HR, 14-02-2023, nr. 21/02750

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 20 december 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

3. Het middel houdt in dat de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ ontoereikend is gemotiveerd, omdat uit de bewijsvoering in het geheel niets blijkt over de (mate van) opvoeding en verzorging van het kind door de verdachte.

4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:

“op 15 maart 2018 te [plaats] een kind dat hij verzorgde of opvoedde als behorend tot zijn gezin, [aangever] , heeft mishandeld door die [aangever] bij de keel te grijpen en te slaan/stompen en op de grond te gooien en (vervolgens toen voornoemde [aangever] op de grond lag) meermaals tegen de heup en/of het been te schoppen.”

5. Deze bewezenverklaring heeft het hof gebaseerd op de volgende door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen en bewijsoverweging:

“Proces-verbaal van aangifte door [aangeefster] , d.d. 15 maart 2018, op ambtseed opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] en door aspirant [verbalisant 2] , pagina’s 5 t/m 7:

Op 2 januari 2018 ben ik gehuwd met [verdachte] . Sinds oktober 2017 woont [verdachte] bij mij. Uit een eerdere relatie heb ik een zoon, genaamd [aangever] . Vandaag, rond 15.30 uur, was ik met [aangever] in de woonkamer. Rond 16.00 uur begon mijn man te schreeuwen en tegen de deur aan te slaan. Hij kwam naar beneden gestormd en schold mij uit voor “kankerhoer met je kutkind”. Meteen gaf hij mij een kopstoot en raakte hij mij behoorlijk hard tegen het voorhoofd. Die kopstoot deed erg pijn. Na de kopstoot greep mijn man mij met beide handen krachtig om de keel. Hij wilde volgens mij mijn keel dichtknijpen. Dit deed behoorlijk pijn.

[aangever] had het zien gebeuren. [verdachte] riep: “Wat jij ... kankerjong!” en vloog hem direct naar de keel. Ik zag dat mijn man [aangever] enkele malen met de volle rechter vuist heeft geslagen. Hij raakte hem volgens mij op het hoofd en op het lichaam. [aangever] is toen naar buiten gevlucht, op de hielen gezeten door mijn man. Hij kreeg hem in de voortuin te pakken en hij heeft [aangever] bij de keel gepakt hem en naar binnen gesleurd. In de gang van de woning heeft mijn man [aangever] tegen de grond gedrukt en heeft hem onophoudelijk geschopt, met geschoeide voet tegen romp en benen. Bij de politie aangekomen zag ik pas welk letsel [aangever] had als gevolg van de mishandeling door mijn man. Ik zag dat de keel van [aangever] bekrast en licht bebloed was. Op een van zijn benen zat een flinke bloeduitstorting.

Proces-verbaal van aangifte van [aangever] d.d. 15 maart 2018, op ambtseed opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , pagina’s 10 t/m 12:

Ik wil aangifte doen van mishandeling door [verdachte] , op 15 maart 2018 te 16.00 uur, thuis in [plaats] . Mijn moeder heeft een vriend, [verdachte] . Vandaag rond 15.00 uur zat ik met ons mam in de woonkamer en hoorde ik [verdachte] schreeuwen en met de deuren smijten. Rond 16.00 uur zag ik dat [verdachte] naar beneden kwam. Ik zag dat [verdachte] erg agressief was en boos keek. Ik zag dat ons mam naar [verdachte] toe ging. Ik zag dat [verdachte] ons mam een kopstoot gaf en haar bij haar keel greep. Op het moment dat ik dat zag riep ik tegen [verdachte] dat hij ons mam los moest laten. Ik zag dat [verdachte] naar mij toe kwam. Hij zei: “Wat moet jij nou!?” Ik zag en voelde dat [verdachte] mij opzettelijk en met kracht bij mijn keel vast greep. Ik voelde pijn doordat hij hard in mijn keel kneep. (opmerking verbalisant: Rode striemen zichtbaar in de hals en zijkant van de nek van [aangever] )

Ik ben uiteindelijk naar buiten gevlucht via de voordeur. [verdachte] liep mij achterna en riep dat ik terug moest komen. Ik heb toen toch naar hem geluisterd. Binnen in de hal zag en voelde ik dat ik door [verdachte] hard werd vastgepakt aan mijn jas. Hij pakte mij weer met kracht bij mijn keel vast. Ik voelde weer pijn aan mijn keel. Ik zag en voelde dat ik door [verdachte] met kracht naar de grond werd getrokken. Ik viel hierdoor op mijn linkerzij op de grond. Ik zag en voelde dat [verdachte] mij opzettelijk en met kracht meerdere keren tegen mijn rechter heup / bovenbeen schopte. Ik voelde hierdoor pijn aan mijn bovenbeen en heup. Ik denk dat hij mij zeker zes keer heeft geschopt. (opmerking verbalisant: wij zien dat [aangever] moeilijk loopt. [aangever] geeft aan dat dit door de pijn aan zijn bovenbeen komt)

Striemen hals, hematoom linker heup, hematoom rechter bovenbeen en beide onderbenen, geen tekenen van een breuk.

