 december 2007 heeft ontvangen; (iv) onbegrijpelijk is het oordeel dat het Besluit dagloonregels werknemers-verzekeringen niet van toepassing zou zijn; (v) schending van het vrije werknemersverkeer, met name EU-Verordening (Vo.) 883/2004.

Het UWV betoogt bij verweer (i) dat de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet onder de cassatiecontrole van de Hoge Raad valt: volgens art. 116 Wet WIA is schending van art. 13 Wet WIA geen cassatiegrond; en (ii) dat het WIA-dagloon niet kan worden gebaseerd op Elterngeld omdat Elterngeld geen loon is in de zin van art. 12 Wet WIA.

Bij repliek heeft de belanghebbende haar argumenten herhaald. Bij dupliek wijst het UWV er op dat hij er bij nader inzien ten onrechte van uit is gegaan dat de belanghebbende Elterngeld op grond van de Duitse BundesElterngeldGesetz (BEEG) heeft ontvangen, nu niet de BEEG maar diens voorganger (de BundesErziehungsgeld-Gesetz BerzGG) van toepassing was. De belanghebbende heeft volgens het UWV geen Elterngeld ontvangen, maar Rrziehungsgeld. Dat maakt voor het geschil echter niet uit, aldus het UWV, nu Erziehungsgeld evenmin als Elterngeld kan gelden als loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

Bij de invoering van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) is cassatieberoep mogelijk gemaakt ter zake van verkeerde uitleg van het loonbegrip omdat de wetgever het loonbegrip voor de loonbelasting en de socialeverzekeringswetgeving uniform uitgelegd wilde zien. Cassatie tegen een uitspraak van de CRvB staat in casu alleen open wegens schending of verkeerde toepassing van art. 12 Wet WIA. De klachten (ii) en (iv) richten zich tegen de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag resp. het niet-toepassen van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen en stellen daarmee schending van art. 13 Wet WIA, tegen schending waarvan echter volgens art. 116 Wet WIA geen cassatieberoep open staat. Die klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.

De klachten (i) en (iii) gaan over de vraag of het Elterngeld/(Landes)erziehungsgeld resp. de ontslagvergoeding tot het loon ex art. 12 Wet WIA behoren en kunnen dus wel op gegrond-heid onderzocht worden, nu het loonbegrip in de sociale verzekeringswetgeving (art. 16 Wfsv) en in de Wet LB (art. 10) uniform moet worden uitgelegd. Klacht (v) stelt schending van het EU-recht en ook ter zake daarvan staat cassatie open in verband met de effectiviteit en voorrang van het EU-recht.

De belanghebbende beroept zich mede op Duits recht, de eventuele schending waarvan geen cassatiegrond is (art. 79 Wet RO). Maar de bestuursrechter moet volgens art. 8:69 Awb wel de rechtsgronden, ook de gronden van vreemd recht, desnoods ambtshalve aanvullen. Het gaat in casu om de uitleg van het loonbegrip in art. 12 Wet WIA/art. 16 Wfsv, ter zake waarvan cassatieberoep juist is opengesteld om rechtseenheid tussen verschillende rechtsgebieden en tussen verschillende soorten bestuursrechters te bewerkstelligen. Dat rechtseenheidsdoel kan niet bereikt worden als u toelaat dat de ene feitenrechter of ene soort bestuursrechter sociale-zekerheidsuitkeringen van buurlanden wél als loon aanmerkt voor de belasting- of premieheffing of uitkeringsgrondslag, terwijl de andere feitenrechter of andere soort bestuursrechter diezelfde uitkeringen niet als loon aanmerkt voor diezelfde belasting- of premieheffing of uitkeringsgrondslag. Bovendien gaat het in casu ook om toepassing van EU-recht (art. 5 Vo. 883/2004), dat zelfs EU-wijd eenvormig moet worden toegepast. Het verdient mijns inziens daarom aanbeveling dat u zo ver mogelijk gaat bij de beoordeling van de nationaalrechtelijke kwalificatie die de feitenrechter heeft gegeven aan belanghebbendes Duitse uitkering en ontslagvergoeding op basis van dier Duitse kenmerken met het oog op de toepassing van art. 12 Wet WIA. De beperkte cassatiegronden, met name het ontbreken van de cassatiegrond ‘vormverzuim’, beletten u mijns inziens geenszins om oordelen van de feitenrechter over vreemd recht op begrijpelijkheid en motivering te beoordelen. Een onvoldoende begrijpelijk oordeel over vreemd recht is immers geen vormverzuim, maar een onvoldoende begrijpelijk rechtsoordeel.

De BErzGG kent een recht op Erziehungsgeld toe als de betrokkene (i) woon- of verblijfplaats in Duitsland heeft, (ii) in een huishouden woont met een kind voor wie de betrokkene bevoegd is te zorgen en voor wie de betrokkene ook daadwerkelijk de zorg en opvoeding op zich neemt, en (iii) geen (volledige) betaalde baan heeft. Anders dan de belanghebbende stelt, is een dienstbetrekking niet relevant. Werknemerschap is irrelevant voor de toegang tot de regelingen, behalve in negatieve zin: als een dienstbetrekking bestaat en ofwel het aantal uren, ofwel het loon te hoog is, vervalt de aanspraak. Ook uit het gegeven dat de belanghebbende nog enige maanden Landeserziehungsgeld heeft genoten nadat haar dienstbetrekking al was beëindigd, bevestigt dat voor de gerechtigdheid tot het Geld niet van belang is of de betrokkene al dan niet een dienstbetrekking heeft. Men vergelijke de Nederlandse kinderbijslag. Het door de belanghebbende op grond van de BerzGG, de BEEG en/of de Richtlinien des Sozialministeriums für die Gewährung von Landeserziehungsgeld für Geburten und Adoptionen (RL-LErzG) genoten Geld kan dus naar Nederlands recht niet aangemerkt worden als uit tegenwoordige dienstbetrekking genoten loon. Het Geld is evenmin vergelijkbaar met een van de andere drie categorieën die art. 16 Wfsv noemt: (ii) bedragen gebaseerd op een doorbetalingsplicht van de werkgever, (iii) uitkering op grond van een werknemersverzekering, en (iv) de toeslag die een werknemer ontvangt die geen ziekengeld ontvangt. Ik meen dat klacht (i) daarop strandt.

De ontslagvergoeding is uitgekeerd in december 2007 na beëindiging van belanghebbendes dienstverband met haar Duitse werkgever. Zij heeft na 18 oktober 2004 feitelijk geen arbeid meer in loondienst verricht. Ik meen dat die vergoeding daarom aangemerkt moet worden als slechts algemeen zijn oorzaak vindend in het voorheen verricht zijn van arbeid en niet aangemerkt kan worden als “ten nauwste verband houdend met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormend” zoals bedoeld in HR BNB 2000/271. Ik meen daarom dat ook klacht (iii) strandt.

Ad klacht (v): Vo. 883/2004 harmoniseert de nationale sociale-zekerheidstelsels van de EU-lidstaten niet, maar coördineert slechts hun toepassing door exclusieve aanwijzing van één stelsel voor grensoverschrijdende werknemers en zelfstandigen en hun familieleden. De Lidstaten blijven vrij hun stelsel in te richten zoals zij wensen, mits zij niet discrimineren en relevante feiten en gebeurtenissen in andere lidstaten erkennen alsof zij plaatsvonden op eigen bodem. Art. 5 Vo. 883/2004 verplicht Nederland om belanghebbendes Duitse arbeidsinkomen mee te tellen bij de bepaling van het loon in de zin van art. 12 Wet WIA dat de hoogte van haar WIA-uitkering bepaalt, maar de kwalificatie van ontvangsten al dan niet als ‘loon’ blijft een nationaalrechtelijk prerogatief, mits ontvangsten van grensoverschrijders niet ongunstiger worden gekwalificeerd dan in geheel binnenlandse gevallen. Ook de Duitse uitkering van de belanghebbende moet dus nondiscriminatoir getoetst worden aan het Nederlandse loonbegrip ex art. 12 Wet WIA. Nu belanghebbendes Duitse uitkering niet onder één van de vier categorieën in art. 16 Wfsv valt en daaronder evenmin was gevallen als zij uit Nederlandse bron zou zijn gevloeid (de Nederlandse kinderbijslag en een Nederlandse transitie- of ontslagvergoeding vallen er evenmin onder), telt het Duitse inkomen niet mee voor de bepaling van de hoogte van de WIA-uitkering. Dat is niet in strijd maar in oversteenstemming met art. 5 Vo. 883/2004. Dat de Nederlandse wetgever een ander maximum (achttien maanden) heeft gesteld aan de termijn waarbinnen onbetaald verlof nog geacht wordt onder een dienstbetrekking te vallen dan de Duitse wetgever, is een dispariteit die niet door de immers niet-harmoniserende Vo. 883/2004 wordt weggenomen en die evenmin het vrije verkeer van werknemers schendt nu van ongelijke behandeling geen sprake is. Ook het beroep op de Raamovereenkomst Ouderschapsverlof baat de belanghebbende niet omdat die niet ziet op haar geval. Ook klacht (v) strandt daarmee.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten

De belanghebbende heeft tot 2001 in Nederland gewoond en daar in loondienst gewerkt. In 2001 is zij naar Duitsland verhuisd om daar in loondienst te werken. Op 18 oktober 2004 heeft zij zich ziek gemeld bij haar Duitse werkgever. Op [...] 2005 is zij bevallen. Haar bevallingsverlof eindigde op 11 mei 2005. Aansluitend heeft zij Elternzeit opgenomen en van de Duitse overheid Elterngeld ontvangen. Gedurende die Elternzeit bleef zij verzekerd voor de Duitse werknemersverzekeringen. De belanghebbende heeft na 18 oktober 2004 niet meer in loondienst gewerkt, maar zij heeft nog gewerkt als zelfstandig trainer/coach.

Voor haar werk als trainer/coach is de belanghebbende vanaf 5 oktober 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt beoordeeld. Op 31 december 2007 is het dienstverband met de Duitse werkgever geëindigd. Op 7 november 2008 eindigde ook de Elternzeit. Vanaf dat moment ontving de belanghebbende een werkloosheiduitkering krachtens de Duitse wetgeving.

