HR, 12-05-2023, nr. 21/02603

De belanghebbende is een Aruba Vrijgestelde Vennootschap (AVV). Al haar aandelen zijn in handen van een natuurlijke persoon die in Brazilië woont. Haar algemene vergadering heeft op 31 december 2013 besloten om haar te ontbinden. De liquidatie van haar vermogen is op 14 april 2014 beëindigd.

De belanghebbende had vanaf 2008 een vordering in rekening-courant ad USD 250.000 op haar aandeelhouder. In juni 2012 heeft zij een verdere USD 300.000 in rekening-courant aan haar aandeelhouder verstrekt met als aanduiding ‘investment’. In december 2012 heeft zij nog eens USD 150.000 op die rekening aan haar aandeelhouder verstrekt met als aanduiding ‘investment purpose’. Zij heeft haar aandeelhouder geen rente in rekening gebracht over het saldo op de rekening-courant. De aandeelhouder heeft evenmin zekerheden gesteld en er was geen aflossingsschema.

Aan de belanghebbende is op 30 april 2017 een aanslag winstbelasting jaar 2012 opgelegd naar een belastbare winst ad Afl. 1.773.800 en een te betalen bedrag ad Afl. 496.664. Haar bezwaar daartegen is door de Inspecteur bij uitspraak van 31 oktober 2018 afgewezen.

Bij de feitenrechters was in geschil of de belanghebbende in 2012 voldeed aan de voorwaarden voor de objectvrijstelling in art. 2(c) van de Arubaanse Landsverordening winstbelasting (LWB) jo. art. 1(c) van het Landsbesluit aanwijzing vrijgestelde activiteiten voor de objectvrijstelling van winstbelasting voor een AVV (Landsbesluit objectvrijstelling AVV). De belanghebbende meent dat haar winst is vrijgesteld; de Inspecteur daarentegen meent dat zij niet aan de voorwaarden voor de objectvrijstelling voldoet, met name niet aan de eis dat zij haar vermogen ‘belegt’, nu haar rendementloze vordering op haar aandeelhouder meer dan 10% van haar vermogen uitmaakt en zij in 2012 niet valt onder de goedkeuring van een hoger percentage aandeelhoudersgeldverstrekkingen die geldt voor AVV’s in liquidatie omdat pas op 31 december 2013 is besloten tot haar ontbinding.

Volgens het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (het Hof) volgt uit de Toelichting bij het Landsbesluit objectvrijstelling AVV dat renteloos geld uitlenen geen ‘beleggen’ is omdat daarvan rendement noch waardestijging valt te verwachten. De begunstigende beleidsregel van 18 augustus 2010 met overgangsrecht voor AVV’s die in liquidatie zijn getreden (zie 4.8 hieronder), baat de belanghebbende niet in 2012 omdat pas op de aandeelhouders-vergadering van 31 december 2013 is besloten tot haar ontbinding. Dat feitelijk al eerder tot haar liquidatie besloten zou zijn, acht het Hof niet aannemelijk.

De belanghebbende stelde subsidiair dat zij wel degelijk ‘belegde’ in de zin van art. 1 Landsbesluit omdat op een renteloze lening zoals de rekening-courantverhouding een zakelijke rente moet worden berekend, waardoor zich een rendement van 5% voordoet. Het Hof heeft ook die stelling verworpen omdat zijns inziens juist uit het gegeven dat de rentevergoeding verzakelijkt kan worden door 5% rente bij te tellen, volgt dat een rendement ad nihil niet het rendement is dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. De fiscale rentecorrectie brengt ook niet mee dat alsnog, met terugwerkende kracht, gerichtheid op een bij normaal vermogensbeheer te behalen rendement ontstaat, aldus het Hof.

Meer subsidiair stelde de belanghebbende dat zij in 2012, vooruitlopend op haar ontbinding en liquidatie eind 2013, verkapt dividenden had uitgekeerd, nl. de in 2012 aan haar aandeelhouder verstrekte bedragen ad in totaal USD 450.000. Die geldverstrekkingen zijn volgens haar geen rekening-courantvorderingen, maar verkapte winstuitdeling, waardoor zij wel degelijk voldeed aan de norm in de Beleidsregel dat minder dan 10% van haar vermogen in rekening-courant bij haar aandeelhouder stond. Het Hof heeft de bewijslast van die stelling bij haar gelegd en geoordeeld dat zij die stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. De verklaring van de echtgenoot van de aandeelhouder dat het niet de bedoeling was dat de geldverstrekkingen terugbetaald zouden worden en dat zij een voorbereidend voorschot op de liquidatie-uitkering waren, achtte het Hof niet geloofwaardig in het licht van de kwalificatie ‘accounts receivable from shareholder’ in belanghebbendes vastgestelde jaarrekeningen.

De belanghebbende stelt drie middelen voor. Volgens middel (i) belegde zij wel degelijk en maakt het Hof ten onrechte onderscheid tussen leningen met zakelijke en leningen met onzakelijke rente, mede omdat uit het in art. 4 LWB opgenomen totale-winstbeginsel volgt dat zij op één lijn worden gesteld door rentecorrectie bij de laatste soort leningen. Middel (ii) stelt dat het Hof ten onrechte onaannemelijk heeft geacht dat de aandeelhouder nog zou terugbetalen. Dat geen leningsovereenkomst is opgesteld, geen zekerheden zijn gesteld en geen aflossingsschema bestaat, wijst er volgens op dat geen terugbetalingsverplichting is overeengekomen, aldus de belanghebbende. Volgens middel (iii) vallen ook maatregelen tot voorbereiding van liquidatie van een AVV onder de goedkeuring in de overgangsbeleidsregel voor AVV’s in liquidatie en heeft het Hof ten onrechte de geldverstrekkingen niet als voorbereidende winstuitkeringen in het zicht van liquidatie beschouwd.

Ik meen dat middel (i) strandt omdat uit de onzakelijkheid (de afwezigheid) van rente het niet-normale van het vermogensbeheer volgt. Een onzakelijke rente (géén rente) is immers per definitie niet normaal tussen van elkaar onafhankelijke derden en daarmee geen normaal vermogensbeheer. Voor zover dit middel bedoelt dat de geldverstrekkingen voorlopige althans voorbereidende liquidatie-uitkeringen zijn, mist het feitelijke basis. Voor zover het bedoelt dat wel degelijk een normaal rendement aangenomen moet worden juist doordat fiscaal 5% rente moet worden geacht ontvangen te zijn, miskent het dat de belanghebbende feitelijk geen rendement heeft ontvangen en die bijtelling slechts de totale winst corrigeert met het aan de aandeelhouder verstrekte voordeel van renteloosheid.