Een schriftelijk stuk, zijnde een e-mailbericht van [aangever] d.d. 6 april 2018, los opgenomen stuk in het dossier:

[verdachte] was meer papa voor mij als mijn eigen vader.

De raadsman heeft ter terechtzitting het verweer gevoerd dat de beide aangevers, nadat zij op 15 maart 2018 aangifte hebben gedaan tegen verdachte, zijn teruggekomen op hun aangifte, zodat de inhoud van de aangiftes niet zodanig betrouwbaar meer is dat op basis van deze aangiftes een veroordeling van verdachte zou moeten volgen.

De rechtbank is van oordeel dat de aangiftes betrouwbaar en geloofwaardig zijn. De aangevers verklaren in grote lijnen gelijkluidend over de gang van zaken op 15 maart 2018 en over het door verdachte op hen toegepaste geweld. Bij [aangever] is letsel geconstateerd dat past bij de verklaringen in de aangiftes van hem en zijn moeder over het door verdachte op hem uitgeoefende geweld. Dat aangever [aangever] in zijn latere verklaring heeft gesteld dat hij verdachte eerst heeft geslagen en dat verdachte hem daarna heeft geslagen, doet geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de aangifte van [aangever] . [aangeefster] komt in haar latere verklaring bij de politie en in haar verklaring ter terechtzitting terug op haar aangifte. De door haar opgegeven redenen waarom zij destijds onjuist zou hebben verklaard (ze was 25 weken zwanger en de hormonen gierden door haar lichaam en ze had tijdens het ondergaan van hypnose ontdekt dat het anders was gegaan dan zij in haar aangifte had gesteld) overtuigen de rechtbank allerminst.”

6. Het hof heeft de bewijsvoering van de rechtbank als volgt aangevuld:

“Het hof vult de als bewijsmiddel opgenomen aangifte door [aangeefster] van 15 maart 2018 als volgt aan:

Plaats delict: [a-straat 1] te [plaats]

Het hof vult de als bewijsmiddel opgenomen aangifte door [aangever] van 15 maart 2018 als volgt aan:

Ik ben 13 jaar oud en woon nu sinds anderhalf jaar bij mijn moeder, [aangeefster] .

Naast de door de eerste rechter gebruikte bewijsmiddelen komt de bewezenverklaring mede te berusten op:

- het proces-verbaal van verhoor d.d. 17 maart 2018 (pg. 43), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 1]:

Op 15 maart 2018 tussen 15 en 16 uur ging ik op bezoek bij iemand die op de [a-straat ] te [plaats] woont. Ik zag dat de man van het hoekhuis, schuin tegenover waar ik op bezoek was, een kind hardhandig naar binnen gooide. De man was heel erg boos en agressief tegen het kind. Het kind was een jongen van een jaar of 12/13. Ik zag dat er ook een vrouw bij was. (...) Ik zag enkele ogenblikken later de man erg boos/agressief weer naar buiten komen. Ik zag dat hij met zijn vuist op hun auto sloeg.

- het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, d.d. 24 augustus 2018, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

Ik was wel ter plaatse en er was een ruzie gaande.

Het hof overweegt als volgt.

Met de rechtbank en anders dan de verdediging heeft betoogd, acht het hof de verklaringen van aangevers [aangeefster] en [aangever] , voor zover tot bewijs gebezigd, geloofwaardig en overtuigend. De aangevers hebben op 15 maart 2018 te 19.15 uur respectievelijk te 19.18 uur – derhalve kort na het voorval en gelijktijdig – ten overstaan van verschillende verhoorkoppels gedetailleerde verklaringen afgelegd, waarbij hun verklaringen ook over en weer steun geven voor de gebeurtenissen. De verklaringen van de aangevers worden voorts ondersteund door het bij [aangever] geconstateerde letsel, dat past bij hun verklaringen over het toegepaste geweld en door de verklaring van de getuige [betrokkene 1] . De getuige heeft verklaard dat de verdachte heel erg boos en agressief was tegen het kind, naar het hof begrijpt [aangever] , en dat hij enkele ogenblikken later opnieuw erg boos en agressief naar buiten kwam. De verdachte heeft erkend dat er sprake was van ruzie.