Op 12 maart 2009 heeft de belanghebbende zich opnieuw ziek gemeld, thans kennelijk bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), al hebben de feitenrechters dat niet vastgesteld. Bij besluit van 13 maart 2014 is haar met ingang van 1 januari 2011 een Duitse uitkering toegekend wegens voller Erwerbsminderung. De belanghebbende heeft ook in Nederland om een uitkering op basis van de Wet WIA verzocht. De feitenrechters hebben niet vastgesteld op grond waarvan zij aanspraak maakte op een WIA-uitkering. Nu zij tot 2001 in Nederland woonde en dus tot haar emigratie verzekerd was in Nederland, neem ik aan dat zij bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op zowel een Duitse als een Nederlandse uitkering en dat die uitkeringen met elkaar verrekend worden.1.Het UWV heeft haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag arbitrair vastgesteld op 1 juli 2008. Op grond van de toekenning van de Duitse uitkering werd zij ingevolge Europese regelgeving geacht op 1 juli 2008 verzekerd te zijn geweest voor de Wet WIA. Bij besluit van 11 mei 2015 heeft het UWV haar met ingang van 1 januari 2011 aangemerkt als gerechtigd tot een WIA-uitkering. Omdat zij echter in het refertejaar 1 juli 2007 - 1 juli 2008 geen inkomen uit arbeid had genoten, was er volgens het UWV geen inkomensverlies en bedroeg de feitelijke uitkering nihil. Belanghebbendes bezwaar tegen dit besluit is afgewezen.

De Rechtbank Amsterdam2.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep tegen die afwijzing ongegrond verklaard, overwegende dat het UWV voldoende heeft gemotiveerd waarom haar eerste arbeids-ongeschiktheidsdag niet vóór 1 juli 2008 kon liggen. De belanghebbende had weliswaar voordien al klachten maar niet is vastgesteld dat zij daardoor ook voordien haar werk al niet meer kon doen. Deze onduidelijkheid komt voor rekening en risico van de belanghebbende, die zich pas op 12 maart 2009 heeft ziek gemeld (ik neem aan bij het UWV).

De belanghebbende verrichte in de referteperiode van 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 geen arbeid voor haar werkgever en ontving ook geen loon. Volgens art. 6(2) Ziektewet wordt dan geen dienstbetrekking meer aangenomen. Het inkomen dat de belanghebbende in het refertejaar ontving (het Elterngeld) kan alleen daarom al niet worden beschouwd als loon uit dienstbetrekking. Ex art. 8(3) Wet WIA wordt tijdens onbetaald verlof weliswaar een dienstbetrekking verondersteld, maar die uitzondering geldt hoogstens voor 18 maanden.

Ook het gegeven dat belanghebbendes Elterngeld en de premies die voor haar zijn afgedragen tijdens haar Elternzeit betaald resp. afgedragen zijn door de Duitse Staat en niet door haar werkgever, staat er volgens de Rechtbank aan in de weg om die inkomsten als loon te beschouwen. Art. 17 van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen is niet van toepassing omdat die bepaling alleen geldt voor de periode waarin een dienstbetrekking kan worden aangenomen.

Evenmin ziet de Rechtbank discriminatie van vrouwen of een belemmering van het vrije verkeer van werknemers. De belanghebbende wordt door het UWV niet anders behandeld dan omdat zij vrouw is, maar omdat zij langdurig verlof heeft genoten. Dat de Nederlandse wetgever een andere maximumduur heeft gesteld aan onbetaald verlof binnen een dienstbetrekking dan de Duitse wetgever, is niet in strijd met EU-recht.

De Centrale Raad van Beroep3.

In hoger beroep betoogde de belanghebbende bij de CRvB primair dat de dag van de eerste ziekmelding (18 oktober 2004) moet gelden als haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag en subsidiair dat als zodanig moet gelden de eerste dag van haar arbeidsongeschiktheid als zelfstandige (5 oktober 2007).

Het UWV heeft de door de belanghebbende in hoger beroep overlegde stukken laten beoordelen door een verzekeringsarts, die rapporteerde onvoldoende reden te zien om af te wijken van de door de primaire verzekeringsarts arbitrair vastgestelde datum van 1 juli 2008 als eerste dag van arbeidsongeschiktheid. Uit de medische informatie blijkt weliswaar dat de klachten rond 2004 zijn begonnen, maar er volgt niet uit dat de belanghebbende vanaf 2004 104 weken doorlopend ongeschikt is geweest voor de maatgevende arbeid.

De CRvB heeft zich aangesloten bij het rapport van de verzekeringsarts. Hij hecht minder waarde dan de belanghebbende aan de verklaring van haar huisarts dat zij na 18 oktober 2004 nooit meer arbeidsgeschikt is geworden. De CRvB onderkent dat haar klachten in 2004 zijn begonnen, maar constateert dat zij zich pas vanaf eind 2008 onder behandeling van medisch specialisten heeft gesteld en zich pas op 12 maart 2009 ziek heeft gemeld. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat 5 oktober 2007 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag moet gelden, aldus de CRvB.

Evenmin heeft de CRvB de belanghebbende gevolgd in haar stelling dat het Duitse Elterngeld moet worden beschouwd als loon in de zin van art. 12 Wet WIA:

“4.2.3. (…). Elterngeld is een Duitse wettelijk geregelde inkomensvoorziening voor de ouder die een jong kind dat tot zijn huishouden behoort, verzorgt en opvoedt en geen, althans geen voltijdse, beroepsactiviteit uitoefent. Een dergelijke uitkering behoort niet tot het loon in de zin van artikel 12 van de Wet WIA. Als appellante in het refertejaar in Duitsland loon zou hebben verdiend in de zin van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen, zou dit op grond van artikel 5 van Vo 883/2004 op dezelfde manier voor het WIA-dagloon meetellen als loon dat is verdiend in Nederland. Appellante betoogt echter het omgekeerde: omdat zij voor de Duitse wettelijke regeling verzekerd is gedurende de Elternzeit en de hoogte van het Elterngeld samenhangt met de hoogte van haar vroegere loon, zou het UWV met het Elterngeld rekening moeten houden bij de berekening van het WIA-dagloon. Op die manier is niet de Nederlandse, maar de Duitse regelgeving bepalend voor de hoogte van het WIA-dagloon. Een dergelijke gelijkstelling is niet geregeld in artikel 5 van Vo 883/2004. De Raad verwijst naar zijn uitspraak van 20 februari 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:411”

Volgens de CRvB is de door de belanghebbende voorgestane gelijkstelling in strijd met de vaste rechtspraak van het HvJ, volgens welke elke lidstaat bevoegd blijft om - met inachtneming van het Unierecht - de voorwaarden te stellen voor toekenning van sociale-zekerheidsprestaties.

De CRvB constateerde dat op 1 januari 2011 het Besluit dagloonregels werknemers-verzekeringen gold (dat is vervallen per 1 juni 2013) en dat art. 4(3) van dat Besluit dezelfde strekking heeft als art. 17 van het opvolgende Dagloonbesluit werknemers-verzekeringen. De belanghebbende beroept zich op 4(3) Besluit, dat in bepaalde gevallen voor een in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak waarin een werknemer geen of minder loon heeft genoten door verlof of arbeidsongeschiktheid het voor dat aangiftetijdvak overeengekomen loon in aanmerking genomen. Met de Rechtbank meent de CRvB dat de belanghebbende niet onder deze bepaling valt omdat zij hoe dan ook vanaf 11 november 2006 niet meer als werknemer kan worden beschouwd.

“4.3.5. (…) Uit het dossier is niet volledig duidelijk of de Elternzeit van appellante moet worden beschouwd als een periode van onbetaald verlof in de zin van artikel 1 van de Wet WIA. Onduidelijk is immers of het verlof tussen appellante en haar werkgever is overeengekomen, zoals deze bepaling vereist, of dat de werkgever zich hierbij moest neerleggen omdat appellante een wettelijk recht op Elternzeit had. De Raad verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 13 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1328. Maar voor zover er al sprake was van een periode van onbetaald verlof, kon appellante slechts gedurende de eerste achttien maanden van haar Elternzeit als werknemer worden beschouwd in de zin van de Wet WIA. Dat zij wel een Duitse sociale-zekerheidsuitkering ontving waarvan de hoogte samenhing met haar eerdere arbeid in loondienst, doet hieraan niet af. De Elternzeit van appellante begon op 11 mei 2005 en de maximale termijn van voortzetting van haar werknemerschap eindigde achttien maanden later. Zowel op 1 juli 2008, als op de door appellante subsidiair gestelde arbeidsongeschiktheidsdag 5 oktober 2007, was deze termijn ruim verstreken.”

De door de belanghebbende in december 2007 ontvangen ontslagvergoeding is volgens de CRvB op grond van art. 16 Wfsv geen WIA-loon omdat zij uit een vroegere dienstbetrekking werd genoten:

“4.2.5. Op de loonstrook van appellante van december 2007 is alleen een ontslagvergoeding opgenomen. Deze telt op grond van artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet financiering sociale verzekering, die op 1 januari 2011 gold, niet mee voor de berekening van het dagloon. Het is namelijk inkomen uit een vroegere dienstbetrekking.”

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Raad van bestuur van het UWV (hierna: het UWV) heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep

De belanghebbende stelt vijf klachten voor. Volgens klacht (i) moet Elternzeit wel degelijk gelijk gesteld moet worden met loondienst en Elterngeld met loon. Bij de bepaling van het dagloon moet het Elterngeld dan ook meegeteld worden. Volgens de belanghebbende kunnen alleen werknemers aanspraak maken op Elterngeld en is zij gedurende haar hele Elternzeit werknemer gebleven. Het Elterngeld is inkomensafhankelijk en loongerelateerd en zij acht niet relevant welke instantie het uitkeert. Alleen op basis van verzekerd werknemerschap wordt Elterngeld uitgekeerd, en anders dan in Nederland bij ouderschapsverlof is men in Duitsland gedurende de Elternzeit verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid.