Middel (ii) miskent dat de entry ‘accounts receivable’ en de omschrijving ‘the current account receivable from the shareholder’ in (de toelichting op) de jaarrekening krachtige schijn tegen haar nadere stelling van verkapte winstuitdelingen in het zicht van liquidatie wekt en dat de bewijslast daarom bij haar ligt. ’s Hofs bewijsoordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. Dat geen schriftelijke leningovereenkomst is opgemaakt, zegt niet dat geen terugbetaling is overeengekomen. Dat geen zekerheden zijn gesteld, zegt evenmin iets, nu de partijen eendrachtig menen dat geen debiteurenrisico bestaat. Dat geen rente is berekend, zegt slechts dat verkapt winst is uitgekeerd ter waarde van een zakelijke rente (gecorrigeerd door de winstbijtelling). De keuze en de waardering van de bewijsmiddelen is aan de feitenrechter. Het stond het Hof vrij om aan de contemporain opgestelde en goedgekeurde jaarrekening meer waarde te hechten dan aan de achteraf opgestelde verklaring van de echtgenoot van de aandeelhouder.

Ik meen dat ook middel (iii) strandt. Het besluit tot belanghebbendes ontbinding is pas op 31 december 2013 genomen, dus (aanzienlijk) meer dan een jaar na de litigieuze geldverstrekkingen aan de aandeelhouder. Dat het Hof die verstrekkingen niet ziet als handelingen die vallen onder “in liquidatie zijn getreden dan wel anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan Arubaanse winstbelasting,” verraadt mijns inziens geen verkeerde rechtsopvatting. De tekst van de overgangsbeleidsregel biedt geen steun aan belanghebbendes andersluidende opvatting. Overigens mist dit middel feitelijke basis omdat het Hof niet heeft vastgesteld – integendeel juist niet aannemelijk heeft geoordeeld – dat de geldverstrekkingen in 2012 verband hielden met (zicht op) de ontbinding en liquidatie(-uitkering) in 2014, met name niet dat het om vermomde uitdelingsvoorschotten op latere liquidatie-uitkeringen zou zijn gegaan.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten

De belanghebbende is opgericht in 1989. Zij was tot haar ontbinding en liquidatie in 2013 een Aruba Vrijgestelde Vennootschap (AVV). Al haar aandelen waren in handen van [A] , die in Brazilië woonde (de aandeelhouder).

Belanghebbendes aandeelhoudersvergadering van 31 december 2013 heeft besloten tot haar ontbinding. De liquidatie van haar vermogen is op 14 april 2014 beëindigd.

De belanghebbende had vanaf 2008 een rekening-courantvordering op haar aandeelhouder van USD 250.000. In juni 2012 heeft zij USD 300.000 aan haar aandeelhouder op die rekening verstrekt met de aanduiding ‘investment’. In december 2012 heeft zij nog eens USD 150.000 op die rekening verstrekt met als aanduiding ‘investment purpose’. Zij heeft haar aandeelhouder geen rente in rekening gebracht over het saldo op de rekening-courant. De aandeelhouder heeft evenmin zekerheden gesteld en er is geen aflossingsschema.

Belanghebbendes balansen per ultimo 2011 en 2012 tonen het volgende (USD):

In de jaarrekening 2012 wordt de post ‘accounts receivable from shareholder’ ad USD 700.000 als volgt toegelicht:

“On the average balance of the current account receivable from the shareholder no interest is charged and no redemption plan had been agreed on.”

De belanghebbende heeft een schriftelijke verklaring van [B] van 3 april 2019 ingebracht. Die verklaring vermeldt onder meer het volgende:

“I hereby, [B] , representing [A] , the Shareholder of [belanghebbende] (liquidated) (...), declare that the following facts are valid and consistent with the acts and activities of [belanghebbende]. The purpose of this declaration of validity is to substantiate the position of [belanghebbende] in the appeal case against [de Inspecteur]. I hereby wish to explain the following. Explanation facts:

- (...)

- (...)

- In the year 2012 a total amount of USD 450.000 was transferred to the shareholder in anticipation of the liquidation to be used for investments that in the future may be transferred in another investment vehicle and it was not intended that the amount withdrawn would be repaid.

- It was in no case the intention to make transactions that are not consistent with the qualified activities and that would jeopardize the taxation exempt status of [belanghebbende]. Taking the aforementioned into consideration the amount of USD 450.000 should have been processed as a dividend distribution.”

De Inspecteur meent dat de uitleningen in rekening-courant aan de aandeelhouder niet beschouwd kunnen worden als ‘beleggen van vermogen’ in de zin van art. 2 LWB jo. art. 1(c) Landsbesluit objectvrijstelling AVV (zie 4.5 hieronder), zodat niet is voldaan aan de voorwaarden voor vrijstelling van belanghebbendes winst van de Arubaanse winstbelasting. Belanghebbendes activiteiten beperkten zich zijns inziens niet tot de in het Landsbesluit aangewezen (beleggings)activiteiten. De Inspecteur heeft bovendien de rente op de gelduitleningen aan de aandeelhouder gecorrigeerd naar 7% van het gemiddelde bedrag (USD 475.000) van de in 2012 uitstaande lening, leidende tot een rentebijtelling in 2012 ad USD 33.250 (Afl. 59.517). Op basis daarvan heeft hij de belanghebbende op 30 april 2017 een aanslag winstbelasting 2012 opgelegd naar een belastbare winst ad Afl. 1.773.800 en een te betalen bedrag ad Afl. 496.664. Hij heeft belanghebbendes daartegen op 20 maart 2017 ingestelde bezwaar bij uitspraak van 31 oktober 2018 afgewezen.

Bij het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba (GEA) en in hoger beroep bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (het Hof) was in geschil of de belanghebbende in 2012 voldeed aan de AVV-voorwaarden van art. 2(c) LWB) jo. art. 1(c) Landbesluit objectvrijstelling AVV c.q. zich kan beroepen op een goedkeurend beleidsbesluit tot begeleiding van AVV’s in liquidatie. De belanghebbende stelt zich op het standpunt dat haar winst is vrijgesteld; de Inspecteur acht haar winst belast.

Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba1.

Het Gerecht overwoog dat art. 2(c) LWB vrijstelt de winst van de AVV wier activiteiten zich het hele boekjaar hebben beperkt tot bij landsbesluit aangewezen activiteiten en dat één van die in art. 1 Landsbesluit objectvrijstelling AVV (tekst 2012; zie 4.5 hieronder) aangewezen activiteiten is ‘het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken’ (sub c.). Het Gerecht heeft de Nota van toelichting bij het Landsbesluit (zie 4.6 hieronder) geciteerd, waaruit hij opmaakte dat ‘beleggen’ dezelfde betekenis heeft als in de LWB. Van beleggen is dan sprake als het bezit van vermogensbestanddelen slechts gericht is op het verkrijgen van de waardestijging die, en het rendement dat, daarvan bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht.

Het Gerecht heeft ook een beleidsregel van 18 augustus 2010 geciteerd (zie 4.7 hieronder) die vermeldt dat het aanhouden van rekening-courantverhoudingen ten behoeve van aandeelhouders/natuurlijke personen en de verstrekking van renteloze leningen of anderszins ter beschikkingstelling van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen door een AVV wordt aangemerkt als beleggen ex art. 1(c) Landsbesluit, mits het gemiddeld in een belastingjaar uitstaande bedrag van de aldus ter beschikking gestelde gelden niet meer bedraagt dan 10% van het totaal van de activa. Dat plafond van 10% mag overstegen zonder dat de kwalificatie ‘beleggen’ in gevaar komt, als de AVV voldoet aan één van drie criteria, waaronder

“(c) in liquidatie zijn getreden dan wel anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan Arubaanse winstbelasting.”

Het Gerecht heeft geoordeeld dat de belanghebbende het genoemde 10%-plafond in 2012 heeft overstegen, zodat zij zich niet op de beleidsregel kan beroepen. Gezien de omschrijving van beleggen in de toelichting op het Landsbesluit, heeft de wetgever die term niet willen beperken tot financiële instrumenten zoals aandelen en opties. Van beleggen kan dus ook sprake zijn als het vermogen, zoals in casu, is gebruikt in een rekening-courantvordering met een structureel karakter, aldus het GEA.2.Uit HR BNB 1990/733.volgt volgens het GEA dat alleen anders is als dat gebruik risico’s meebrengt die een belegger niet zou aanvaarden.

Nu de Inspecteur heeft verklaard dat de kredietwaardigheid van de aandeelhouder de belanghebbende nauwelijks of geen risico doet lopen op niet-terugbetaling van de geldverstrekking, resteert de vraag of het aanhouden van een renteloze rekening-courantvordering gericht is op het rendement dat bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Het GEA heeft die vraag ontkennend beantwoord, gegeven de afwezigheid van rente, te meer nu niet in geschil was dat een zakelijke rente op de r.-c.-verhouding 5% zou zijn. Een renteopbrengst ad nihil op de r.-c.-verhouding is niet gebruikelijk bij normaal vermogensbeheer. Dat de fiscale totaalwinst op basis van het at arm’s length beginsel moet worden gecorrigeerd met 5% rentebijtelling maakt dat niet anders, nu de vraag of sprake is van een belegging moet worden beantwoord op basis van de voor de geldverstrekking overeengekomen voorwaarden.

De belanghebbende betoogde subsidiair dat de in 2012 aan de aandeelhouder verstrekte USD 450.000 niet als rekening-courantlening, maar als verkapte winstuitdeling moet worden beschouwd. In dat geval wordt wel beneden de 10%-norm gebleven. Het GEA achtte een terugbetalingsverplichting essentieel voor de civielrechtelijke kwalificatie als lening; dat geen rente en aflossing zijn overeengekomen en geen zekerheden zijn gesteld, sluit niet uit dat het civielrechtelijk om een geldlening gaat. Op basis van de vaststaande feiten, waaronder de aanduiding van de geldverstrekking in de jaarrekening als ‘accounts receivable’ en de goedkeuring van die jaarrekening door de a.v.a, achtte het GEA aannemelijk dat de belanghebbende en haar aandeelhouder waren overeengekomen dat de laatste moest terugbetalen, zodat uitgegaan moet worden van een lening; niet van een uitdeling. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat in werkelijkheid verkapte dividenduitkeringen werd beoogd. De verklaring van 3 april 2019 van [B] (zie 2.6 hierboven) achtte het GEA niet geloofwaardig in het licht van de kwalificatie als lening in de vastgestelde jaarrekeningen. Het GEA heeft daarbij meegewogen dat de belanghebbende pas voor het eerst in de motivering van haar beroepschrift van 1 april 2019 heeft gesteld dat het om een schijnlening zou gaan en niet is gebleken dat de aandeelhouder in Brazilië een (verkapte) dividenduitkering heeft aangegeven voor de Braziliaanse inkomstenbelasting. Belanghebbendes activiteiten beperkten zich in 2012 dus niet tot de in het Landsbesluit aangewezen activiteiten. Belanghebbendes winst is daarom in 2012 niet vrijgesteld van de Arubaanse winstbelasting.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie

In hoger beroep, ingesteld door de belanghebbende, waren dezelfde punten in geschil als in eerste aanleg.

Ook het Hof meende dat renteloos uitlenen van geld geen ‘beleggen’ is omdat daar geen waardestijging of rendement van valt te verwachten. Niet in geschil is dat de belanghebbende in 2012 meer dan 10% van haar vermogen in een rekening-courant met haar aandeelhouder heeft zitten en daarom niet onder de goedkeuring in de beleidsregel valt. Wel in geschil is of zij in 2012 onder de overgangsregel voor in liquidatie getreden AVV’s in die beleidsregel viel. Het Hof meent van niet omdat pas in de aandeelhoudersvergadering van 31 december 2013 is besloten tot belanghebbendes ontbinding. Dat al eerder tot haar ontbinding zou zijn besloten, achtte het Hof niet aannemelijk gemaakt.

Het Hof heeft ook belanghebbendes subsidiaire standpunt verworpen dat toch sprake zou zijn van beleggen in de zin van art. 1 Landsbesluit. Reeds uit het gegeven dat het om een lening met een onzakelijk debiteurenrisico gaat die fiscaal verzakelijkt is door een rente van 5% aan te nemen, volgt dat een rente van nihil geen normaal rendement bij normaal vermogensbeheer is in een leenverhouding zoals de litigieuze. De fiscale rentecorrectie brengt op zichzelf evenmin mee dat alsnog met terugwerkende kracht gerichtheid op een bij normaal vermogensbeheer te behalen rendement zou ontstaan.

Meer subsidiair betoogde de belanghebbende dat zij in 2012, vooruitlopend op haar ontbinding en liquidatie in 2013, dividenden aan haar aandeelhouder heeft uitgekeerd: de door haar in 2012 aan haar aandeelhouder verstrekte bedragen ad in totaal USD 450.000 moeten niet als rekening-courantvordering worden aangemerkt, maar als verkapte winstuitdeling, waardoor zij in 2012 wel degelijk beneden de 10%-norm in de goedkeurende beleidsregel bleef. Het Hof heeft de bewijslast ter zake van die stelling op de belanghebbende gelegd en heeft geoordeeld dat zij haar stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Met het GEA achtte hij de verklaring van [B] niet geloofwaardig in het licht van de vermelding van de geldverstrekkingen in de vastgestelde jaarrekening als ‘accounts receivable’. De belanghebbende heeft ook tijdens de zitting geen aannemelijke verklaring gegeven waarom, als geen terugbetalingsverplichting bestond, de geldverstrekkingen tóch als vorderingen in haar jaarrekening zijn opgenomen. Evenmin heeft de belanghebbende gegevens overgelegd waaruit zou kunnen volgen dat de aandeelhouder in haar Braziliaanse aangifte inkomstenbelasting een ontvangen (verkapte) dividenduitkering zou hebben aangegeven.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De directeur van het Departamento di Impuesto van Aruba heeft namens de Inspecteur een verweerschrift ingediend. Het verweer is dus niet door of namens de Minister van Financiën van Aruba ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. Er is niet gedupliceerd.

De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Middel (i) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat een renteloze rekening-courantvordering niet kan worden aangemerkt als belegging wegens ontbreken van gerichtheid op rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. De belanghebbende beroept zich op HR BNB 2006/126,4.waarin u overwoog:

“De door een belastingplichtige gehouden aandelen worden ter belegging gehouden, indien de aandelen worden aangehouden ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Ingeval, zoals in het onderhavige geval, de belastingplichtige aandelen houdt in een vennootschap waarvan de activiteiten slechts bestaan uit het uitlenen van - tot haar eigen vermogen behorende - gelden aan groepsvennootschappen zonder dat daaraan bijzondere risico's zijn verbonden, houdt de belastingplichtige de aandelen ter belegging."

Nu de Inspecteur geen bijzondere risico’s heeft gesteld, maar juist dat nauwelijks risico op niet-terugbetaling bestond, moet de geldverstrekking als belegging worden aangemerkt, aldus de belanghebbende. Dat geen rente werd berekend, maakt dat volgens haar niet anders omdat – kort gezegd – fiscaalrechtelijk wel rente wordt berekend.

De belanghebbende merkt op dat het Hof ten onrechte de lening al onzakelijk aanmerkt, nu immers vast staat dat het debiteurenrisico verwaarloosbaar is. Alleen de rente is onzakelijk, die echter volgens eensluidende opvatting van partijen verzakelijkt kan worden door fiscaalrechtelijk 5% rente in aanmerking te nemen.

Middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat geen terugbetalingsverplichting zou zijn overeengekomen tussen de belanghebbende en haar aandeelhouder. Er is geen overeenkomst waarin een dergelijke verplichting is opgenomen, want er is zelfs helemaal geen overeenkomst opgesteld. Evenmin zijn zekerheden gesteld, noch is een aflossings-schema bepaald. Dit duidt er volgens de belanghebbende op dat geen terugbetalings-verplichting is overeengekomen. Dat strookt met de verklaring van [B] , die weer strookt met de werkelijkheid: er is immers nooit terugbetaald en de liquidatie volgde kort na de geldverstrekkingen die daarop vooruit liepen. Dat één van beide partijen de geldverstrekkingen op een bepaalde wijze in haar jaarrekening opneemt, zegt niets over de intentie van de andere partij. Feitenrechters nemen in zulke gevallen bij de aandeelhouder juist steevast een winstuitdeling aan in plaats van een lening, aldus de belanghebbende.

Middel (iii) keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende niet voldoet aan de overgangsregeling omdat pas in de aandeelhoudersvergadering van 31 december 2013 is besloten haar te ontbinden en niet aannemelijk is geworden dat feitelijk al eerder tot haar ontbinding zou zijn besloten. Het Hof heeft volgens de belanghebbende de term “anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan de Arubaanse winstbelasting" verkeerd uitgelegd. Daaronder vallen ook maatregelen tot voorbereiding van liquidatie, zoals in casu: de geldverstrekkingen zijn gedaan in het zicht van liquidatie, hetgeen volgens de beleidsovergangsregel meebrengt dat overschrijding van het 10%-plafond niet tot vrijstellingsverlies leidt. De beleidsovergangsregel eist ook niet dat het in liquidatie treden in het hetzelfde jaar valt als de overschrijding van de 10%-grens. Evenmin bevat de beleidsovergangsregel een termijn waarin de maatregelen waardoor een AVV niet langer is onderworpen aan de Arubaanse winstbelasting moeten plaatsvinden.

De Directeur van het Departamento di Impuesto heeft zich bij verweer namens de Inspecteur beperkt tot onderschrijving van de oordelen van het Hof die in de middelen van de belanghebbende worden aangevallen.

Belanghebbendes repliek komt in wezen neer op herhaling van de standpunten en argumenten die zij in haar cassatieberoepschrift al innam

De Directeur noch de Minister heeft gedupliceerd.

In verband met de eisen die de OESO en de EU aan het Arubaanse belastingregime stelden, heeft Aruba zich verplicht tot het wegnemen van als schadelijk (harmful) aangemerkte elementen van het bijzondere fiscale regime voor de AVV. Tot 2006 was de AVV subjectief vrijgesteld van winstbelasting en gold voor haar een verbod op deelname aan het Arubaanse economische verkeer5.(een schoolvoorbeeld van het door de EU Code of Conduct for Business Taxation6.als schadelijk bestempelde en uit te bannen ring fencing).

Bij Landsverordening van 13 december 20057.tot wijziging van onder meer het Wetboek van Koophandel van Aruba en de Landsverordening Winstbelasting is de AVV per 1 januari 20068.opgenomen in de lijst belastingplichtigen in art. 1(1)(a) LWB, waardoor zij niet langer subjectief is vrijgesteld van winstbelasting. Gelijktijdig is daartegenover echter de lijst objectvrijstellingen in art. 2 LWB uitgebreid met een onderdeel (d), dat als volgt luidt:

“Van de belasting is vrijgesteld:

(…);

d. de winst van de Aruba vrijgestelde vennootschap, waarvan de activiteiten zich gedurende het gehele boekjaar beperken tot bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, aan te wijzen activiteiten.”

De Memorie van Toelichting bij de genoemde Landsverordening tot wijziging van onder meer het Wetboek van Koophandel van Aruba en de Landsverordening Winstbelasting lichtte deze wijziging als volgt toe:9.

“Algemene toelichting

In verband met de eisen die aan het Arubaanse belastingregime gesteld worden door de internationale fiscale gemeenschap - deels vanuit de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en met name vanuit de Europese Unie - heeft Aruba zich gecommitteerd tot het wegnemen van de als schadelijk aangemerkte elementen van de bijzondere behandeling van de Aruba vrijgestelde vennootschap (de vennootschap als bedoeld in artikel 155a van het Wetboek van Koophandel van Aruba; hierna: A.V.V.). Deze bijzondere behandeling bestaat hierin dat de A.V.V. is vrijgesteld van winstbelasting in combinatie met een verbod op deelname aan het Arubaanse economische verkeer. Indien in weerwil van dit verbod inwoners van Aruba aandelen bezitten in een A.V.V., wordt het inkomen van de A.V.V. rechtstreeks belast bij deze binnenlands belastingplichtige aandeelhouders (artikel 3, vijfde lid, van de Landsverordening inkomstenbelasting en artikel 4, derde lid, van de Landsverordening winstbelasting). De aanpassing van dit bijzondere regime heeft tot gevolg dat de A.V.V. - wil zij gebruik maken van de fiscale vrijstelling - nog slechts een beperkt aantal activiteiten mag verrichten. Indien zij niet aan deze voorwaarde voldoet, wordt haar winst gewoon onderworpen aan de heffing van winstbelasting. De fiscale transparantie ten aanzien van binnenlands belastingplichtige aandeelhouders van de A.V.V. die zich niet houdt aan de voorschriften met betrekking tot de toegelaten activiteiten, wordt afgeschaft met als gevolg dat er voortaan ten aanzien van dergelijke A.V.V.'s voor de belastingheffing geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen (het bezit van) aandelen in een dergelijke A.V.V. en aandelen in een naamloze vennootschap (hierna: N.V.). Dit betekent onder andere dat de dividenduitkeringen van een dergelijke A.V.V. voortaan onderworpen zijn aan de dividendbelasting en dat een binnenlands belastingplichtige natuurlijke persoon een aanmerkelijk belang kan bezitten in een dergelijke A.V.V. Voor alle A.V.V.'s geldt voorts dat het verbod op deelname aan het Arubaanse economische verkeer komt te vervallen.

In dit stadium is er voor gekozen nog geen uitvoering te geven aan de modernisering van de A.V.V. op overige punten, zoals het jaarrekeningrecht en de uitgifte van toonderaandelen. Aruba heeft zich jegens de OESO (Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling) verbonden tot invoering van een jaarrekeningverplichting voor vennootschappen (waaronder de A.V.V.) en het afschaffen dan wel 'immobiliseren' van toonderaandelen. Hoewel dit OESO-commitment uitgaat van implementatie per 31 december 2005, is van de zijde van de OESO vertraging opgetreden, met name bij het uitwerken van de normen waaraan de jaarrekening dient te voldoen. De regering acht het dan ook verstandig om te wachten met de modernisering van de A.V.V. totdat het een en ander internationaal is uitgekristalliseerd. Zodra dat het geval is, zullen wetswijzigingen ter zake worden geëntameerd. Daarbij zal uiteraard ook aan de aanbevelingen van de FATF (Financial Action Task Force) worden voldaan, voor zover deze van toepassing zijn op de A.V.V.

(…).

Onderdeel C

Onder het nieuwe regime, zoals opgenomen in dit ontwerp, kan de A.V.V. gebruik maken van een objectvrijstelling op grond van het voorgestelde artikel 2, onderdeel d. De winst van de A.V.V. is slechts vrijgesteld indien de activiteiten van de A.V.V. zich beperken tot die activiteiten die zijn vermeld in een landsbesluit, houdende algemene maatregelen. Een en ander betekent dat de gehele winst van de A.V.V. wordt onderworpen aan de heffing van winstbelasting indien zij activiteiten verricht buiten de sfeer van de toegelaten activiteiten. Dit is zelfs het geval indien de niet toegelaten activiteiten slechts een gering deel van de werkzaamheden van de A.V.V. betreffen. Omdat enige flexibiliteit hieruit een oogpunt van praktische toepassing gewenst is, zal voor houdster-A.V.V.'s een de minimis uitzondering worden gemaakt, hetgeen hierop neerkomt dat het de houdster-A.V.V. zal zijn toegestaan om gedurende het boekjaar niet-onderworpen dividendinkomen te genieten indien deze inkomsten niet meer dan 5 percent van de totale houdsterinkomsten van de A.V.V. gedurende dit boekjaar betreffen.

Ter wille van de leesbaarheid van deze toelichting wordt in het vervolg gesproken over een 'belastingplichtige A.V.V.' en een 'vrijgestelde A.V.V.', over 'belaste periode' en 'onbelaste periode', en woorden van gelijke strekking. Bedoeld wordt telkens een A.V.V. waarvan de winst belast is omdat zij niet voldoet aan de eisen voor vrijstelling van haar winst, respectievelijk een A.V.V. waarvan de winst is vrijgesteld op de voet van het voorgestelde onderdeel d van artikel 2.

De winst van een belastingplichtige A.V.V. wordt op dezelfde voet als de winst van een binnenlands belastingplichtige N.V. belast tegen het algemeen geldende tarief van 35%. Bij het vervallen van de 'alles-of-niets' vrijstelling van het voorgestelde artikel 2, onderdeel d, vangt de belaste periode van de A.V.V. aan met ingang van de eerste dag van het eerste boekjaar waarin de A.V.V. niet aan de eisen van de vrijstelling voldoet; daarbij past het de A.V.V. een onbelaste "step-up' te verlenen voor de waardering van de activa en passiva op haar openingsbalans. De hier beschreven systematiek heeft tot gevolg dat winst van een A.V.V. nimmer voor een gedeelte van een boekjaar is vrijgesteld of belast; in alle gevallen geldt dat de A.V.V. ofwel het gehele boekjaar aan de eisen van het voorgestelde onderdeel d van artikel 2 voldoet en derhalve de winst ter zake van dat gehele boekjaar is vrijgesteld, ofwel op enig moment in het boekjaar niet meer aan de eisen van het voorgestelde onderdeel d van artikel 2 voldoet en derhalve de winst met ingang van de eerste dag van dat boekjaar niet meer is vrijgesteld. In verband met de hierboven genoemde de minimis uitzondering kan voor houdster-A.V.V.'s pas aan het eind van het boekjaar worden beoordeeld of de A.V.V. voor dat boekjaar aan de eisen van het voorgestelde artikel 2, onderdeel d, heeft voldaan.

De lijst van toegelaten activiteiten zal, zoals hierboven is opgemerkt, worden opgenomen in een landsbesluit, houdende algemene maatregelen. (…).

(…).”

Bij de Landsverordening van 19 december 200710.is art. 2(a) LWB vervallen en zijn de onderdelen (b) t/m (d) verletterd tot (a) t/m (c). De enige wijziging in onderdeel d zoals in 4.2 hierboven geciteerd, thans onderdeel c, was de toevoeging van de woorden ‘of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’. In het geschiljaar 2012 luidde art. 2(c) LWB daardoor als volgt:

“Van de belasting is vrijgesteld:

(…);

c. de winst van de Aruba vrijgestelde vennootschap of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de activiteiten zich gedurende het gehele boekjaar beperken tot bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, aan te wijzen activiteiten.”

Art. 1 Landsbesluit aanwijzing vrijgestelde activiteiten voor de objectvrijstelling van winstbelasting voor een AVV (Landsbesluit objectvrijstelling AVA),11.zoals aangepast bij Aanpassingsbesluit Landsverordening vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,12.vermeldt het volgende:

“In het kader van de vrijstelling, van haar winst van de winstbelasting en van haar vrijstelling van inhoudingsplicht voor de dividendbelasting verricht de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of Aruba vrijgestelde vennootschap slechts één of meer van de volgende activiteiten:

a) het houden van aandelen of andere bewijzen van deelgerechtigdheid;

b) het, al dan niet binnen concernverband, financieren van andere ondernemingen of vennootschappen;

c) het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken;

d) het in licentie geven van intellectuele en industriële eigendomsrechten en soortgelijke vermogensrechten of gebruiksrechten naar het recht van Aruba en naar het recht van andere landen.”

De Nota van Toelichting bij het Landsbesluit objectvrijsteling AVA omschrijft ‘beleggen’ in onderdeel c als volgt:13.

“Ten overvloede zij opgemerkt dat het een A.V.V., op straffe van verval van haar belastingvrijstelling c.q. vrijstelling van inhoudingsplicht, niet is toegestaan - naast de in dit landsbesluit genoemde activiteiten - andere daarin niet genoemde activiteiten te verrichten: het is alles of niets.

(…).

§ 4. Het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken

A.V.V. ‘s die hun vermogen beleggen, kunnen eveneens van de belastingvrijstelling gebruik maken. Beleggen dient te worden opgevat in de betekenis die daaraan voor toepassing van de Landsverordening winstbelasting wordt toegekend. Van beleggen is derhalve sprake, indien het bezit van het vermogensbestanddeel slechts gericht is op het verkrijgen van de waardestijging die, en het rendement dat daarbij bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat het beleggen in onroerende zaken wordt gefacilieerd.”

In een Beleidsregel van 18 augustus 201014.(de Beleidsregel) keurt de Arubaanse Servicio di Impuesto goed dat een rekening-courantvordering op de aandeelhouder binnen bepaalde grenzen kan worden aangemerkt als ‘beleggen’ in de zin van art. 1(c) Landsbesluit. Bovendien wordt een overgangsmaatregel getroffen:

“Inleiding

(…).

In de praktijk is gebleken dat er onduidelijkheid bestaat over de uitleg van de activiteit als bedoeld in artikel 1, onderdeel c van het Landsbesluit: “het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken”. Meer concreet betreft het de vraag of rekening-courantverhoudingen respectievelijk renteloze leningen aan of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen onder de term beleggen valt. In principe kwalificeren dergelijke activiteiten niet als het beleggen van vermogen. De hierdoor in de praktijk gerezen knelpunten leiden regelmatig tot discussies tussen partijen en zijn voor Servicio di Impuesto aanleiding om te komen met het onderhavige beleid.

De activiteitentoets

In het Landsbesluit is geregeld dat een AVV slechts één of meer van de volgende activiteiten mag verrichten om in aanmerking te komen voor vrijstelling van winstbelasting en dividendbelasting:

a. het houden van aandelen of andere bewijzen van deelgerechtigdheid.

b. het, al dan niet binnen concernverband, financieren van andere ondernemingen of vennootschappen;

c. het beleggen van vermogen, met uitzondering van onroerende zaken;

d. het in licentie geven van intellectuele en industriële eigendomsrechten en soortgelijke vermogensrechten of gebruiksrechten naar het recht van Aruba en naar het recht van andere landen.

Het betreft hier limitatief opgesomde activiteiten. Indien andere activiteiten worden verricht, dan diskwalificeert de AVV zich voor de vrijstelling van winstbelasting en dividendbelasting. Het is, zoals in de Nota van Toelichting (NvT) en de Memorie van Toelichting (MvT) vermeld, een alles of niets regeling.

Het renteloos lenen of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan natuurlijke personen

In beginsel geldt dat het renteloos lenen of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen niet kwalificeert als het beleggen van vermogen aangezien door het aldus aanhouden van dit vermogen geen waardestijging en rendement wordt beoogd, terwijl hiermee wel bijzondere risico’s worden gelopen. Met bijzondere risico’s worden bedoeld risico’s die normaal vermogensbeheer te boven gaan.

Het is evenwel denkbaar dat het renteloos lenen of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen niet op zichzelf staat, doch een direct verband houdt met het beleggingsbeleid van de onderneming. Bijvoorbeeld met het oog op risicospreiding en tot behoud van het vermogen, terwijl beoogd wordt op het totaal van alle activa tezamen een redelijk rendement te behalen.

Daarnaast kan het voorkomen dat niet substantiële rekening-courantvorderingen worden aangehouden in verband met het normale kantoor-, administratieve en financiële beheer van de onderneming. Deze rekening-courantvorderingen hebben niet ten doel het structureel ter beschikking stellen van fondsen aan de schuldenaar, maar hebben doorgaans te maken met het verwerken van voorschotten. Dergelijke rekening-courantvorderingen zullen doorgaans in hoogte “schommelen” en in beginsel op korte termijn worden afgelost. Indien een renteloze rekening-courantvordering echter een structureel karakter heeft of krijgt (bijvoorbeeld doordat deze niet wordt afgelost of substantieel is), dan zal deze niet kwalificeren als dienstbaar aan het normale kantoor-, administratieve en financieel beheer.

Goedkeuring

Gezien het bovenstaande wordt goedgekeurd dat het hebben van rekening-courantverhoudingen ten behoeve van, respectievelijk het verstrekken van renteloze leningen aan of anderszins ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen door een AVV wordt aangemerkt als het beleggen van vermogen in de zin van artikel 1, onderdeel c van het Landsbesluit. Hieraan wordt wel nog de nadere voorwaarde gesteld, dat het gemiddelde in een belastingjaar uitstaande bedrag van de ter beschikking gestelde gelden niet meer bedraagt dan tien (10) procent van het totaal van de door de AVV aangehouden activa. Met andere woorden, de activa moeten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit andere vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan de kwalificerende activiteiten. Indien het gemiddeld in een belastingjaar uitstaande bedrag meer bedraagt dan het hier bedoelde percentage, dan kan het aldus ter beschikking stellen van vermogen aan aandeelhouders/natuurlijke personen niet aangemerkt worden als het beleggen van vermogen, tenzij overtuigend ten genoegen van de inspecteur wordt aangetoond dat het een beleggingsactiviteit betreft dan wel vermogensbestanddelen die daaraan volledig ondergeschikt zijn.

In het kader van een overgangsmaatregel wordt bovendien het volgende goedgekeurd. Een AVV die renteloos gelden heeft geleend of anderszins ter beschikking heeft gesteld aan aandeelhouders/natuurlijke personen voor uitstaande bedragen die het bovenbedoelde percentage van 10 te boven gaan, worden geacht deze vordering te hebben aangehouden in het kader van het beleggen van vermogen, mits zij:

a) uiterlijk op 1 december 2010 voldoen aan het hierboven bedoelde criterium van 10 procent;

b) de nodige bindende besluiten hebben genomen om zich om te zetten in een Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid (VBA) of in een lichaam naar het recht van een ander land; in dit geval dient de vennootschap eveneens aan voorwaarde a) te voldoen; of

c) in liquidatie zijn getreden dan wel anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan Arubaanse winstbelasting.”

Art. 155q(3) Wetboek van Koophandel van Aruba (tekst 1 februari 2012) luidt:15.

“3. De opgemaakte jaarrekening wordt aan de algemene vergadering ter goedkeuring voorgelegd. De statuten kunnen bepalen dat de algemene vergadering de bevoegdheid heeft alle of bepaalde posten te wijzigen, dan wel het bestuur op te dragen de jaarrekening te wijzigen volgens door de algemene vergadering of een commissie uit die vergadering te geven aanwijzingen.”

Art. 15a(1) en (2) Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba (Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad) luidt:

“1 De belanghebbende die bevoegd was in belastingzaken hoger beroep in te stellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en Onze Minister van Financiën van Aruba, Curaçao, Sint Maarten of Nederland kunnen bij de Hoge Raad beroep in cassatie instellen tegen uitspraken in belastingzaken van het Gemeenschappelijk Hof. Tegen andere beslissingen van het Gemeenschappelijk Hof kan slechts tegelijkertijd met het beroep in cassatie tegen de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld.

(…).

3 Afdeling 4 van hoofdstuk V, met uitzondering van artikel 28, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing.”

Art. 29b(1) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) luidt:

“1 De andere partij dan de partij die het beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen acht weken na de dag van verzending van het beroepschrift:

a. een verweerschrift indienen;

b. incidenteel beroep in cassatie instellen.”

Art. 8:24 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt:

“1. Partijen kunnen zich laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen.

2. De bestuursrechter kan van een gemachtigde een schriftelijke machtiging verlangen.

3. Het tweede lid is niet van toepassing ten aanzien van advocaten.”

Van ambtswege: wie is bevoegd tot verweer?

Volgens het boven (4.9) geciteerde art. 15a(1) Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad kan de Minister van Financiën van Aruba cassatieberoep instellen tegen uitspraken van het Gemeenschappelijke Hof in belastingzaken. In onze zaak is Aruba verweerder. Volgens het overeenkomstig toepasselijke art. 29b(1)(a) AWR (zie 4.10 hierboven) kan de verweerder – in casu dus de Minister van Financiën van Aruba – een verweerschrift indienen.

Het is niet de Minister die een verweerschrift heeft ingediend, maar de Directeur van het Departamento di Impuesto, zulks namens de Inspecteur. Die directeur heeft geen volmacht van die Inspecteur overgelegd. Dat zou ook weinig behulpzaam zijn, want ook de Inspecteur is niet bevoegd tot verweer; dat is alleen de Minister, maar van de Minister is evenmin volmacht overgelegd.

Volgens art. 8:24(2) Awb (zie 4.11 hierboven) kan de bestuursrechter van een zich als gemachtigde presenterende persoon een schriftelijke machtiging verlangen. Hij is daartoe niet verplicht. De bestuursrechter kan bijvoorbeeld afzien van een schriftelijke machtiging als de betrokkene hem bekend is of doorlopend gemachtigd is.16.Uw griffie heeft in ons geval de Directeur niet om zijn – of des Inspecteurs - schriftelijke machtiging gevraagd. Er blijkt niet van een doorlopende machtiging zoals de Nederlandse Staatssecretaris die aan bepaalde ambtenaren heeft verstrekt. Gegeven dat (i) verweer niet verplicht is, (ii) overlegging van een schriftelijke machtiging niet verplicht is als de bestuursrechter er niet om vraagt, (iii) de Hoge Raad de Directeur niet om een machtiging heeft gevraagd, en (iv) art. 6:6 Awb niet-ontvankelijkverklaring wegens ontbreken van een machtiging uitsluit als geen gelegenheid is geboden dat verzuim te herstellen, meen ik dat aan het ontbreken van een bevoegdheidsspoor dat bij de Minister eindigt in casu geen gevolgen te verbinden waren voor de vraag of u het ingediende verweerschrift wel of niet leest.

Ik merk op dat ook in de bij u aanhangige zaken met nrs. 21/04337 en 21/04051 de Directeur zonder machtiging als verweerder optreedt in plaats van de Minister.

Middel (i); rendementloos ‘beleggen’?

De belanghebbende merkt terecht op dat het Hof de r.-c.-vordering op de aandeelhouder ten onrechte aanmerkt als lening met een onzakelijk debiteurenrisico. Niet in geschil is immers dat nauwelijks of geen debiteurenrisico bestaat. Inderdaad is alleen de rente ad nihil onzakelijk; tussen de partijen is niet in geschil dat een zakelijke rente 5% zou bedragen, zoals de Inspecteur die ook in de winst 2012 van de belanghebbende heeft begrepen.

Dat helpt de belanghebbende echter niet verder. Een rendement ad nihil waar vast staat dat een rendement van 5% normaal (zakelijk) zou zijn, impliceert dat de rendementsloze r.-c.-vordering niet het rendement opleverde dat van een normale lening bij normaal vermogensbeheer mocht worden verwacht. Dat normale rendement was immers volgens beide partijen 5%.

Blijkens de NvT bij het Landsbesluit objectvrijstelling AVA (zie 4.6 hierboven) heeft het Hof de term ‘beleggen’ in art. 1 Landsbesluit AVA correct uitgelegd. Die uitleg strookt ook met de uwe in het door de belanghebbende ingeroepen arrest HR BNB 1990/73: van ‘beleggen’ is sprake als het bezit van het vermogensbestanddeel slechts gericht is op het verkrijgen van de waardestijging die en het rendement dat daarvan bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Tussen ’s Hofs oordeel dat van renteloos uitlenen van geld geen waardestijging of rendement valt te verwachten, lijkt mij geen speld te krijgen. Dat lijkt mij ook het geval bij ’s Hofs oordeel dat als vast staat dat een normaal rendement 5% is en het feitelijke rendement structureel nihil, geen sprake kan zijn van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. De belanghebbende miskent dat de vaststelling dat renteloosheid onzakelijk is omdat 5% rente zakelijk zou zijn, per definitie impliceert dat het vermogensbeheer niet normaal is, want onzakelijk.

Voor het overige acht ik middel (i) moeilijk te volgen. Ik zie niet hoe het renteloos verstrekken van geld aan de aandeelhouder, al dan niet in het vooruitzicht van de liquidatie, als belegging zou kunnen gelden op de grond dat die verstrekking “vanuit de belanghebbende bezien” een handeling zou zijn tot verkrijging van waardestijging en rendement die bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Voor zover dit betoog is gebaseerd op het uitgangspunt dat het geld verstrekt zou zijn in het kader van de latere liquidatie, heeft het geen feitelijke basis; het Hof heeft immers geoordeeld dat de bedragen niet in het kader van de liquidatie zijn overgemaakt. Dit betoog wordt verder onderbouwd met journaalposten die erop neerkomen dat de belanghebbende doet alsof zij wél rente zou hebben ontvangen en meteen weer als dividend zou hebben uitgekeerd, waarna zij de desbetreffende journaalposten ‘in elkaar schuift’ om aldus het eerst zelf verzonnen kasrondje weer te negeren. Mij ontgaat wat een cassatierechter daarmee moet. Er is feitelijk geen rente ontvangen, laat staan als dividend teruguitgekeerd. Dat het totaalwinstbegrip meebrengt dat onzakelijke renteloosheid verzakelijkt wordt door fiscaal een zakelijke rente in aanmerking te nemen, laat zich horen, maar is irrelevant voor de vraag of renteloos uitlenen als beleggen, i.e. als normaal vermogensbeheer, kan worden aangemerkt, gegeven dat feitelijk geen rente is ontvangen en juist daarom inderdaad op basis van het totale-winstbegrip fiscaal 5% rente in aanmerking is genomen.

Als de belanghebbende bedoelt te betogen dat dóór die fiscale rentecorrectie wél een normaal rendement blijkt te bestaan - nl. die 5% bijtelling bij de winst - valt haar betoog mijns inziens in de rubriek se non è vero, è ben trovato. Die correctie vindt immers plaats juist omdat geen rente is genoten, dus géén normaal resultaat van normaal vermogensbeheer is genoten - waaruit volgt dat niet is ‘belegd’, maar juist onzakelijk is afgezien van elk rendement om de aandeelhouder te bevoordelen met renteloosheid.

Middel (i) strandt.

Middel (ii); terugbetalingsverplichting; bewijslast

De belanghebbende leidt uit HR BNB 2007/10417.terecht af dat de verplichting tot terugbetaling het civielrechtelijke wezenskenmerk is van een lening. Het Hof heeft die terugbetalingsverplichting aanwezig geacht omdat de belanghebbende die verplichting zelf in haar vastgestelde jaarrekening heeft vermeld en zij niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de andere partij (de aandeelhouder) in haar Braziliaanse aangifte inkomstenbelasting een ander standpunt (dividend) zou hebben ingenomen. Hij achtte de niet door enig documentair of ander bewijs gesteunde verklaring van [B] in dat licht ongeloofwaardig. Dat oordeel acht de belanghebbende zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

De belanghebbende miskent dat zij met die entry in haar jaarrekening krachtige schijn tegen zichzelf heeft gewekt, evenals met het pas in een laat stadium (motivering beroep) overstappen van het standpunt ‘lening’ naar het daarmee onverenigbare standpunt ‘niet-verantwoorde winstuitdeling’ en dat de bewijslast bij haar ligt: het Hof hoeft geenszins verder te motiveren; de belanghebbende moet bewijzen. Dat heeft zij volgens het Hof niet gedaan en dat oordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. Dat geen schriftelijke overeenkomst is opgemaakt, zegt slechts dat geen schriftelijke overeenkomst is opgemaakt. Als de belanghebbende bewijsmateriaal had willen hebben, had zij een schriftelijke overeenkomst moeten opstellen. Dat geen zekerheden zijn gesteld, zegt ook volgens haarzelf niets, gegeven immers dat zowel zij als de Inspecteur menen dat geen bespeurbaar debiteurenrisico bestaat. Dat geen rente is berekend, zegt slechts dat een verkapte winstuitdeling ter waarde van een zakelijke rente heeft plaatsgevonden (die gecorrigeerd is met de winstbijtelling).

Belanghebbendes stelling dat de vermelding ‘accounts receivable’ in de jaarrekening geen licht zou werpen op de wil van de aandeelhouder maar alleen op die van de belanghebbende, lijkt mij overigens onjuist. Uit belanghebbendes aangifte blijkt dat zij bestuurd werd door [C] Inc. Art. 155q(3) Wetboek van Koophandel (Aruba) bepaalt dat de door het bestuur opgemaakte jaarrekening ter vaststelling aan de algemene vergadering wordt overgelegd (zie 4.8 hierboven). Die a.v.a bestond uit de enige aandeelhouder, die dus expliciet heeft ingestemd met de door het bestuur aan haar voorgelegde kwalificatie ‘accounts receivable from shareholder’ van haar schuld aan de belanghebbende en met de toelichting op die jaarrekening, waarin de litigieuze financiële verhouding tussen de belanghebbende en haar aandeelhouder wordt omschreven als ‘the current account receivable from the shareholder” (zie 2.5 hierboven).

De keuze en de waardering van de bewijsmiddelen is verder aan de feitenrechter. Het stond het Hof bewijsrechtelijk vrij om aan de contemporain opgestelde en goedgekeurde jaarrekening meer waarde te hechten dan aan de achteraf opgestelde verklaring van de echtgenoot van de aandeelhouder.

Ook middel (ii) strandt mijns inziens.

Middel (iii); de overgangsbeleidsregel voor AVV’s in liquidatie; maatregelen waardoor onderworpenheid eindigt

Het besluit tot liquidatie van belanghebbendes vermogen is pas op 31 december 2013 genomen, dus (aanzienlijk) meer dan een jaar na de litigieuze geldverstrekkingen aan de aandeelhouder. De belanghebbende betoogt dat het Hof ten onrechte in die verstrekkingen geen handelingen ziet die vallen onder de term in de overgangsbeleidsregel “in liquidatie zijn getreden dan wel anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan Arubaanse winstbelasting.” Haars inziens vallen ook handelingen tot voorbereiding van een eventuele latere liquidatie onder die term. Ik meen dat ’s Hofs oordeel dat dat niet zo is, geen onjuist rechtskundig inzicht verraadt. De tekst biedt geen steun aan die opvatting.

De vraag of ‘voorbereiding’ van een liquidatie, wat dat ook moge zijn, onder de geciteerde term valt, doet in belanghebbendes geval overigens niet ter zake, nu de vereiste feitelijke basis voor die stelling ontbreekt: het Hof heeft niet vastgesteld – heeft integendeel juist niet aannemelijk geoordeeld – dat de geldverstrekkingen in 2012 enig al dan niet voorbereidend verband hielden met (zicht op) de ontbinding en liquidatie in 2014, met name niet dat het om vermomde uitdelingsvoorschotten op latere liquidatie-uitkeringen zou zijn gegaan.

Ook middel (iii) strandt.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal