4.7.1 De normering van het handelen van de bestuurder ten opzichte van de contracterende schuldeiser

In paragraaf 4.3 is uiteengezet dat de Hoge Raad met de Beklamel-norm uitgaat van twee eisen waaraan moet zijn voldaan voor aansprakelijkheid: voorzienbaarheid van de niet-nakoming van de aangegane verplichting én voorzienbaarheid van de onverhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende schade. Volgens de Hoge Raad komt het tweeledige vereiste in wezen neer op de voorzienbaarheid van de schade die de wederpartij zal leiden, waarbij, zo blijkt uit de analyse die in paragraaf 4.3.3 is uitgevoerd, ten tijde van het aansprakelijk stellen van de bestuurder de onverhaalbaarheid van die schadevergoedingsvordering ook moet vaststaan. Alleen dan is de bestuurder aansprakelijk wegens schending van de zogenoemde Beklamel-norm.

Hiervoor bleek dat de bestuurder die rechtshandelingen verricht namens de vennootschap in de (subjectieve) wetenschap dat de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kunnen worden nagekomen, onder omstandigheden het delict van flessentrekkerij en/of oplichting pleegt. Daar hoeft geen bijzondere spitsvondigheid dan wel geslepenheid bij aan de dag te zijn gelegd. De oplichtingsmiddelen zijn in de loop van de tijd geëvolueerd tot instrumenten die van toepassing zijn op veel gedragingen die geëigend zijn om een ander te misleiden, zonder dat er een in het oog springende bedrieglijkheid aan te pas komt.

Indien de gedragingen van de bestuurder de conclusie rechtvaardigen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan flessentrekkerij dan wel oplichting, dan staat in elk geval vast dat die gedragingen onrechtmatig zijn. Uit de systematiek van art. 6:162 BW volgt immers dat schending van een wettelijk voorschrift een onrechtmatigheid oplevert. Indien daarnaast ook is voldaan aan de vereisten van toerekenbaarheid, causaal verband, relativiteit en schade, dan mag worden aangenomen dat de bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de benadeelde derde. De delictsomschrijvingen van de toegepaste strafbepalingen bevatten alle twee een opzetvereiste; indien daaraan naar strafrechtelijke maatstaven is voldaan en er geen disculpatiegronden aanwezig zijn, dan ligt het voor de hand ook naar civiel recht de toerekenbaarheid van het onrecht aan de dader (zo men wil: ernstige verwijtbaarheid) aan te nemen. Het zal ook niet moeilijk zijn het causaal verband tussen de schade en de normschending vast te stellen wanneer mag worden aangenomen dat de benadeelde door de aanwending van de oplichtingsmiddelen is bewogen tot een prestatie, waarvan hij het aangaan bij wetenschap van de juiste stand van zaken achterwege zou hebben gelaten.1 Alvorens in paragraaf 4.8 wordt ingegaan op de vraag naar het schadebegrip bij aansprake lijkheid in Beklamel-situaties, is hier een aanvullende opmerking over het bij flessentrekkerij en oplichting aannemen van onrechtmatigheid jegens de benadeelde wederpartij op zijn plaats.

Indien bij schending van een wettelijk voorschrift uit het systeem van art. 6:162 BW wordt afgeleid dat er sprake is van een onrechtmatigheid, dan wil dat nog niet zeggen dat de schade die iemand daardoor geleden heeft per definitie voor vergoeding in aanmerking komt. Daarvoor is nodig dat wordt voldaan aan de in art. 6:163 BW verankerde eis van de relativiteit van de geschonden norm. Vergoed wordt alleen de schade die de aantasting van een belang inhoudt dat de geschonden norm beoogt te beschermen. Kan bij de strafbepalingen aangaande flessentrekkerij en oplichting worden gesteld dat zij het belang beschermen waarin de wederpartij van de vennootschap stelt te zijn geschonden? De schade van de wederpartij zal in de aan de orde zijnde gevallen altijd kwalificeren als vermogensschade. De wederpartij die een overeenkomst aangaat met de door de bestuurder vertegenwoordigde vennootschap wordt getroffen in zijn vermogen indien de overeenkomst niet wordt nagekomen. Hoewel de wetgever van 1886 zich niet met zoveel woorden heeft uitgelaten over de specifieke belangen die door art. 326 Sr worden beschermd, wordt in het algemeen aangenomen dat oplichting een vermogensdelict is.2 Hiervoor kwam reeds aan de orde dat de Hoge Raad de rationale van de strafbepaling van oplichting niet alleen in de bescherming van de vermogensbelangen van de beoogde benadeelde zoekt, maar ook meer algemeen in het publieke vertrouwen dat de deelnemers in het maatschappelijk verkeer zich niet van valsheden zullen bedienen.3 Bij flessentrekkerij blijkt dit uit de (hiervoor uitgebreid behandelde) beraadslagingen met betrekking tot de bescherming van de verkoper die zijn goederen verkoopt terwijl bij voorbaat duidelijk is dat er geen tegenprestatie zal worden geleverd. De bepalingen beschermen, met andere woorden, eerst en vooral de vermogensbelangen van rechtssubjecten.4 Indien ten gevolge van de schending van art. 326 Sr en 326a Sr door de bestuurder vermogensschade wordt geleden aan de zijde van de betrokken derde (en wederpartij van de vennootschap) dan wordt derhalve ook voldaan aan het relativiteitsvereiste. De geschonden norm strekt tot bescherming van het belang waarin de wederpartij beweert te zijn aangetast.