Klacht (ii) stelt dat het UWV het refertejaar willekeurig heeft vastgesteld door de datum van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag totaal uit de lucht te grijpen. De belanghebbende acht onbegrijpelijk dat de CRvB bij het bepalen van het refertejaar aansluit bij het rapport van de verzekeringsarts bezwaar en beroep en minder waarde hecht aan hetgeen door de belanghebbende en haar huisarts is ingebracht.

Volgens klacht (iii) is ten onrechte geen rekening gehouden met de ontslagvergoeding die de belanghebbende bij het einde van haar dienstverband op 31 december 2007 heeft ontvangen en die volgens haar aangemerkt moet worden als ‘nawerking’ van loon, genoten in de periode daaraan voorafgaand.

In klacht (iv) noemt de belanghebbende het onbegrijpelijk dat de feitenrechters haar de toegang tot art. 4 Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen hebben ontzegd, nu zij aan de voorwaarden van art. 4 Besluit voldoet doordat zij (a) werknemer was en (b) in het refertejaar geen of minder loon genoot als gevolg van verlof of arbeidsongeschiktheid.

Klacht (v) acht de beperking tot 18 maanden van de termijn waarin een persoon met onbetaald verlof nog als werknemer wordt beschouwd in de zin van de Wet WIA discriminerend en in strijd met het vrije verkeer van werknemers. De belanghebbende beroept zich op Vo. 883/20044.en op de Raamovereenkomst Ouderschapsverlof5..

Verweer

Het UWV gaat in op twee punten: (a) de bepaling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 1 juli 2008 en (b) het karakter van het Elterngeld. De vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag is geregeld in art. 23(2) Wet WIA. Nu die bepaling niet wordt genoemd in art. 116(1) Wet WIA, staat volgens het UWV geen cassatieberoep open ter zake van schending of verkeerde toepassing van die bepaling. Oordelen over de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag zijn daardoor volgens het UWV aan uw cassatiecontrole onttrokken.

Het WIA-dagloon kan volgens het UWV niet worden gebaseerd op het Elterngeld omdat het geen loon is in de zin van art. 12(1)(a) Wet WIA. Art. 5 Vo. 883/20046.verplicht een lidstaat, als zijn wetgeving bepaalde rechtsgevolgen toekent aan sociale-zekerheidsprestaties of andere inkomsten, om op gelijke wijze rekening te houden met gelijkgestelde prestaties die op grond van de wetgeving van een andere lidstaat zijn toegekend, en met inkomsten die in een andere lidstaat zijn verworven. Elterngeld telt dus mee als het aan de Nederlandse voorwaarden van het in hoofdstuk 3 Wfsv gedefinieerde loonbegrip voldoet. Onder dat loon valt (i) al hetgeen wordt genoten uit een tegenwoordige dienstbetrekking, (ii) uitkeringen ex de Ziektewet (ZW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Wet WIA en de Werkloosheidswet (WW), (iii) toeslagen op grond van de Toeslagenwet, en (iv) uitkeringen in verband met zwangerschap, bevalling, adoptie en pleegzorg op grond van de Wet arbeid en zorg (WAZO). Elterngeld wordt niet genoten uit een al dan niet tegenwoordige dienstbetrekking omdat geen causaal verband bestaat met een dienstbetrekking. Elterngeld houdt alleen verband met zorg voor en opvoeding van kinderen: ook ouders zonder dienstbetrekking krijgen het. Elterngeld kan evenmin gelijkgesteld worden met één van de sub (ii) genoemde werknemersuitkeringen die (wel) voortvloeien uit werken in dienstverband en (wel) worden gefinancierd uit werkgeverspremies. Elterngeld is ook niet vergelijkbaar met een toeslag op grond van de Toeslagenwet omdat een toeslag een aanvulling is op een loondervingsuitkering tot het relevante sociaal minimum, terwijl Elterngeld een zelfstandige voorziening is. Elterngeld is tenslotte evenmin gelijk te stellen met een uitkering in verband met zwangerschap etc. omdat het een voorziening is waarop zowel de vader als de moeder aanspraak kunnen maken en er alleen recht op bestaat ná de geboorte van het kind. Duitsland merkt Elterngeld zelf aan als een gezinsbijslag.

Repliek

Bij repliek herhaalt de belanghebbende dat zij wel degelijk in de referteperiode zowel de ontslagvergoeding als het Elterngeld uit tegenwoordige dienstbetrekking heeft genoten. Verder stelt zij dat Elterngeld in Duitsland – en daarom naar EU-recht – dezelfde status heeft als werknemersuitkeringen zoals die ex de ZW, WAO, WIA of WW. Elterngeld is volgens haar wel degelijk een loondervingsuitkering omdat de werknemer vervangend inkomen wordt uitgekeerd tijdens de Elternzeit verzekerd is voor alle Duitse werknemersverzekeringen.

Dupliek

Het UWV constateert bij dupliek dat zij bij verweer ten onrechte ervanuit is gegaan dat de belanghebbende in de referteperiode Elterngeld heeft ontvangen op basis van de BundesElterngeld- und ElternzeitsGesetz (BEEG). Nu zij al vóór inwerkintreding van de BEEG is bevallen, was diens voorloper van toepassing: de Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG). Op basis van de BEzrGG heeft zij tot en met 9 maart 2007 Erziehungsgeld ontvangen. Van 10 november 2007 tot en met 9 november 2008 heeft zij verder Landeserziehungsgeld ontvangen van de deelstaat Baden-Württemberg. Het UWV had daarom bij verweer moeten uitleggen waarom het Landeserziehungsgeld evenmin loon is in de zin van art. 12 Wet WIA. Om aanspraak te kunnen maken op Landeserziehungsgeld moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: de betrokkene moet (i) een EU/EER-burger zijn, (ii) wonen of gewoonlijk verblijven in Baden-Württemberg, (iii) tot hetzelfde huishouden behoren als het kind dat hij gerechtigd is te verzorgen, (iv) dit kind zelf verzorgen en opvoeden, en (v) geen of geen voltijdse werkzaamheden verrichten. De regeling kent een inkomensgrens bij overschrijding waarvan het Geld wordt verlaagd. Volgens het UWV is het Landeserziehungsgeld dus bedoeld om ouders in staat te stellen hun kind op te voeden en te verzorgen; het is een voorziening voor ouders die niet of in deeltijd werken, maar voor het recht op Landeserziehungsgeld is het bestaan (hebben) van een dienstbetrekking geen voorwaarde. Het kan daarom niet worden beschouwd als loon uit een tegenwoordige dienstbetrekking.

Volgens het UWV is de ontslagvergoeding inkomen uit vroegere dienstbetrekking en kan zij om die reden niet aangemerkt worden als loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

Bij de vaststelling van een pro rata WIA-uitkering is volgens het UWV niet de Duitse wetgeving van toepassing, zodat niet relevant is of de Duitse Einkommensteuergesetz (EStG) het (Landes)erziehungsgeld al dan niet als inkomen voor de Duitse inkomstenbelasting aanmerkt en evenmin of het (Landes)erziehungsgeld meetelt bij de vaststelling van een Duitse arbeidsongeschiktheidsuitkering.

Belanghebbendes standpunt houdt mede in dat het UWV en de feitenrechters het Duitse recht inzake Elterngeld en Landesarziehungsgeld verkeerd hebben uitgelegd, met name het karakter van die uitkeringen verkeerd hebben beoordeeld. Zij klaagt in cassatie dus mede over schending van vreemd recht.

Art. 79 Wet RO bepaalt:

“De Hoge Raad vernietigt handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen:

a. wegens verzuim van vormen voorzover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm;

b. wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten.”

Art. 8:69 Awb noopt de feitenrechter om ook gronden van vreemd recht aan te vullen, zelfs van ambtswege:

“1. De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.

2. De bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan.

3. De bestuursrechter kan ambtshalve de feiten aanvullen.”

In art. 29 AWR wordt art. 8:69 Awb echter niet van overeenkomstige toepassing verklaard voor de cassatieprocedure, hetgeen strookt met het geciteerde art. 79 Wet RO.

In het regeringsontwerp 1951 bevatte art. 99 RO (thans art. 79 RO) een tweede lid dat cassatie wegens schending van vreemd recht mogelijk maakte indien de Hoge Raad het bestaan en de inhoud van de desbetreffende regel van vreemd recht met voldoende zekerheid kon vaststellen. Bij de memorie van antwoord bij de Wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie heeft de Minister dat tweede lid geschrapt onder meer omdat uitspraken van de Nederlandse hoogste rechter over vreemd recht geen betekenis hebben voor de rechtseenheid, noch voor de rechtsontwikkeling:19.

“Tegen de in het tweede lid van artikel 99 R.O. geformuleerde beperking van de controle van de Hoge Raad over toepassing van vreemd recht uitten deze leden echter bedenkingen. Zij achtten het de vraag of wel aanvaardbaar is dat het vreemde recht door de Hoge Raad slechts dan behoeft te worden gehandhaafd als het zich zonder nadere bewijslevering met voldoende zekerheid laat vaststellen, nu men toch ook van de lagere rechter eist, dat hij het buitenlandse recht kent en toepast.

Ten aanzien van de mogelijkheid van cassatie wegens schending van vreemd recht is de ondergetekende tot de conclusie gekomen dat het ongewenst is deze cassatiegrond in te voeren, en wel om de volgende redenen. De betekenis van een uitspraak van de cassatierechter over buitenlands recht is een geheel andere dan die van zijn uitspraken over inheems recht. Terwijl de cassatierechter, wat het eigen recht betreft, door de uitoefening van zijn controle meewerkt aan de rechtsvorming, hebben zijn uitspraken over buitenlands recht voor de vorming van dit recht geen betekenis. Een uitspraak van de Hoge Raad over buitenlands recht is niet anders dan een zo goed mogelijk benaderen van wat het oordeel van de rechter van het betrokken land zou zijn. Hierbij komt dat de controle van de cassatierechter op de toepassing van vreemd recht niet beoogt en ook niet kan beogen een uniforme toepassing van dit recht hier te lande, doch slechts de bedoeling kan hebben om tegen te gaan, dat de Iagere rechters zich aan kennelijk onjuiste beoordeling van vreemde rechtsstelsels schuldig maken. Slechts wanneer dermate onjuiste uitspraken zouden worden gedaan dat daardoor de goede rechtsbedeling in gevaar zou worden gebracht, zou het naar de mening van de ondergetekende nodig zijn een mogelijkheid van controle door de Hoge Raad te scheppen. Gevallen van dergelijke kennelijke misslagen komen in de moderne rechtspraak praktisch niet voor.”