De omstandigheid dat aangeefster [aangeefster] haar verklaring per e-mailbericht van 6 april 2018 heeft willen intrekken en dat zij tijdens haar aanvullend verhoor bij de politie op 31 mei 2018 en als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 24 augustus 2018 heeft verklaard dat het anders is gegaan, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof hecht geen geloof aan de door [aangeefster] na haar aangifte afgelegde verklaringen dat het anders is gegaan en de door haar opgegeven redenen waarom zij op 15 maart 2018 onjuist zou hebben verklaard (ze was 25 weken zwanger en de hormonen gierden door haar lichaam en ze had tijdens het ondergaan van hypnose ontdekt dat het anders was gegaan dan zij in haar aangifte had gesteld); zij heeft haar aangifte kort na het voorval waarbij zij zelf is mishandeld, gedaan en haar aangifte is gedetailleerd en vindt steun in de verklaring van haar zoon.

Ook de omstandigheid dat [aangever] in een e-mailbericht van 6 april 2018, verzonden vanaf het e-mailadres van zijn moeder, zijn eerder afgelegde verklaring heeft wijlen intrekken of nuanceren, overtuigt het hof niet. [aangever] heeft tijdens het aanvullend verhoor door de politie op 8 juni 2018 (proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 8 juni 2018) verklaard dat hij de verdachte als eerste heeft geslagen, omdat zijn moeder en de verdachte ruzie hadden en hij bang was dat de verdachte zijn moeder zou gaan slaan zoals hij dat eerder in juli had gedaan, waarop de verdachte hem zeker drie keer heeft geslagen en hem ook heeft geschopt. Gevraagd naar de passage in het e-mailbericht waarin hij heeft geschreven dat hij de plekken bij zijn keel naderhand erger heeft gemaakt, heeft [aangever] verklaard dat hij denkt dat hij zijn verwondingen zelf een beetje erger heeft gemaakt, omdat hij zijn jas dicht deed toen de verdachte zijn jas vast had. Hij heeft de plekken niet erger gemaakt toen de verdachte en zijn moeder weg waren. Hij heeft direct na het gevecht zijn jas dicht gedaan. Toen kwam er een klein velletje van zijn hals of nek tussen, waardoor het wellicht erger is geworden. Het hof stelt vast dat [aangever] op 8 juni 2018 heeft herhaald dat de verdachte hem heeft mishandeld door hem te slaan en te schoppen. Het hof is dan ook van oordeel dat [aangever] een in de kern gelijkluidende verklaring heeft afgelegd.

Het hof verwerpt het verweer.”

7. De tenlastelegging onder 2 is toegesneden op art. 304 Sr, in verbinding met art. 300 lid 1 Sr. Daarom moet het in de onder 2 van de tenlastelegging voorkomende bestanddeel ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ worden geacht te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 304, aanhef en onder 1º, Sr.

8. Voor de bespreking van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 304 Sr:

“De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:

1° ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel, zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin (...).”

- Art. 1:247 lid 1 en 2 BW:

“1. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.

2. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe.”

- Art. 1:248 BW:

“Het tweede lid van artikel 247 van dit boek is van overeenkomstige toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt.”

9. De steller van het middel doet een beroep op de wetsgeschiedenis en leidt daaruit af dat voor de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ uit de bewijsvoering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte op enigerlei wijze zorgde voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind en/of dat hij de ontwikkeling van diens persoonlijkheid bevorderde. Daarvan zou volgens hem in onderhavige zaak geen sprake zijn. Het enkele feit dat de verdachte en [aangever] enkele maanden in hetzelfde huis hebben gewoond, kan niet tot die conclusie leiden. Datzelfde zou gelden voor de verklaring van [aangever] dat de verdachte “meer papa” was dan zijn biologische vader, omdat dat volgens de steller van het middel niet wil zeggen dat de verdachte “in die betrekkelijk korte periode wél de verzorging en opvoeding van aangever [aangever] , als ware het zijn eigen kind, op zich heeft genomen.”

10. Het bewezenverklaarde bestanddeel ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ is bij wet van 12 juni 2009 aan art. 304 Sr toegevoegd als strafverzwarende omstandigheid.1.In de toelichting bij de nota van wijziging wordt hierover het volgende opgemerkt:

“Artikel 304 Sr bepaalt welke strafverzwarende omstandigheden bij mishandeling kunnen leiden tot verhoging van de maximum gevangenisstraf met een derde. Een van de strafverzwarende omstandigheden die wordt genoemd, is dat de schuldige het misdrijf begaat tegen zijn kind. Kindermishandeling in huiselijk verband, zonder dat sprake is van een familierechtelijke betrekking tussen de schuldige en het kind, valt daar niet onder. Artikel 304, onderdeel 1°, Sr ziet nu slechts op kinderen tot wie de ouders in familierechtelijke betrekking staan. Daarmee sluit de bepaling niet adequaat aan bij de huidige diversiteit aan samenlevingsvormen.

[…] Het onderhavige wijzigingsvoorstel strekt tot een verbreding van de groep in artikel 304, onderdeel 1°, Sr genoemde verwanten. Het artikel is aangevuld met kinderen tot wie de schuldige die het misdrijf begaat in een bijzondere relatie staat, die gelet op de diverse samenlevingsvormen vergelijkbaar zijn met de huidige formulering van «zijn kind».

Ten eerste is toegevoegd «het kind over wie hij het gezag uitoefent». Het is mogelijk dat een niet-ouder het gezag over een kind uitoefent. Zo verkrijgt bijvoorbeeld een niet-ouder die met de ouder een huwelijk of een geregistreerd partnerschap is aangegaan van rechtswege het gezag indien staande hun huwelijk of geregistreerd partnerschap een kind wordt geboren tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder (artikel 1:253sa, eerste lid, BW). Het gaat in deze situaties vaak om de zogenoemde «mee-moeder», de vrouwelijke partner van de moeder. Ook kan een niet-ouder op grond van artikel 1:253t, eerste lid, BW het gezag hebben verkregen. Deze niet-ouders hebben dezelfde verantwoordelijkheden tegenover het kind als een ouder en daarom worden ook zij onder het bereik van dit artikel gebracht.

Ten tweede is toegevoegd «het kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin». Onder deze omschrijving valt een ieder die het kind van een ander als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt zonder dat hij het gezag over het kind uitoefent. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de pleegouders, maar ook de levenspartner van de ouder die niet het gezag over het kind uitoefent. Ook aan hen komt een vergelijkbare verantwoordelijkheid toe ten aanzien van de verzorging en opvoeding van het kind (vergelijk artikel 1:248 BW) en worden zij om die reden onder het bereik van dit artikel gebracht.”2.

11. Uit de hiervoor weergegeven wetgeschiedenis blijkt dat de strafverzwarende omstandigheid van art. 304, onderdeel 1°, Sr tot de wetswijziging in 2009 beperkt was tot de gevallen waarin er sprake was van een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de verdachte.3.Het bestanddeel ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ is toegevoegd, omdat ook niet-ouders zonder wettelijk gezag in een zodanige relatie tot het kind kunnen staan dat op hen een bijzondere verantwoordelijkheid rust voor de opvoeding en verzorging van het kind.4.Als voorbeeld daarvan noemt de wetgever onder andere de levenspartner van de ouder die niet het gezag uitoefent over het kind.

12. De uitbreiding van de wet is dus bedoeld voor een kring personen die dezelfde verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind kan worden toegedicht als de ouders van het kind. Voor de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ moet daarom uit de bewijsvoering volgen dat op de verdachte een vergelijkbare verantwoordelijkheid rust voor de verzorging en opvoeding van het kind als een ouder. Anders dan de steller van het middel, leid ik uit de wetsgeschiedenis niet af dat voor een bewezenverklaring is vereist dat de verdachte daadwerkelijk de verzorging en opvoeding van het kind op zich heeft genomen. Voor zover het middel uitgaat van die opvatting, berust het op een verkeerde uitleg van de wet.

13. Het hof heeft blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat de moeder van [aangever] ten tijde van het bewezenverklaarde feit met de verdachte was gehuwd. Daarnaast kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte en [aangever] ruim vijf maanden in hetzelfde huis hebben gewoond, namelijk het huis van de moeder van [aangever] . Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat [aangever] de verdachte “meer als papa” beschouwde dan zijn biologische vader.

14. Deze door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden acht ik voldoende voor het kennelijke oordeel van het hof dat op de verdachte een vergelijkbare verantwoordelijkheid rustte voor de verzorging en opvoeding van [aangever] als zijn ouders. Daarbij neem ik vooral in aanmerking dat de verdachte en [aangever] onderdeel uitmaakten van hetzelfde huishouden en tevens dat [aangever] de verdachte kennelijk een bepaalde vaderrol toedichtte die groter was dan die van zijn biologische vader. De bewezenverklaring van het bestanddeel ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ is daarmee niet onbegrijpelijk. Nu op dit punt in hoger beroep verder geen verweer is gevoerd, is het oordeel van het hof ook toereikend gemotiveerd.

15. Het middel faalt.

16. Het middel bevat de klacht dat er sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in de cassatiefase, waardoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden.

17. Op 1 juli 2021 is namens de verdachte cassatie ingesteld. De inzendtermijn bedraagt acht maanden, terwijl de stukken van het geding pas op 13 april 2022 bij de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. Nu een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie niet meer tot de mogelijkheden behoort, dient dit verzuim te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.

18. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG