HR, 19-04-2019, nr. 18/01190

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerder 1] is enig bestuurder tevens enig aandeelhouder van RIS. RIS is enig bestuurder en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, te weten: Xando Trade B.V. en Xando. Xando op haar beurt is enig aandeelhouder van drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (van welke drie vennootschappen RIS bestuurder is), te weten: Xando Enschede B.V., Xando Zwolle B.V. (hierna: ‘Xando Zwolle’) en Xando Nijmegen.

Bij akte van 22 maart 2013 is de naam van Xando Nijmegen gewijzigd in Retail OG Nijmegen en op 26 april 2013 is Retail OG Nijmegen op haar eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

Xando Nijmegen heeft ingaande op 1 januari 2009 van de besloten vennootschap Jobatrust B.V. (hierna: ‘Jobatrust’) een pand gehuurd dat zij in gebruik heeft genomen als winkelruimte (hierna: ‘het pand’). In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW ten behoeve van de verkoop van Appleproducten en aanverwante artikelen, conform de internationaal gevoerde Apple-formule.

(...)

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 januari 2009 en lopende tot en met 31 december 2018.

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode[n] van telkens 5 jaar.

(...)

De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 115.000,-- zegge honderdvijftienduizend euro.

(...)

12. Het moederconcern van huurder, Xando B.V. (...) is bereid een concerngarantie af te geven van één jaar huur, te vermeerderen met de geldende BTW. Indien na ommekomst van drie huurjaren blijkt dat huurder onberispelijk betalingsgedrag heeft vertoond, dan wordt deze concerngarantie geretourneerd aan Xando B.V. en is deze concerngarantie dus niet meer geldig.”

Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW van toepassing. In de algemene bepalingen is opgenomen:

“6.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.

(...)

7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.

(...)

Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap of rechtspersoon.

Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.”

Op 10 september 2009 hebben [eiser 2] en [eiser 3] (gezamenlijk handelend onder de naam [naam maatschap]) het gehuurde gekocht van Jobatrust en zijn de rechten en verplichtingen die voor Jobatrust voortvloeiden uit de huurovereenkomst op [naam maatschap] overgegaan. Ten tijde van de overname werd door Xando onder de naam “Xando” een Apple Premium Reseller winkel (hierna: ‘APR-winkel’) geëxploiteerd in het pand.

Per 30 juni 2012 is de APR-winkel verhuisd naar een andere locatie in Nijmegen. [naam maatschap] heeft Xando Nijmegen in gebreke gesteld voor wat betreft de exploitatie van het gehuurde. Tevens heeft zij aanspraak gemaakt op een boete op grond van de algemene bepalingen. Na enige tijd heeft Xando een andere winkel, genaamd “Xale” in het gehuurde geëxploiteerd.

In een brief van 12 februari 2013 van de advocaat van [naam maatschap] aan Xando staat onder meer het volgende vermeld:

“Hoewel Xando B.V. de huur tot en met de maand december 2012 correct heeft betaald, zijn betalingen nadien uitgebleven. Huurder schiet daardoor tekort in zijn verplichting ex[.] art 4.10 van de huurovereenkomst om de uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigde bedragen vóór of op de eerste van de dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft, stipt te voldoen.

[naam maatschap] maakt daarom tevens aanspraak op de contractuele boete ex art. 18.2 ab van € 300,00 per kalendermaand, waarbij iedere ingetreden kalendermaand als een volle maand geldt”

Bij brief van 12 maart 2013 hebben Xando Nijmegen en Xando aan [naam maatschap] medegedeeld dat zij de exploitatie van Xale in het gehuurde om bedrijfseconomische redenen niet kunnen voortzetten. Tevens hebben zij gemeld dat Xando Nijmegen vanaf 1 maart 2013 niet langer in staat is aan haar betalingsverplichtingen jegens [naam maatschap] te voldoen.

Na faillietverklaring van Xando Nijmegen heeft de curator de huurovereenkomst met [naam maatschap] opgezegd tegen 31 juli 2013.

In het eindverslag van de curator van 17 april 2014 staat onder meer vermeld:

“De curator heeft de situatie met betrekking tot de bedrijfsruimte in Nijmegen onderzocht. De conclusie luidt dat sprake is (geweest) van een vorm van onderhuurconstructie. De onderneming die feitelijk gebruik maakte van de winkelruimte en namens curanda de huur heeft voldaan tot het moment dat zij de exploitatie heeft gestaakt, is door de curator tot betaling van huur aangesproken. (…)

De aangeschreven onderneming heeft bij monde van haar raadsman de vordering gemotiveerd betwist. Gesteld wordt dat geen sprake zou zijn van een onderhuurovereenkomst, maar van een exploitatieovereenkomst in concernverband zodat iedere grond voor betaling zou ontbreken. (...)

Verdere maatregelen zijn niet in het belang van de boedel geoordeeld (...)

De oorzaak van het faillissement is gelegen in het staken van de exploitatie van de winkel door Xando BV. (...)

Paulianeus handelen

(...)

De curator heeft zijn onderzoek afgerond en zal geen verdere actie ondernemen.”

Het middel richt zich met vier onderdelen tegen het bestreden arrest. Er zijn uitsluitend klachten geformuleerd tegen de rov. 5.3.1-5.3.4. Daarmee bestrijdt het middel derhalve enkel het oordeel van het hof inzake de vordering uit hoofde van bestuurders- en concernaansprakelijkheid. [naam maatschap] c.s. verwijten het hof, onder meer, dat het in het midden heeft gelaten of in de aan [verweerders] verweten feiten die (mede) zien op de periode ná 10 september 2009 (het tijdstip waarop [naam maatschap] c.s. de eigendom van het pand verkregen en verhuurder werden), een rechtstreeks onrechtmatig handelen van [verweerders] jegens [naam maatschap] c.s. zélf kan worden gelezen (onderdeel 1), dat het de rechtsregels uit het Osby-arrest (onderdeel 2) en het Comsys-arrest (onderdeel 3) heeft miskend dan wel zijn oordeel ter zake onvoldoende heeft gemotiveerd en dat het ten onrechte niet heeft geoordeeld dat [verweerders] een rechtstreekse (bijzondere) zorgplicht hadden jegens [naam maatschap] c.s. dan wel onvoldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerders] jegens [naam maatschap] c.s. zélf (onderdeel 4).

Het middel komt op tegen het oordeel inzake de door [naam maatschap] c.s. gestelde (externe)9.bestuurders- en concernaansprakelijkheid van [verweerders] Ik stel daarom over beide leerstukken, die nauw met elkaar verbonden zijn,10.op hoofdlijnen en kort één en ander voorop. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat alleen een vennootschap zelf (in casu Xando Nijmegen) kan worden aangesproken voor het niet nakomen van haar verplichtingen, en niet haar bestuurders11.of aandeelhouders.12.Beide leerstukken vormen een uitzondering op dat uitgangspunt, deze leiden immers tot (een vorm van) aansprakelijkheid van een (of meer) ander(en) ter zake van de niet-nakoming van haar verplichtingen door de vennootschap. In de gevallen waarin bestuurders- of concernaansprakelijkheid een rol speelt, bestaat er ten aanzien van de gepretendeerde vordering (in de regel) geen contractuele verbintenis tussen de crediteur en de aangesproken bestuurder/aandeelhouder.13.De crediteur zal zijn op bestuurders- of concernaansprakelijkheid gerichte vordering dan ook moeten baseren op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).14.

Uit het arrest Ontvanger/ […] volgt dat een bestuurder slechts aansprakelijk kan worden gehouden vanwege het door de vennootschap onbetaald laten van een vordering indien deze bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De hiervoor (randnummer 3.3) onder (i) genoemde grond ziet op het moment van het totstandkomen van de verbintenis tussen de crediteur en de vennootschap.15.Toegespitst op het onderhavige geval zou dat het totstandkomen zijn van de huurovereenkomst tussen Xando Nijmegen en oorspronkelijk eigenaar Jobatrust. Bij de onder (ii) genoemde grond kan het echter ook (wellicht zelfs: juist) gaan om handelingen ná het aangaan van de verbintenis. In het onderhavige geval komen dan mogelijk in beeld handelingen die hebben plaatsgevonden na het moment dat de rechten en verplichtingen voor Jobatrust voortvloeiende uit de huurovereenkomst – vanwege het koop-breekt-geen-huur-beginsel – zijn overgegaan op [naam maatschap] c.s.16.Dit is van belang in verband met het oordeel in rov. 5.2.7 dat de vorderingen van [naam maatschap] c.s. slechts voor toewijzing in aanmerking kunnen komen voor zover [verweerders] jegens [naam maatschap] c.s. zélf onrechtmatig hebben gehandeld in de periode vanaf het moment dat [naam maatschap] c.s. op 10 september 2009 eigenaar werden van het pand.

In het geval de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (hiervoor randnummer 3.3 onder (ii)), kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter, zo heeft Uw Raad met zoveel woorden in het arrest Ontvanger/ […] aangegeven, ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.17.

Onder omstandigheden kan ook een moedervennootschap worden aangesproken voor het door haar dochtervennootschap niet nakomen van haar verplichtingen jegens derden. Dit is voor het eerst aangenomen in het Osby-arrest. Aansprakelijkheid van de moedervennootschap vindt haar grond in het gegeven dat een moedervennootschap veelal alle aandelen in de dochtervennootschap houdt en vaak de enige (indirecte) bestuurder is, zodat zij sterke invloed heeft op de besluitvorming binnen de dochtervennootschap. Dit enkele gegeven is echter, in het licht van het uitgangspunt dat een aandeelhouder niet aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap – niet voldoende om daarop aansprakelijkheid te baseren. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden vereist.18.Deze afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval brengt met zich dat geen algemene afbakening kan worden gegeven van de gevallen waarin een moedervennootschap aansprakelijk is voor het door haar dochtervennootschap niet nakomen van haar verplichtingen jegens derden. Uit de rechtspraak kunnen wel omstandigheden en gezichtspunten worden gedestilleerd die een rol spelen bij de beoordeling, zoals de mate van inzicht en zeggenschap in en de betrokkenheid van de moedervennootschap bij het beleid in de dochtervennootschap, het inzicht in de financiële situatie bij de dochtervennootschap, de mate waarin voor de moedervennootschap objectief voorzienbaar is dat crediteuren van de dochter benadeeld zullen worden en de mate waarin de moedervennootschap (of een andere gelieerde vennootschap) ‘bevoordeeld’ wordt ten koste van crediteuren.19.

Aansprakelijkheid van een moedervennootschap kan, afhankelijk van de concrete omstandigheden, zowel zien op gedragingen van de moedervennootschap in verband met het door de dochtervennootschap aangaan van een rechtsverhouding, als op gedragingen die betrekking hebben op de periode daarna.20.Ook dit is van belang in verband met het oordeel van het hof dat de vorderingen van [naam maatschap] c.s. slechts voor toewijzing in aanmerking kunnen komen voor zover [verweerders] jegens [naam maatschap] c.s. zélf onrechtmatig hebben gehandeld in de periode vanaf het moment dat [naam maatschap] c.s. eigenaar werden van het pand (randnummer 3.4 hiervoor). In dit verband ligt de nadruk op het niet waarschuwen van [naam maatschap] c.s. voor de voor hen verbonden nadelen aan de (onderhuur)constructie tussen Xando en Xando Nijmegen en op (het bewerkstelligen van) instemming met het beëindigen van de overeenkomst tussen Xando als onderhuurder en Xando Nijmegen als onderverhuurder, terwijl in de gegeven omstandigheden, exploitatie van de winkel was al gestaakt, Xando Nijmegen haar verplichtingen uit de huurovereenkomst met [naam maatschap] c.s. niet kon (blijven) nakomen.

Dat brengt mij bij de behandeling van de klachten.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 5.3.1, door te overwegen dat de vorderingen van [naam maatschap] c.s. “vrijwel geheel [cursivering door mij, A-G] de periode voorafgaand aan 10 september 2009 (de datum waarop [naam maatschap] c.s. verhuurders werden) [betreffen]” en de grieven 3 tot en met 17 “op grond daarvan” falen, in het midden heeft gelaten of in de door [naam maatschap] c.s. aan [verweerders] verweten gedragingen – voor zover deze (mede) de periode ná 10 september 2009 betreffen – een rechtstreekse onrechtmatige gedraging jegens [naam maatschap] c.s. zélf kan worden gelezen.

Indien de bestreden rechtsoverweging (5.3.1) strikt wordt gelezen, lijkt deze het oordeel in te houden dat de grieven integraal falen – dus ongeacht of de vorderingen de periode vóór of vanaf 10 september 2009 betreffen – vanwege het feit dat de vorderingen ‘vrijwel geheel’ (maar dus niet geheel) de periode voorafgaand aan 10 september 2009 betreffen. In rov. 5.3.2-5.3.4 behandelt het hof echter de vorderingen alsnog ten aanzien van verwijten die de periode vanaf 10 september 2009 betreffen. Beschouwt men de rov. 5.3.1-5.3.4 in onderling verband, dan dient ’s hofs oordeel kennelijk aldus te worden begrepen dat de vorderingen, waar zij de periode vóór 10 september 2009 betreffen, in rov. 5.3.1 in zoverre worden verworpen (zodat de betreffende grieven in zoverre falen), waarna het hof de vorderingen, voor zover deze niet reeds in rov. 5.3.1 zijn verworpen, in rov. 5.3.2-5.3.4 heeft beoordeeld. De klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 valt uiteen in een tweetal subonderdelen die zich met achtereenvolgens een rechts- en een motiveringsklacht richten tegen (eveneens) rov. 5.3.1.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat (ook) in een geval als het onderhavige sprake kan [cursivering door mij, A-G] zijn van onrechtmatig handelen van een moedermaatschappij langs de lijnen van de in het Osby-arrest geformuleerde rechtsregels. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel houdt immers niet in dat geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Het hof onderzoekt wel degelijk of sprake is van onrechtmatig handelen, maar beantwoordt deze vraag uiteindelijk negatief. De klacht faalt derhalve.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof, in het kader van de gestelde aansprakelijkheid van Xando als moedervennootschap, ten onrechte een drietal essentiële stellingen van [naam maatschap] c.s. niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken.

De eerste twee stellingen betreffen de opgezette constructie waarbij Xando Nijmegen de huurovereenkomst is aangegaan terwijl Xando in het pand een onderneming dreef (stelling a.) en de (on)bekendheid van [naam maatschap] c.s. daarmee (stelling b.). Anders dan door het subonderdeel wordt betoogd, heeft het hof deze samenhangende stellingen wel degelijk in zijn beoordeling betrokken, door in rov. 5.3.1 te oordelen dat op die wijze niet onrechtmatig is gehandeld jegens [naam maatschap] c.s. zélf.

De in het subonderdeel onder c. genoemde stellingen houden in dat is ingestemd met de beëindiging van de onderhuurovereenkomst, waarmee een besluit is genomen dat voorzienbaar nadelig was voor Xando Nijmegen, en daarmee voor [naam maatschap] c.s. Het subonderdeel verwijst ter zake naar de randnummers 132.-136. van de memorie van grieven, waarin (onder meer) het volgende is gesteld:

“133. Naar de mening van [naam maatschap] kan er geen twijfel over bestaan dat het instemmen met het beëindigen van de onderhuurovereenkomst kwalificeert [als] een onverplichte rechtshandeling en/of als onbehoorlijk bestuur van het bestuur van Xando Nijmegen, op grond waarvoor de bestuurders RIS Consultants en [verweerder 1] jegens [naam maatschap] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [naam maatschap] daardoor heeft geleden.

134. Voor zover moet worden aangenomen dat het bestuur van Xando Nijmegen tot het besluit, wat dus inging tegen haar eigen vennootschappelijke belang, is gekomen op basis van druk vanuit de moedervennootschap Xando B.V. geldt deze druk, naar de mening van [naam maatschap], op basis van de criteria van het eerder genoemde Osby-arrest eveneens aan te merken als een onrechtmatige daad jegens [naam maatschap], temeer nu Xando B.V. kon voorzien dat door het beëindigen van de (onder)huurovereenkomst [naam maatschap] als schuldeiser van Xando Nijmegen zou worden benadeeld. Op die grondslag is Xando B.V. eveneens aansprakelijk voor de

schade die [naam maatschap] daardoor heeft geleden.

135. [naam maatschap] meent voorts dat de bestuurders van Xando Nijmegen een ernstig verwijt van de door hen bewerkstelligde c.q. toegelaten beëindiging van de (onder)huurovereenkomst kan worden gemaakt, nu zij wisten, althans er ernstig rekening mee moesten houden dat Xando Nijmegen daardoor geen verhaal meer zou bieden voor de daaruit voor [naam maatschap] voortvloeiende schade en (slechts) een vordering op de (lege) vennootschap zou resteren. (…)” [onderstrepingen door mij, A-G]

[naam maatschap] c.s. hebben de zojuist in het citaat weergegeven stellingen ingenomen in het kader van grief 18, die zich richtte tegen de afwijzing van de vordering voor zover gegrond op paulianeus handelen, een grondslag die [naam maatschap] c.s. gedurende het hoger beroep hebben verlaten (voetnoot 5 hiervoor). Een en ander neemt echter niet weg dat in de hiervoor geciteerde passage onmiskenbaar is gesteld dat [verweerders] als bestuurder c.q. aandeelhouder onrechtmatig jegens [naam maatschap] c.s. hebben gehandeld door, samengevat, te bewerkstelligen dat Xando Nijmegen heeft ingestemd met beëindiging van de onderhuurovereenkomst met Xando. Het is echter de vraag of het hof de klachten om die reden buiten behandeling mocht laten. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad hoeven grieven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen en hoeven zij niet als zodanig aangeduid of op bepaalde wijze genummerd te worden.21.Daarbij is het, in beginsel, geoorloofd om grieven op te nemen in een lopend betoog en de grieven kunnen ook ‘verborgen’ zitten in een als toelichting op een (andere) grief aangemerkte tekst. In dat licht bezien kon het hof zojuist genoemde klachten niet buiten beschouwing laten op de enkele grond dat [naam maatschap] c.s. paulianeus handelen als grondslag hebben laten varen.

In de kern houden de stellingen in dat [verweerders] als bestuurder/aandeelhouder van Xando Nijmegen hebben bewerkstelligd dat laatstgenoemde onverplicht heeft ingestemd met (naar ik begrijp: vroegtijdige) beëindiging van de onderhuurovereenkomst. Uit de door het hof vastgestelde feiten volgt dat deze beëindiging ruim na 10 september 2009 heeft plaatsgevonden, namelijk in de periode eind 2012-begin 2013. Dat het verweten bewerkstelligen van instemming met die beëindiging dan vóór 10 september 2009 heeft plaatsgevonden, is niet aannemelijk, zodat het er niet voor kan worden gehouden dat het hof de stellingen in rov. 5.3.1 heeft verworpen, omdat [verweerders] op die wijze (hooguit) jegens voormalig eigenaar Jobatrust onrechtmatig zouden hebben gehandeld en de daaruit voor Jobatrust voortvloeiende vordering niet is overgedragen aan [naam maatschap] c.s. (randnummer 2.6 hiervoor). Het hof heeft de stellingen evenmin verworpen in rov. 5.3.2-5.3.4, in rov. 5.4 (paulianeus handelen) of – hetgeen gezien de door het hof gehanteerde tussenkopjes ook minder voor de hand zou liggen – in één van de daaropvolgende rechtsoverwegingen. Dit leidt tot de conclusie dat het hof de stellingen niet heeft besproken.22.

Dit betekent dat de klacht van subonderdeel 2.2, voor zover deze ziet op de onder c. genoemde stellingen, slaagt indien de betreffende stellingen ‘essentiële stellingen’ zijn, die als zodanig niet onbesproken mogen blijven.23.Dat is naar mijn mening inderdaad het geval. Uitgaande van de juistheid van de stellingen van [naam maatschap] c.s., dat sprake was van een onderhuurovereenkomst tussen Xando Nijmegen en Xando en dat Xando Nijmegen onverplicht heeft ingestemd met de beëindiging daarvan, is niet bij voorbaat onaannemelijk het betoog van [naam maatschap] c.s. dat bij dat handelen eerder de belangen van [verweerders] dan die van Xando Nijmegen gebaat zijn. Zonder vooruit te willen lopen op de concrete beoordeling van de stellingen, een beoordeling die immers mede afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, meen ik dat het hof de stellingen in ieder geval niet onbesproken had mogen laten. Subonderdeel 2.2 slaagt derhalve ten aanzien van de in het subonderdeel onder c. genoemde stellingen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen die zich richten tegen rov. 5.3.1-5.3.4. Volgens subonderdeel 3.1 geven de oordelen in die rechtsoverwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat (ook) in het onderhavige geval sprake kan zijn van het bestaan van een bijzondere zorgplicht (dan wel waarschuwingsplicht) aan de zijde van [verweerders] , langs de lijnen van het Comsys-arrest. Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof zijn oordeel ter zake niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door niet de in het subonderdeel als a. tot en met e. genummerde omstandigheden kenbaar in zijn beoordeling te betrekken.

Uit het bestreden arrest volgt, anders dan in subonderdeel 3.1 wordt betoogd, niet dat het hof heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige geen sprake kan zijn van een (bijzondere) zorgplicht c.q. waarschuwingsplicht. Het hof heeft in rov. 5.3.2-5.3.4 immers onderzocht of op [verweerders] een waarschuwingsplicht rustte, doch deze vraag ontkennend beantwoord. Het subonderdeel faalt eveneens voor zover daarmee betoogd wordt dat de feiten en omstandigheden in deze zaak in zo’n sterke mate overeenstemmen met de feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan het Comsys-arrest, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet tot eenzelfde oordeel te komen als in het Comsys-arrest, hetgeen kort gezegd zou neerkomen op het aannemen van een zorgplicht jegens (in dit geval) [naam maatschap] c.s. Het subonderdeel miskent dat in de casus die ten grondslag lag aan het Comsys-arrest, de vennootschap waarin alle kosten vielen deze kosten niet volledig doorbelastte aan de vennootschap waarin de baten vielen, en aldus sprake was van een structureel verlieslatende vennootschap. Dat hetzelfde in deze zaak zou gelden voor Xando Nijmegen, is niet vastgesteld. Uit de in rov. 3.5.7 vastgestelde feiten lijkt immers te volgen dat Xando in ieder geval tot en met december 2012 de huur van het pand volledig – naar ik begrijp rechtstreeks aan de hoofdverhuurder (Jobatrust en later [naam maatschap] c.s.) – heeft betaald. Van een onvolledige doorbelasting en daaraan inherente structureel verlieslatende situatie voor Xando Nijmegen behoefde om die reden geen sprake te zijn.

Bovendien lijkt het onrechtmatig handelen dat aanleiding heeft gegeven tot het Comsys-arrest te liggen in (i) het niet waarschuwen voor de aan de structuur inherente risico’s en (ii) de keuze om de betreffende activiteiten desondanks voort te zetten. In deze zaak is juist de complicatie dat de structuur (de (onderhuur)constructie) al bestond vóórdat [naam maatschap] c.s. eigenaar werden van het pand. Door de koop/verkoop en eigendomsoverdracht van het pand zijn [naam maatschap] c.s. van rechtswege gebonden geraakt aan de reeds bestaande structuur. Dat [verweerders] op/na dat moment [naam maatschap] c.s. hadden moeten waarschuwen dat zij gebonden waren geraakt aan de risicovolle structuur ligt minder voor de hand, nu dat aan de gebondenheid immers niets meer had kunnen afdoen. Voor zover er derhalve langs de lijnen van het Comsys-arrest een waarschuwingsplicht zou moeten worden aangenomen, ligt het voor de hand dat deze plicht in de periode vóór 10 september 2009 (dus voordat [naam maatschap] c.s. het pand in eigendom hebben verkregen) wordt gesitueerd, zodat mag worden aangenomen dat het hof de (gestelde) schending daarvan om die reden in rov. 5.3.1 heeft verworpen. Dat [verweerders] (dan wel [naam maatschap] c.s.24.) na 10 september 2009 op enig moment ondanks de (nadelen van de) constructie de keuze hebben gemaakt de constructie ongewijzigd voort te zetten (hetgeen impliceert dat ten minste één van partijen de mogelijkheid had de huurovereenkomst eenzijdig te beëindigen, maar dat niet heeft gedaan) is mij niet gebleken. Het middel verwijst ook niet naar een vindplaats waar deze stelling zou zijn ingenomen. In het licht van het voorgaande faalt de in subonderdeel 3.1 opgenomen rechtsklacht.

In het spoor hiervan faalt ook de klacht van subonderdeel 3.2, die inhoudt dat het hof een aantal omstandigheden ten onrechte niet kenbaar in zijn beoordeling zou hebben betrokken. De onder a. tot en met c. genoemde omstandigheden betreffen immers, samengevat, slechts een beschrijving van de, naar de stelling van [naam maatschap] c.s., risicovolle structuur. Nu het ervoor moet worden gehouden dat het hof aansprakelijkheid van [verweerders] op grond van de risicovolle structuur heeft verworpen in rov. 5.3.1 (randnummers 3.14 en 3.21 hiervoor), behoefde het hof deze omstandigheden niet verder in zijn oordeel te betrekken. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom de omstandigheid dat het pand contractueel de bestemming winkelruimte ten behoeve van Apple-producten had (omstandigheid d.), relevant is in het kader van de gestelde risicovolle structuur.25.Het oordeel van het hof houdt in de kern in dat [verweerders] geen maatregelen behoefden te nemen om de belangen van [naam maatschap] c.s. te beschermen. Dat [verweerders] dergelijke maatregelen, naar de stelling van [naam maatschap] c.s., ook niet hebben genomen (omstandigheid e.) behoeft gezien dat oordeel dan ook niet meer in de beoordeling te worden betrokken. Subonderdeel 3.2 faalt derhalve, zodat onderdeel 3 vergeefs wordt voorgesteld.

Onderdeel 4

Ook onderdeel 4 richt zich tegen rov. 5.3.1-5.3.4.

Subonderdeel 4.1 betoogt samengevat dat het hof heeft miskend dat op Xando, als moedervennootschap, gezien de risicovolle structuur een rechtstreekse (bijzondere) zorgplicht rustte jegens [naam maatschap] c.s. De klachten falen in het spoor van hetgeen ik hiervoor (randnummers 3.20 en 3.21) ten aanzien van subonderdeel 3.1 heb overwogen.

Subonderdeel 4.2 betoogt dat het oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerders] zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk is in het licht van een twaalftal, in het subonderdeel onder a. tot en met l. genoemde, omstandigheden. De onder a. tot en met e. genoemde omstandigheden betreffen een omschrijving van de risicovolle structuur. Dat het oordeel van het hof ten aanzien van deze omstandigheden niet onbegrijpelijk is in het licht van deze stellingen volgt uit hetgeen ik hiervoor (randnummers 3.20 en 3.21) ten aanzien van subonderdeel 3.1 heb overwogen. De onder f. genoemde omstandigheid betreft de omstandigheid dat het pand contractueel de bestemming winkelruimte ten behoeve van Apple-producten had. Ook in dit kader laten [naam maatschap] c.s. na de relevantie van deze omstandigheid toe te lichten. Ik volsta met te verwijzen naar randnummer 3.22 hiervoor. Het hof heeft in de rov. 5.3.2-5.3.4 afdoende duidelijk en begrijpelijk gerespondeerd op gestelde omstandigheid dat [verweerders] [naam maatschap] c.s. niet (tijdig) hebben gewaarschuwd over het feit dat de APR-winkel niet meer in het pand kon worden geëxploiteerd en de daaropvolgende verhuizing (omstandigheden g. en h.). In zoverre faalt subonderdeel 4.2.

Het subonderdeel betoogt echter terecht dat het oordeel dat [verweerders] niet onrechtmatig jegens [naam maatschap] c.s. hebben gehandeld, onbegrijpelijk is in het licht van de (gestelde) omstandigheden i. tot en met l., die kort gezegd inhouden dat [verweerders] hebben bewerkstelligd dat de onderhuurovereenkomst tussen Xando Nijmegen en Xando (onverplicht) werd beëindigd, waardoor er een situatie van betalingsonmacht aan de zijde van Xando Nijmegen werd gecreëerd en aldus op onrechtmatige wijze in strijd met de belangen van [naam maatschap] c.s. is gehandeld. [naam maatschap] c.s. hebben zich hierop zowel jegens RIS en [verweerder 1] als (indirect) bestuurder als jegens Xando als aandeelhouder beroepen (randnummer 3.15 hiervoor). In het kader van subonderdeel 2.2, dat alleen op Xando ziet, besprak ik reeds dat het hof ten onrechte niet op deze essentiële stelling(en) heeft gerespondeerd. Een en ander geldt evenzeer voor zover [naam maatschap] c.s. hebben betoogd dat RIS en [verweerder 1] als (indirect) bestuurder van Xando Nijmegen onrechtmatig hebben gehandeld. Ik verwijs kortheidshalve naar de randnummers 3.16-3.18 hiervoor. In het licht van deze ten onrechte onbesproken gelaten essentiële stellingen is het oordeel dat [verweerders] niet onrechtmatig jegens [naam maatschap] c.s. hebben gehandeld onbegrijpelijk, zodat subonderdeel 4.2 in zoverre slaagt.26.

Het voorgaande leidt er toe dat de subonderdelen 2.2 en 4.2 (ten dele slagen) en de overige (sub)onderdelen falen. Het bestreden arrest dient derhalve te worden vernietigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G