Het verslag van het mondelinge overleg van de vaste Kamercommissie voor Justitie over de wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie vermeldt:20.

“De behoefte aan controle van de Hoge Raad over vreemd recht doet zich slechts gevoelen in verband met exceptionele gevallen. De figuur waarin eenzelfde regel van vreemd recht hier te lande herhaaldelijk toepassing vindt en de rechtspraak van lagere rechters divergenties gaat vertonen, is een uitzondering. Ook als een uitzonderlijk geval zag de Minister het geval dat in vragen van vreemd recht een duidelijke „misslag" van een lagere rechter zou moeten worden hersteld; zo'n „misslag" zou bijvoorbeeld zijn, dat een uitspraak over een materie van vreemd recht zou zijn gedaan in strijd met een duidelijke wetsbepaling geldend in het betrokken land. In een dergelijk geval zou echter mogelijkerwijze op grond van een motiveringsklacht cassatie verkregen kunnen worden.”

Korthals, Groen en Veegens schrijven over de toetsing in cassatie van uitspraken van de civiele feitenrechter over vreemd recht:21.

“Vóór de wetswijziging van 1963 was cassatie wegens schending van vreemd recht uitgesloten: onder ‘wet’ in het toenmalige art. 99 RO verstond de Hoge Raad uitsluitend de Nederlandse wet. Volgens vaste jurisprudentie behoorde het vreemde recht echter wél tot de regels die de rechter zo nodig eigener beweging moet toepassen, omdat het toenmalige art. 48 Rv (oud) – evenals het huidige art. 25 Rv – sprak over rechtsgronden.22.

(…).

Benadrukt moet worden dat de uitsluiting van cassatie wegens schending van vreemd recht alleen betekent dat de Hoge Raad een uitspraak niet mag vernietigen op de grond dat in die uitspraak vreemd recht onjuist is toegepast, maar voor het college geen beletsel vormt om, na vernietiging van een uitspraak op een andere grond, ten principale recht doende, zelf buitenlands recht toe te passen.23.

(…).

Bij het zelf afdoen van de zaak wordt de taak van de Hoge Raad niet beperkt door de vernietigingsgronden van art. 79 RO. Door daarbij aan zijn verplichting uit hoofde van het huidige art. 25 Rv te voldoen en buitenlands recht toe te passen, heeft de Hoge Raad dan ook niet de grenzen van art. 79 RO verlegd.24.

(…).

Wat het andere punt - de kennelijke misslag bij de toepassing van vreemd recht - betreft, heeft de Hoge Raad zelf in de behoefte van de praktijk voorzien. In het mondeling overleg met de vaste commissie voor justitie had minister Beerman al de mogelijkheid opengehouden dat men in een dergelijk geval, bijvoorbeeld indien de beslissing in strijd is met een duidelijke wetsbepaling, op grond van een motiveringsklacht cassatie zou kunnen verkrijgen. De Hoge Raad heeft in een aantal sedert 1976 gewezen uitspraken deze mogelijkheid van cassatie op grond van motiverings-gebreken aanvaard.25.

Hoewel cassatie wegens schending van vreemd recht dus niet mogelijk is, moet de bestuursrechter ingevolge art. 8:69 Awb wel de rechtsgronden, ook de gronden van vreemd recht, desnoods ambtshalve aanvullen. Het gaat in belanghebbendes zaak om de uitleg van het loonbegrip in art. 12 Wet WIA, ter zake waarvan cassatieberoep juist is opengesteld om rechtseenheid tussen verschillende rechtsgebieden en tussen verschillende soorten bestuursrechters te bewerkstelligen. Dat rechtseenheidsdoel kan niet bereikt worden als de Hoge Raad toelaat dat de ene feitenrechter of ene soort bestuursrechter bepaalde sociale-zekerheidsuitkeringen van buurlanden wél als loon aanmerkt voor de belasting- of premieheffing of uitkeringsvaststelling, terwijl de andere feitenrechter of andere soort bestuursrechter diezelfde uitkeringen niet als loon aanmerkt voor diezelfde belasting- of premieheffingswetgeving of uitkeringsvaststelling. Gezien de vlucht die intra-EU-grens-overschrijdende arbeid heeft genomen sinds 1962, kan het risico van misslagen bij de uitleg van het socialeverzekeringsrecht van andere EU-lidstaten ook niet meer als verwaarloosbaar beschouwd worden. Bovendien gaat het in casu ook om toepassing van EU-recht, nl. art. 5 Vo. 883/2004, dat hoe dan ook (zelfs EU-wijd) eenvormig moet worden toegepast.

Het verdient mijns inziens daarom aanbeveling dat u zo ver mogelijk gaat bij de beoordeling van de nationaalrechtelijke kwalificatie die de feitenrechter in casu heeft gegeven aan belanghebbendes Duitse uitkering op basis van dier Duitse kenmerken met het oog op de toepassing van het loonbegrip in art. 12 Wet WIA. Zoals boven (4.11) al betoogd, meen ik dat de beperkte cassatiegronden, met name het ontbreken van ‘vormverzuim’, u niet belet om oordelen van de feitenrechter over vreemd recht op begrijpelijkheid en motivering te beoordelen. Een onvoldoende begrijpelijk oordeel over vreemd recht is immers geen vormverzuim, maar een onvoldoende begrijpelijk rechtsoordeel.

Art. 12 Wet WIA luidt als volgt:

“1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. loon: het loon in de zin van hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen; en

(…).”

Het genoemde hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) omvat art. 16, dat het loonbegrip voor de premieheffing definieert op dezelfde wijze als het vroegere art. 4 CSV, zoals dat luidde na inwerkingtreding op 1 januari 2005 van de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in socialeverzekeringswetten (Walvis; zie 6.5 hier-onder). De leden 1 en 2 van art. 16 Wfsv luiden nagenoeg gelijk aan art. 4 CSV (tekst 2005), dat uit slechts twee leden bestond. De leden 3 en 4 van art. 16 Wfsv zijn in 2006 toegevoegd maar dat wijzigde het loonbegrip niet. Art. 16 Wfsv luidde van 2006 t/m 2012 als volgt:

“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt onder loon verstaan het loon en de gage overeenkomstig de Wet op de loonbelasting 1964, waarbij van die wet buiten toepassing blijven:

a. artikel 11, eerste lid, onderdelen j, onder 2° en 5°, en r, onder 4°;

b. artikel 11, eerste lid, onderdeel j, onder 4°, en artikel 35, derde lid, onderdeel g, voorzover het de bedragen betreft die worden ingehouden op grond van dit hoofdstuk;

c. artikel 13bis

2. Tot het loon behoren niet:

a. hetgeen uit een vroegere dienstbetrekking als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964 wordt genoten met uitzondering van:

1° de uitkeringen en toeslag, genoemd in het derde lid en vierde lid, en de aanvullingen daarop van degene tot wie de werknemer in dienstbetrekking staat,

2° hetgeen wordt genoten op grond van de artikelen 628, 628a en 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede hetgeen door de werknemer met een publiekrechtelijke dienstbetrekking wordt genoten op grond van naar aard en strekking overeenkomstige regelingen, en de aanvullingen daarop van degene tot wie de werknemer in dienstbetrekking staat;

b. eindheffingsbestanddelen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdelen b tot en met h, van de Wet op de loonbelasting 1964;

c. een vergoeding als bedoeld in artikel 46 van de Zorgverzekeringswet of een werkgeversbijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering van een persoon, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onderdeel a, van de Zorgverzekeringswet;

d. uitkeringen op grond van een regeling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel j, onder 5°, van de Wet op de loonbelasting 1964.

3. De uitkeringen en de toeslag, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, onder 1°, zijn:

a. een uitkering op grond van een werknemersverzekering, al dan niet vermeerderd met een toeslag op grond van de Toeslagenwet;

b. een uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg.

4. De toeslag die de werknemer die geen ziekengeld op grond van artikel 29, eerste lid, van de Ziektewet ontvangt, ontvangt op grond van de Toeslagenwet, wordt voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, onder 1°, geacht een uitkering te zijn.”

Lid 1 noemt dus enige bedragen die niet tot het fiscale loon behoren, maar wel tot het sv-loon, en lid 2 noemt, andersom, de bedragen die wel tot het fiscale loon behoren, maar niet tot het sv-loon. Alleen lid 1(c) is daarop een uitzondering: het forfaitair bepaalde voordeel van het privégebruik van een auto van de zaak is wél fiscaal loon, maar die bijtelling geldt niet voor de premieheffing werknemersverzekeringen.

Uit art. 16 Wfsv volgt dat het verschil tussen het Wfsv-loonbegrip en het fiscale loonbegrip is dat het fiscale loonbegrip wél, maar Wfsv-loon niet omvat de bestanddelen (i) loon uit vroegere dienstbetrekking (behalve uitkeringen op grond van de ZW, WAO, Wet WIA, Wet arbeid en zorg, WW of wachtgeld, die wél Wfsv-loon zijn), (ii) de meeste eindheffings-bestanddelen en (iii) de bijtelling wegens privégebruik van een auto van de zaak.

Samengevat komt het er op neer dat het loon in de zin van art. 12 Wet WIA is het loon in de zin van art. 16 Wfsv, dat vier categorieën omvat:

(i) loon uit tegenwoordige dienstbetrekking,

(ii) bedragen gebaseerd op een doorbetalingsplicht van de werkgever (art. 16(2)(a)(2e) Wfsv),

(iii) uitkering op grond van een werknemersverzekering (ZW, WAO, Wet WIA, Wet arbeid en zorg, WW of wachtgeld), en

(iv) de toeslag die een werknemer ontvangt die geen ziekengeld ontvangt.

Het loon voor de heffing van de loonbelasting wordt gedefinieerd in art. 10 Wet LB, dat van 2010 tot 2014 als volgt luidde:

“1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking.

2. Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen.

3. Onder aanspraken worden mede verstaan rechten op geheel of gedeeltelijk betaald verlof.

4. Tot het loon behoren uitkeringen en verstrekkingen ingevolge een tot het loon behorende aanspraak voor zover de aanspraak in afwijking van hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, bij de bepaling van de verschuldigde belasting niet als loon in aanmerking is genomen.

5. Onverminderd de omstandigheid dat de inhoudingsplichtige ingevolge artikel 32ba, artikel 32bb of artikel 32bc de aldaar bedoelde belasting is verschuldigd en de bedragen die worden ingehouden als bijdrage ingevolge een in artikel 32ba bedoelde regeling tot het loon behoren, behoren tot het loon:

a. uitkeringen en verstrekkingen uit een voordien niet tot het loon gerekende aanspraak ingevolge een regeling voor vervroegde uittreding in de zin van artikel 32ba;

b. vertrekvergoedingen als bedoeld in artikel 32bb, met uitzondering van vertrekvergoedingen als bedoeld in artikel 32bb, vijfde of zesde lid;

c. uitkeringen en verstrekkingen uit een als vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb in aanmerking genomen aanspraak als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel g, waaronder begrepen de stamrechtspaarrekening en het stamrechtbeleggingsrecht, bedoeld in artikel 11a;

d. (…);

e. (…).”

De in 6.1 hierboven genoemde Wet Walvis26.beoogde de socialeverzekeringswetgeving te vereenvoudigen door vergroting van de inzichtelijkheid van het stelsel, verbetering van de rechtmatigheid van de uitkeringsvaststelling, verlaging van de UWV-uitvoeringskosten, verlaging van administratieve lasten voor werkgevers en verbetering van de handhaving. De CSV werd bij de invoering van de wet Walvis ingetrokken en voor de premieheffing werd aangesloten bij het loonbegrip uit de loonbelasting. De MvT bij de Wet Walvis vermeldt:27.

“De werkgroep kiest in de voorstellen voor een tweetrapsbenadering. De eerste fase betreft de vereenvoudiging binnen de werknemersverzekeringen. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de vereenvoudiging en uniformering van het premieloon en het uitkeringsloon, de invoering van het historisch dagloon, de vereenvoudiging en uniformering van de dagloonbepalingen en het hanteren van volledige salarisperioden. Daarop aansluitend stelt de werkgroep voor om voor de premieheffing werknemersverzekeringen over te gaan op een afdrachtsystematiek op aangifte achteraf. Tenslotte doet de werkgroep aanbevelingen ten aanzien van het gegevensverkeer.

De tweede fase betreft met name voorstellen om de heffingssystematiek voor het (nieuwe) premieloon en het fiscale loon zo veel mogelijk te uniformeren. In de eerste plaats wordt voorgesteld om die loonbestanddelen, die wél tot het fiscaal loon behoren, maar niet langer tot het premieloon, te verplaatsen naar de eindheffing. Het gaat dan om loonbestanddelen die qua omvang beperkt zijn dan wel die incidenteel worden verstrekt, met andere woorden loonbestanddelen, waarop een werknemer niet zijn normale uitgavenpatroon baseert, maar die wel administratietechnisch en uitvoeringstechnisch zeer bewerkelijk en complex zijn. In de tweede plaats wordt voorgesteld om de heffingssystematiek over die loonbestanddelen, waarover zowel premies werknemersverzekeringen als loonbelasting is verschuldigd, zo veel mogelijk te uniformeren. Aspecten die in dat kader van belang zijn, zijn bijvoorbeeld de aftrekbaarheid van de WW-premie voor de heffing loonbelasting, de franchise in de WW (de Awf-franchise) en de werkgeverspremie voor de Ziekenfondswet (ZFW), die wel tot het fiscaal loon, maar niet tot het premieloon behoort.

(…).

Bij nader inzien ben ik tot de conclusie gekomen dat het - mede in het licht van de voornemens voor een verregaande samenwerking tussen het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) en Belastingdienst - wenselijk en binnen het 'dossier Walvis' budgettair mogelijk is om aan de kritiek tegemoet te komen door het fiscale loon als uitgangspunt te nemen voor het SV-loon. Dit betekent dat naast het overeengekomen vast loon zoals voorgesteld in het onderhavige wetsvoorstel, tevens alle individueel toe te rekenen variabele en incidentele loonelementen deel gaan uitmaken van het SV-loon.

(…).

Tot 1954 was er geen coördinatie op het gebied van de loonbelasting en de premies voor de verschillende sociale verzekeringen. Dit leidde ertoe dat in de diverse wetten en besluiten (de loonbelasting werd toen nog geheven krachtens het Besluit op de Loonbelasting 1940) er verschillende grondslagen voor de heffing van belastingen en premies werknemersverzekeringen waren.

(…).

De verschillen tussen de socialeverzekeringswetten enerzijds en de verschillen tussen de loonbelasting en de socialeverzekeringswetten anderzijds werden nog groter, aangezien de rechterlijke macht in zijn jurisprudentie een grote verscheidenheid aan interpretatie gaf van de diverse regelgeving.

(…).

Deze verscheidenheid aan regelgeving werd als zeer lastig en moeizaam ervaren. Daarom gaf het toenmalige kabinet in 1950 de commissie Van de Tempel opdracht om te onderzoeken op welke wijze de loonbelasting en de premieheffing sociale verzekeringen gecoördineerd konden worden. Dit heeft in 1954 geleid tot de inwerkingtreding van de CSV. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel stelden de bewindspersonen van het ministerie van Sociale Zaken en het ministerie van Financiën destijds dat: 'sommige van deze verschillen geen zin hebben en dat andere niet zo essentieel zijn, dat de daardoor veroorzaakte moeite en kosten gerechtvaardigd zouden zijn.' Zij stelden zich op het standpunt dat meer coördinatie van de belastingheffing en de premieheffing voor de verschillende sociale verzekeringen van een zodanig maatschappelijk belang is dat er een geüniformeerde regeling moest komen. Met de op 1 januari 1954 ingevoerde CSV is gestreefd naar een zo groot mogelijke vereenvoudiging van de heffing van de loonbelasting en de premies sociale verzekering. Niet alleen de wetgeving moest gecoördineerd worden, maar ook de uitvoering en de eenheid van rechtspraak moesten zo eenvormig mogelijk zijn. Daarnaast zou er tussen de uitvoerende organen samenwerking tot stand moeten komen als het gaat om controle en inning.”

Bij de Verzamelwet sociale verzekeringen 2006 (Wijziging van een aantal sociale-verzekeringswetten en enige andere wetten28.) is art. 16 Wfsv in 2006 aangepast. Per 1 januari 2006 is de wijze van heffing van premies werknemersverzekeringen volledig afgestemd op de heffingsregels voor de loonbelasting. Daarbij werd geen inhoudelijke wijziging beoogd:29.

“(…). Met de wijziging van artikel 16, tweede lid, onderdeel b, wordt geen materiële wijziging beoogd maar wordt de bepaling aangepast in verband met de vernummering in artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964 bij de wfsv en in verband met de per 1 januari 2006 bestaande eindheffingsbestanddelen. (…).”

Op 1 januari 2013 tenslotte, is de Wet uniformering loonbegrip (WUL30.) in werking getreden, die tot doel had de loonbegrippen voor de premieheffing werknemersverzekeringen, de loonheffing (loonbelasting plus premies volksverzekeringen) en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw te uniformeren:31.

“Met deze wet wordt een uniform loonbegrip ingevoerd voor de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. De onderdelen van de diverse loonbegrippen die momenteel niet uniform zijn, de zogenaamde discoördinatiepunten, worden opgeheven.

(…).

Er zijn twee discoördinatiepunten die niet hoeven te worden weggenomen omdat ze niet storen. Het loon uit vroegere dienstbetrekking behoort in beginsel niet tot het loon voor de premies werknemersverzekeringen, maar wel tot het loon voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Dit verschil vloeit voort uit het verschil in de kring van personen die onder de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW vallen en de kring van personen die onder de werknemersverzekeringen vallen. Zo vallen gepensioneerden wel onder de loonbelasting maar niet onder de werknemersverzekeringen. Dat onderscheid zal blijven bestaan. Het loon dat onder de eindheffing valt, behoort niet tot de grondslag voor de premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW (afgezien van loon in verband waarmee een naheffingsaanslag is opgelegd). Eindheffingsbestanddelen worden niet steeds per werknemer geadministreerd, waardoor niet kan worden getoetst of het loon al dan niet hoger is dan het maximum waarover premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage ZVW verschuldigd zijn. De eenvoud is met dit discoördinatiepunt gediend.”

Art. 5 Vo. 883/200432.luidt als volgt:

“Gelijkstelling van prestaties, inkomsten, feiten en gebeurtenissen

Tenzij in deze verordening anders is bepaald en rekening houdend met de bijzondere uitvoerings-bepalingen, geldt het volgende:

a) indien de wetgeving van de bevoegde lidstaat bepaalde rechtsgevolgen toekent aan sociale-zekerheidsprestaties of andere inkomsten, zijn de betreffende bepalingen van die wetgeving ook van toepassing op gelijkgestelde prestaties die krachtens de wetgeving van een andere lid-staat toegekend zijn alsmede op de inkomsten die in een andere lidstaat verworven zijn;

b) indien de wetgeving van de bevoegde lidstaat rechtsgevolgen toekent aan bepaalde feiten of gebeurtenissen, houdt die lidstaat rekening met soortgelijke feiten of gebeurtenissen die zich in een andere lidstaat voordoen alsof zij zich op het eigen grondgebied hebben voorgedaan.”

8. Klachten (i) en (iv) (bepaling eerste ongeschiktheidsdag en toepassing dagloonregels)

Zoals boven in 4.4 bleek, staat volgens art. 116 Wet WIA ter zake van de toepassing van de Wet WIA alleen cassatieberoep open wegens schending of verkeerde toepassing van art. 12 Wet WIA. klacht (ii) bestrijdt het oordeel van de CRvB over de bepaling van belanghebbendes eerste arbeidsongeschiktheidsdag en klacht (iv) bestrijdt diens oordeel over de (niet-)toepasselijkheid van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen. Die beide onderwerpen vallen onder art. 13 Wet WIA, tegen schending of verkeerde toepassing waarvan volgens art. 116 Wet WIA geen cassatieberoep open staat.

Ik meen daarom dat de klachten (ii) en (iv) vergeefs worden voorgesteld.

Algemene opmerkingen

De klachten (i) en (iii) bestrijden het ontkennende antwoord van de CRvB op de vraag of het Elterngeld / Landeserziehungsgeld en belanghebbendes ontslagvergoeding behoren tot het loon in de zin van art. 12 Wet WIA, zodat ingevolge art. 116 Wet WIA tegen dat antwoord cassatieberoep open staat met het oog op de eenheid van uitleg van het loonbegrip in de fiscale wetten en de collecterende en distribuerende regels in de sociale-zekerheidswetten.

Dat beroep is echter beperkt. De wetgever heeft het niet opengesteld tegen de volgende regels, die wel van belang zijn, maar die voortvloeien uit de art. 8 en 13 Wet WIA en het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen, tegen verkeerde toepassing waarvan geen cassatieberoep open staat: art. 13(1) Wet WIA bepaalt dat voor de berekening van de WIA-uitkering als dagloon wordt beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in het jaar dat eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte intrad die tot arbeidsongeschiktheid leidde. Uit art. 3(1) van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen volgt dat het in het refertejaar genoten loon leidend is voor de vaststelling van het dagloon. Art. 4(1) van dat Besluit bepaalt dat als de werknemer in een aangiftetijdvak van het refertejaar geen of minder loon heeft genoten in verband met verlof, voor de vaststelling van het loon in dat aangiftetijdvak het loon in aanmerking wordt genomen dat is genoten bij dezelfde werkgever in het laatste aan dat verlof voorafgaande aangiftetijdvak van het refertejaar waarin geen verlof is opgenomen. Art. 1(1)(t) Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen verstaat onder ‘verlof’ een tussen de werkgever en de werknemer voor een deel of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen periode waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht. Art. 8(3) Wet WIA bepaalt dat bij onbetaald verlof nog maximaal 18 maanden een dienstbetrekking wordt aangenomen. Na die achttien maanden is geen sprake meer van een dienstbetrekking voor de toepassing van de Wet WIA.

Het Elterngeld / Landeserziehungsgeld

Of het tussen 11 mei 2005 en 7 november 2008 door de belanghebbende genoten Elterngeld c.q. Landerziehungsgeld naar Nederlands recht ‘loon’ is in de zin van art. 12 Wet WIA hangt mede af van Duits recht, nl. van de vraag of dat Geld, indien het onder dezelfde voorwaarden als de Duitse zou zijn uitgekeerd door een vergelijkbare Nederlandse instantie, naar Nederlands recht als ‘loon’ in de zin van art. 12 Wet WIA zou gelden.

De belanghebbende betoogt (i) dat het Geld naar Duits recht loon is, althans uit tegenwoordige dienstbetrekking wordt genoten en (ii) dat Nederland een Duitse kwalificatie als ‘loon’ of ‘uit dienstbetrekking’ voetstoots moet overnemen. Dat laatste is niet het geval. Vo. 883/2004 behelst geen harmonisatie van de sociale zekerheid en Nederland kan dus zijn eigen socialeverzekeringsrecht toepassen; hij mag alleen niet Duitse uitkeringen anders behandelen dan vergelijkbare binnenlandse uitkeringen. De vraag is dus hoe het door de belanghebbende genoten Geld zou zijn gekwalificeerd als het van de Nederlandse overheid zou zijn genoten. Het onder Nederlands recht te kwalificeren karakter van het Geld wordt mede bepaald door Duits recht, de schending waarvan echter geen grond is voor cassatie (zie onderdeel 5.8 hierboven).

Als het door de belanghebbende genoten Geld naar Duits recht niet uit tegenwoordige dienstbetrekking werd genoten en evenmin vergelijkbaar was met een van de andere drie categorieën van inkomen die in art. 12 Wet WIA/art. 16 Wfsv worden genoemd (zie 6.5 hierboven), kan het niet als ‘loon’ in de zin van art. 12 Wet WIA beschouwd worden.

De vraag of de CRvB het Duitse Geld terecht niet als loon naar Nederlands recht heeft aangemerkt, staat te uwer beoordeling, maar de uitleg van Duits recht die de CRvB aan zijn kwalificatie onder Nederlands recht ten grondslag heeft gelegd, staat niet te uwer beoordeling; is althans geen cassatiegrond. Zoals boven (4.11, 5.8 en 5.9) betoogd, belet echter niets u om diens uitleg van Duits recht aan een begrijpelijkheidsoordeel te onderwerpen en is dat ook wenselijk uit het oogpunt van rechtseenheid waarvoor de door de belanghebbende benutte cassatiemogelijkheid is bedoeld.

Ik ga daarom in op Duits recht, om te beginnen op de Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG33.), die heeft gegolden tot 1 januari 2015.

Paragraaf 1 BErzGG wijst de begunstigden aan:

Ҥ 1 Berechtigte.

(1) Anspruch auf Erziehungsgeld hat, wer

1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

2. mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt,

3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.”

Voor gerechtigdheid tot Bundeserziehungsgeld is dus geen dienstbetrekking vereist; integendeel: vereist is juist dat niet of hoogstens deeltijds aan het arbeidsproces wordt deelgenomen.

Paragraaf 2 BErzGG concretiseert de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van een volle dienstbetrekking: de arbeidstijd c.q. de berekeningsbasis van uitkeringen zoals een WW-uitkering moet beneden 30 uur per week blijven:

“§ 2 Nicht volle Erwerbstätigkeit; Entgeltersatzleistungen.

(1) Der Antragsteller übt keine volle Erwerbstätigkeit aus, wenn die wöchentliche Arbeitszeit 30 Stunden nicht übersteigt oder eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausgeübt wird.

(2) Der Bezug von Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe, Eingliederungshilfe für Spätaussiedler, Krankengeld, Verletztengeld oder einer vergleichbaren Entgeltersatzleistung des Dritten, Fünften, Sechsten oder Siebten Buches Sozialgesetzbuch, des Bundesversorgungsgesetzes oder des Soldatenversorgungsgesetzes schließt Erziehungsgeld aus, wenn der Bemessung dieser Entgeltersatzleistung ein Arbeitsentgelt oder -einkommen für eine Beschäftigung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden zugrunde liegt. Satz 1 gilt nicht für die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten.”

Paragraaf 4 BErzGG bepaalt begin en einde van het Erziehungsgeld:

Ҥ 4 Beginn und Ende des Anspruchs.

(1) Erziehungsgeld wird vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 24. Lebensmonats

gezahlt. (…)

(2) Erziehungsgeld ist schriftlich für jeweils ein Lebensjahr zu beantragen.(…)”

Ook dit duidt niet op enig verband met enige dienstbetrekking of loonvervangende uitkering.

Paragraaf 5 BErzGG bepaalt de hoogte van het Erziehungsgeld en de inkomensplafonds waarboven er geen recht meer op bestaat:

“§ 5 Höhe des Erziehungsgeldes; Einkommensgrenzen.

(1) Das monatliche Erziehungsgeld beträgt bei einer beantragten Zahlung für längstens bis

zur Vollendung des

1. 12. Lebensmonats 460 Euro (Budget),

2. 24. Lebensmonats 307 Euro.

(…).

(2) In den ersten sechs Lebensmonaten des Kindes entfällt das Erziehungsgeld, wenn das Einkommen nach § 6 bei Ehegatten, die nicht dauernd getrennt leben, 51 130 Euro und bei anderen Berechtigten 38 350 Euro übersteigt. Vom Beginn des siebten Lebensmonats an verringert sich das Erziehungsgeld, wenn das Einkommen nach § 6 bei Ehegatten, die nicht dauernd getrennt leben, 16 470 Euro und bei anderen Berechtigten 13 498 Euro übersteigt. Die Beträge diese Einkommensgrenzen erhöhen sich um 2454 Euro für jedes weitere Kind des Berechtigten oder seines nicht dauernd von ihm getrennt lebenden Ehegatten, für das ihm oder seinem Ehegatten Kindergeld gezahlt wird oder ohne die Anwendung des § 65 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes oder des § 4 Abs. 1 des Bundeskindergeldgesetzes gezahlt würde. Maßgeblich sind, abgesehen von ausdrücklich abweichenden Regelungen dieses Gesetzes, die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Antragstellung. Für Eltern in einer eheähnlichen Gemeinschaft gelten die Vorschriften zur Einkommensgrenze für Verheiratete, die nicht dauernd getrennt leben. Für Lebenspartner gilt die Einkommensgrenze für Verheiratete entsprechend. (…)”

Op 1 januari 2015 is de BErzGG vervangen door de BEEG.34.Dat betekent dat op belanghebbendes geval de BErzGG van toepassing was en niet de BEEG, maar dat is pas onderkend bij conclusie van dupliek van het UWV: beide partijen en de feitenrechters zijn er tot die dupliek vanuit gegaan dat de BEEG van toepassing was. Ik ga daarom ook in op de BEEG, om te bezien of dat uitmaakt (dat is niet het geval):

Paragraaf 1 BEEG wijst de begunstigden van het Bundeselterngeld aan:

Ҥ 1 Berechtigte

(1) 1 Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

(…)

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt

des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine

geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.”

Ook onder de BEEG is voor gerechtigdheid dus geen dienstbetrekking vereist; integendeel: vereist is juist dat niet of hoogstens deeltijds (maximaal 32 uur per week) aan het arbeidsproces wordt deelgenomen.

Paragraaf 2 BEEG bepaalt de hoogte van het Elterngeld:

“§ 2[1] Höhe des Elterngeldes

(1) 1. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt.

2. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.”

Het enige verband met betaalde arbeid is dus dat als er voorgeboortelijk arbeidsinkomen is, het Elterngeld daarvan een bepaald percentage bedraagt en dat het maximum bereikt wordt als juist géén inkomsten uit arbeid werden/worden genoten.

Als na de 24e levensmaand van het kind de BEEG c.q. de BErzGG niet meer van toepassing is, kunnen de ouders Landeserziehungsgeld aanvragen. Dat is geen federale, maar een regeling van de Länder, in casu het Land Baden-Württemberg, neergelegd in de Richtlinien des Sozialministeriums für die Gewährung von Landeserziehungsgeld für Geburten und Adoptionen (RL-LerzG).35.Art. 3 RL-LerzG wijst de begunstigden aan:

“3. Antragsberechtigte

Landeserziehungsgeld erhält, wer

a) die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EU/EWR-Bürger) oder eines Drittstaates besitzt, sofern sich aus einem zwischen diesem Drittstaat und der Europäischen Union abgeschlossenen Abkommen oder daraus abgeleiteten Rechtsakten ein Anspruch auf Familienleistungen ergibt,

b) seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Baden-Württemberg hat,

c) mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt,

d) dieses Kind selbst betreut und erzieht und

e) keine oder keine volle Erwerbstätigkeit (Nummer 3.5) ausübt.”

Ook hiervoor is dus geen dienstbetrekking vereist; integendeel: opnieuw is juist vereist dat geen betaalde arbeid wordt verricht of hoogstens deeltijds: de arbeidsduur mag niet meer dan 21 uur per week omvatten; als beide partners werken mag de wekelijkse arbeidsduur de 60 uur niet overschrijden:

“3.5.

1. Keine volle Erwerbstätigkeit übt aus, wer die wöchentliche Arbeitszeit von 21 Stunden nicht überschreitet.

2. Arbeitet der mit der antragstellenden Person im selben Haushalt lebende Ehegatte oder der Elternteil nach Nummer 5.2 Satz 3 ebenfalls in Teilzeit, so kann Landeserziehungsgeld gezahlt werden, wenn die wöchentliche Arbeitszeit des Ehegatten oder des Elternteils sowie der antragstellenden Person 30 Stunden nicht übersteigt und somit die Arbeitszeit beider Ehegatten oder Elternteile nach Nummer 5.2 Satz 3 60 Stunden pro Woche nicht übersteigt.”

Art. 4 RL-LerzG bepaalt het maximum aantal uitkeringsmaanden en de tijdspanne waarin die moeten vallen:

“4. Bezugszeiträume

4.1

1. Landeserziehungsgeld wird für bis zu zwölf Lebensmonate des Kindes, frühestens ab dem Beginn des 25 Lebensmonates und spätestens bis zur Vollendung des 96. Lebensmonates, gezahlt.

2. Das Landeserziehungsgeld kann nur für volle Lebensmonate beantragt werden.

3. Die Leistung kann nicht auf mehrere Zeiträume gesplittet werden.

4. Eine Änderung der Bezugszeiträume ist nach Bescheiderteilung nicht mehr möglich.”

Ook op dit punt kan geen verband met een dienstbetrekking ontwaard worden.

Art. 5 RL-LerzG bepaalt de hoogte van het Landeserziehungsgeld en de inkomensplafonds waarboven er geen aanspraak meer op bestaat:

“5. Höhe des Landeserziehungsgeldes, Einkommensgrenzen

5.1

1. Das Landeserziehungsgeld beträgt pro Kind monatlich 205 Euro.

2. Das Landeserziehungsgeld beträgt 307 Euro ab dem dritten Kind der berechtigten Person oder ihres nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten oder Elternteils gemäß Nummer 5.2 Satz 3.

3. Hierbei werden nur Vorkinder (das heißt Kinder, die vor dem Kind, für das der Antrag auf Landeserziehungsgeld gestellt wurde, geboren sind) berücksichtigt, für die die Einkommensgrenze nach Nummer 5.2 Satz 2 erhöht wird.

4. Bei Mehrlingsgeburten wird das Landeserziehungsgeld entsprechend erhöht.

5.2

1. Das volle Landeserziehungsgeld wird gezahlt, wenn das Familieneinkommen nach Nummer 6 bei Verheirateten, die von ihrem Ehegatten nicht dauernd getrennt leben, im Monat durchschnittlich 1380 Euro und bei anderen Berechtigten im Monat durchschnittlich 1125 Euro nicht übersteigt.

2. Dieser Betrag erhöht sich um 230 Euro für jedes weitere Kind der berechtigten Person oder ihres nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten oder Elternteils nach Satz 3, für das ihr oder dem Ehegatten beziehungsweise Elternteil Kindergeld gezahlt wird oder ohne Anwendung des § 65 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) oder § 4 Abs. 1 des Bundeskindergeldgesetzes gezahlt würde; maßgeblich sind, abgesehen von ausdrücklich abweichenden Regelungen, die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Antragstellung.

3. Leben Eltern in einer eheähnlichen Gemeinschaft, gilt die Einkommensgrenze für Verheiratete, die nicht dauernd getrennt leben.

4. Für Kinder, die mit dem Ziel der Adoption in Obhut genommen werden, tritt an die Stelle des Geburtsdatums der Tag der Inobhutnahme.

5.3

Bei Überschreiten der maßgebenden Einkommensgrenze (Nummer 5.2) mindert sich das Landeserziehungsgeld in Stufen von 26 Euro wie folgt:

”

Uit het bovenstaande blijkt dat voor geen van de relevante Duitse oudertoelagen de voorwaarde geldt dat een dienstbetrekking zou moeten bestaan. De hoofdvoorwaarden zijn steeds (i) woon- of verblijfplaats in Duitsland, (ii) leven in een huishouden met een kind waarvoor de aanvrager zorgt en dat door de aanvrager wordt opgevoed, en (iii) géén baan of hoogstens een deeltijdbaan. Werknemerschap is irrelevant voor de toegang tot de regelingen, behalve in negatieve zin: als een dienstbetrekking bestaat en ofwel het aantal uren, ofwel het loon is te hoog, vervalt de aanspraak. Ook het gegeven dat de belanghebbende nog enige maanden Landeserziehungsgeld heeft genoten nadat haar dienstbetrekking al was beëindigd, bevestigt dat voor de gerechtigdheid tot het Geld niet van belang is of de betrokkene al dan niet een dienstbetrekking heeft.

Het door de belanghebbende op grond van de BerzGG, de BEEG en/of de RL-LErzG genoten Geld kan dus naar Nederlands recht niet aangemerkt worden als uit tegenwoordige dienstbetrekking genoten.

Dan resteert de vraag of het Geld vergelijkbaar is met een van de andere drie categorieën die art. 16 Wfsv noemt (zie 6.5): (ii) bedragen gebaseerd op een doorbetalingsplicht van de werkgever, (iii) uitkering op grond van een werknemersverzekering (ZW, WAO, Wet WIA , Wet arbeid en zorg, WW of wachtgeld), en (iv) de toeslag die een werknemer ontvangt die geen ziekengeld ontvangt. Categorie (ii) valt aanstonds af, nu het niet de werkgever is die het Geld betaalt, laat staan op basis van een arbeidsrechtelijke doorbetalingsverplichting bij ziekte of ontstentenis. Van een uitkering op basis van een werknemersverzekering is evenmin sprake, nu het Geld, zoals bleek, ook – juist – wordt toegekend aan verzorgende ouders die geen werknemer zijn (geweest). Van een toeslag die een werknemer ontvangt in plaats van ziekengeld is evenmin sprake.

Het Elterngeld en het Erziehungsgeld kunnen mijns inziens het beste vergeleken worden met de Nederlandse kinderbijslag, die niet meetelt voor het loon in de zin van art. 12 Wet WIA. De kinderbijslag36.is een tegemoetkoming in de onderhoudskosten van een kind voor iedereen die in Nederland woont of er niet woont, maar er in dienstbetrekking werkt en wordt niet genoemd in art. 16 Wfsv. Zou men de mijns inziens minder accurate vergelijking maken met de kinderopvangtoeslag,37.dan wordt het niet anders: die toeslag wordt evenmin genoemd in art. 16 Wfsv. Hetzelfde geldt voor het kindgebonden budget38.: een inkomensafhankelijke bijdrage in de kosten van kinderen bovenop de kinderbijslag, die evenmin genoemd wordt in art. 16 Wfsv.

Ik meen daarom dat bij beoordeling slechts op begrijpelijkheid van de uitleg van Duits recht die de CRvB aan zijn Nederlandsrechtelijke kwalificatie van belanghebbendes Eltern- of Erziehungsgeld ten grondslag heeft gelegd, dat oordeel niet voor cassatie in aanmerking komt, nu zijn Nederlandsrechtelijke kwalificatie, uitgaande van die geenszins onbegrijpelijke uitleg, rechtskundig juist is.

Klacht (i) strandt daarom mijns inziens.

De zaak HR BNB 2000/27139.betrof de vraag of een fondsuitkering uit tegenwoordige of vroegere dienstbetrekking werd genoten. De ondernemingsraad van A BV had een VUT-stichting opgericht. De belanghebbende had daarna de aandelen A BV gekocht. De VUT-stichting werd in verband daarmee geliquideerd. Het batige saldo werd uitgekeerd aan A’s werknemers die ten tijde van de liquidatie in dienst waren. In geschil was of de uitkeringen loon uit tegenwoordige of vroegere dienstbetrekking waren. In het eerste geval zouden zij volgens art. 4 CSV premieloon zijn; in het laatste geval zouden zij buiten het loonbegrip van de CSV vallen. De Rechtbank en de CRvB meenden dat het om loon uit tegenwoordige dienstbetrekking ging. De belanghebbende stelde cassatieberoep in. U overwoog:

“4.2. Voor de Rechtbank was onder meer in geschil of (…) uitkeringen kunnen worden aangemerkt als loon uit tegenwoordige dan wel uit vroegere dienstbetrekking. De Rechtbank heeft belanghebbende, die dit laatste bepleitte, in het ongelijk gesteld op grond van overwegingen die de Centrale Raad vervolgens heeft overgenomen en tot de zijne gemaakt. Daarbij is de Rechtbank - en vervolgens de Centrale Raad - kennelijk in navolging van partijen die daarover blijkens de stukken van het geding niet van mening verschilden, met juistheid ervan uitgegaan dat voor het bedoelde onderscheid bepalend is of de uitkeringen ten nauwste verband hielden met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormden, dan wel die uitkeringen slechts meer algemeen hun oorzaak vonden in voorheen verricht zijn van arbeid. Het op grond van deze juiste maatstaf gegeven oordeel van de Rechtbank - en vervolgens de Centrale Raad - geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4-8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.”

De Vakstudie Loonbelasting en premieheffing40.vermeldt bij art. 10 Wet LB het volgende over het verschil tussen loon uit tegenwoordige arbeid en loon uit vroegere arbeid:

“Loon is loon uit tegenwoordige arbeid als het ten nauwste verband houdt met bepaalde arbeid of in een bepaald tijdvak verrichte arbeid. Loon is loon uit vroegere arbeid als het niet een onmiddellijke tegenprestatie is voor verrichte arbeid maar slechts meer in het algemeen zijn oorzaak vindt in het voorheen verricht zijn van arbeid. Niet van belang is of op het tijdstip waarop het loon wordt genoten de dienstbetrekking nog bestaat of al is beëindigd. Zo is bijvoorbeeld loon genoten wegens tijdelijke arbeidsongeschiktheid en na pensionering betaalde tantième loon uit tegenwoordige arbeid.”

Belanghebbendes ontslagvergoeding is uitgekeerd in december 2007, na beëindiging van haar dienstverband met haar Duitse werkgever, voor wie zij na 18 oktober 2004 geen arbeid in loondienst meer had verricht. Ik meen dat die vergoeding daarom aangemerkt moet worden als slechts algemeen zijn oorzaak vinden in het voorheen verricht zijn van arbeid en niet aangemerkt kan worden als “ten nauwste verband houdend met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormend”.

Die ontslagvergoeding kan mijns inziens het beste vergeleken worden met een Nederlandse transitie- of ontslagvergoeding, die evenmin onder het loonbegrip van art. 16 Wfsv valt.

Ik meen daarom dat ook klacht (iii) strandt.

Voor zover het invloed heeft op de toepassing van de bepalingen ter zake van de schending waarvan cassatieberoep open staat, staat ook cassatieberoep open tegen schending van EU-recht. Niet alleen kan geklaagd worden over schending of verkeerde toepassing van de wettelijke bepalingen genoemd in de cassatiebepalingen van de socialezekerheidswetten, maar ook over schending of verkeerde toepassing van Unierecht als die wettelijke bepalingen als gevolg daarvan een ander effect of andere reikwijdte hebben dan naar puur intern recht.41.De ratio van de cassatiebepalingen brengt immers mee dat ook bij de toepassing van Unierecht een uniforme uitleg in heffings- en uitkeringszaken is geboden.42.Hetzelfde als voor relevant Unierecht geldt voor relevante rechtstreeks werkende bepalingen van volkenrecht, zoals met name mensenrechtenverdragen.

De belanghebbende acht art. 5 Vo. 883/2004 geschonden. U zie voor de tekst van die bepaling onderdeel 7 hierboven. In zijn boek module internationale sociale zekerheid becommentarieert Van den Berg art. 5 Vo. 883/2004 als volgt:43.

“Dit artikel is de codificatie van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG met betrekking tot de gelijke behandeling van onderdanen van Lidstaten en niet-onderdanen, waar het betreft feiten en gebeurtenissen. Deze gelijkstelling is door het Hof geïntroduceerd bij het arrest Mora Romero (zaak nr. C-131/96, arrest van 25 juni 1997, PbEG van 16 augustus1997, C 331). In dit arrest stelde het Hof van Justitie vast, dat wanneer de wetgeving van een Lidstaat voorziet in verlenging van de uitkeringsduur van wezenrente voor wezen, die ouder zijn dan 25 jaar, indien hun opleiding wegens vervulling van de dienstplicht is onderbroken, deze staat de in een andere Lidstaat vervulde dienstplicht moet gelijkstellen met de krachtens zijn eigen wetgeving vervulde dienstplicht. De uitgangspunten voor deze gelijkstelling werden door het Hof herhaald in de zaak-Duchon (nr. C-290/00, arrest van 18 april 2002, PbEG van 15 juni 2002, C 144). In dit arrest sprak het Hof van Justitie uit dat een wettelijke regeling, die formeel weliswaar zonder onderscheid van nationaliteit van toepassing is op iedere werknemer uit de Gemeenschap, die aldus onder de hierin gestelde voorwaarden aanspraak kan maken op verlenging van de referentieperiode, voor zover verlenging niet mogelijk is wanneer zich in een andere lidstaat feiten of omstandigheden, zoals de betaling van renten wegens een arbeidsongeval, voordoen welke tot verlenging zouden kunnen leiden, toch aanzienlijk nadeliger kan uitvallen voor migrerende werknemers, aangezien het vooral deze laatsten zijn die, met name in geval van invaliditeit, geneigd zijn naar hun land van herkomst terug te keren. In deze omstandigheden verzetten artikel 48, lid 2 en 51 van het Verdrag zich tegen een nationale wettelijke regeling die onder bepaalde voorwaarden een verlenging van de referentieperiode op grond van bepaalde feiten of omstandigheden toestaat, maar niet indien de feiten of omstandigheden op grond waarvan de verlenging mogelijk zou zijn, zich in een andere Lidstaat voordoen. Dat de gelijkstelling niet onbeperkt is sprak het Hof uit in het arrest Adanez-Vega (zaak nr. C-372/02, arrest van 1 november 2004, PB EG van 22 januari 2005, C 19).”

De belanghebbende meent dat niet alleen Duitse gebeurtenissen en feiten door Nederland erkend moeten worden en Duitse vergelijkbare prestaties en inkomsten vergelijkbaar behandeld moeten worden in Nederland, maar dat Nederland ook de Duitse kwalificaties van prestaties of inkomsten moet volgen en de basis voor WIA-uitkeringen moet bepalen zoals Duitsland dat volgens haar doet. Zoals boven (9.4) al betoogd, is dat laatste onjuist. Art. 5 Vo. 883/2004 eist slechts dat Nederland het Duitse Elterngeld op dezelfde wijze in aanmerking neemt bij de bepaling van het WIA-loon als hij vergelijkbare binnenlandse prestaties (zoals de kinderbijslag) in aanmerking neemt. Nederland moet doen alsof het Elterngeld binnenslands is uitgekeerd. Dat heeft Nederland gedaan, zodat art. 5 Vo. 883/2004 is nageleefd in plaats van geschonden.

Om dezelfde reden is geenszins in strijd met art. 5 Vo. 883/2004 dat de Nederlandse wet een kortere tijdspanne noemt waarbinnen onbetaald verlof nog binnen een dienstbetrekking wordt geacht te vallen (18 maanden) dan de Duitse wet. Dat verschil is een dispariteit waartegen Vo. 883/2004 niet gericht is, nu die verordening niet harmoniseert, maar uitsluitend stelsels coördineert door aanwijzing van één stelsel.

De CRvB heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat Vo. 883/2004 de lidstaten daarom geenszins verplicht elkaars inkomenskwalificaties of uitkeringsgrondslagen over te nemen met voorbijgaan aan hun eigen uitkeringsgrondslagen. De CRvB heeft ook terecht overwogen dat de Nederlandse WIA-loonbepaling geen onderscheid maakt tussen werknemers die altijd in Nederland hebben gewerkt en werknemers zoals de belanghebbende, die gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, en dat haar standpunt juist tot ongelijke behandeling van grensoverschrijders en binnenlanders zou kunnen leiden. Ik merk overigens op dat dat alleen het geval zou kunnen zijn als Elterngeld in Duitsland wél als loon, althans berekeningsbasis, zou gelden bij de bepaling van de hoogte van Duitse arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, en dat ook dat uitgangspunt van de belanghebbende mij onjuist lijkt: ook naar Duits recht is, zoals boven bleek, werknemerschap geen voorwaarde voor het recht op Eltern- of Erziehungsgeld. Dat een persoon die het geniet en gewerkt heeft in het Duitse stelsel mogelijk verzekerd blijft tegen arbeidsongeschiktheid en daarvoor premie betaalt, maakt het Geld ook in Duitsland nog geen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, noch een loonvervangende uitkering. Het is niet aannemelijk dat Elterngeld meetelt als gederfd inkomen bij de bepaling van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, gegeven dat het ook toekomt aan ouders die nooit betaald hebben gearbeid.

Maar ook als dat anders zou zijn, is Nederland dus geenszins verplicht om de Duitse regels te volgens en in Nederland toe te passen in afwijking van de Nederlandse wetgeving. In het precedent44.waarnaar de CRvB in de aangevallen uitspraak (r.o. 4.2.3.) verwijst, oordeelde hij terecht dat hoezeer Spanje mogelijk ook fictief inkomen in aanmerking neemt bij de bepaling van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, zulks Nederland geenszins verplicht om af te zien van zijn voorwaarde dat voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering wel degelijk een inkomensderving vereist is.

De belanghebbende beroept zich nog op de Raamovereenkomst Ouderschapsverlof (een EU-Richtlijn)45.die volgens haar bescherming biedt tegen elke nadelige behandeling voortvloeiende uit de gebruikmaking van het recht op ouderschapsverlof, maar die Overeenkomst/Richtlijn lijkt mij niet van toepassing, nu zij ziet op de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgevers en werknemers die ouderschapsverlof opnemen in dienstbetrekking. Die Richtlijn wil de combinatie van werk, privé- en gezinsleven voor werkende ouders en de gelijkheid van mannen en vrouwen op kansen op de arbeidsmarkt en behandeling op het werk verbeteren. Die Raamovereenkomst/Richtlijn vermeldt onder meer het volgende:

“2. Deze overeenkomst is van toepassing op alle werknemers, zowel mannen als vrouwen, met een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking overeenkomstig de in elke lidstaat geldende wetgeving, collectieve overeenkomsten en/of gebruiken.”

Ik neem aan dat de belanghebbende het oog heeft op clausule 5(4) (arbeidsrechten en non-discriminatie) van de Raamovereenkomst, maar die bepaling ziet op het geval waarin een werkgever een werknemer ongunstiger behandelt nadat/omdat die werknemer ouderschaps-verlof heeft opgenomen:

“4. Teneinde te waarborgen dat de werknemers van hun recht op ouderschapsverlof kunnen gebruikmaken, nemen de lidstaten en/of de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving, de collectieve overeenkomsten en/of de gebruiken de nodige maatregelen om de werknemers tegen minder gunstige behandeling of ontslag wegens het aanvragen of opnemen van ouderschapsverlof te beschermen.”

Dat gaat dus niet over belanghebbendes situatie.

Ook klacht (v) strandt.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal