HR, 03-03-2015, nr. 13/01774

1. Het Gerechtshof Den Haag, heeft bij uitspraak van 18 maart 2013 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 34.651, 58 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. E. IJspeerd, advocaat te Den Haag, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de op de betrokkene betrekking hebbende strafzaak met nummer 13/03482, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.1.

3. Het eerste middel begrijp ik aldus dat indien de middelen ingediend in de strafzaak doel zouden treffen, de grondslag onder de ontnemingszaak zou komen te vervallen.

4. Als een middel van cassatie als bedoeld in de wet kan slechts gelden een duidelijke en stellige klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk wetsvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. Dat betekent dat in een ontnemingszaak niet kan worden aangevoerd dat eventuele gebreken in de hoofdzaak zouden moeten leiden tot cassatie in de ontnemingszaak. In dat geval moet het voorschrift van art. 557, vierde lid Sv jo art. 511i Sv uitkomst bieden.2.Daarmee is het aangevoerde niet aan te merken als een middel van cassatie als bedoeld in de wet.

5. Het tweede middel houdt in dat het hof ten onrechte niet, althans niet toereikend heeft gerespondeerd op het verweer dat betrokkene niet meer geld heeft uitgegeven dan er aan legale inkomsten binnenkwam.

6. De aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep gehechte pleitnotities van de raadsvrouwe van de betrokkene houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“Als we nu eens naar het inkomen en het uitgavenpatroon van cliënt kijken kunnen we niet anders dan concluderen dat hier niets bijzonders aan te zien is. Er is van onze zijde een herberekening gemaakt. Dit is het geld wat cliënte daadwerkelijk in de afgelopen jaren op haar bankrekening gestort heeft gekregen (zie handgeschreven uitwerkingen):2008: inkomsten € 14.948,00 vaste uitgaven € 10.883,872009: inkomsten € 19.660,56 vaste uitgaven € 11.67,272010: inkomsten € 14.948,78 vaste uitgaven € 10.681,712011: inkomsten € 14.978,44 vaste uitgaven € 11.191,11De overzichten laten ons duidelijk zien dat cliënte in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Uiteraard komen de kosten voor boodschappen en kleding hier nog bij maar ook dan kan cliënte het in haar eentje rooien en dat doet ze dan ook al jaren.(…)”

7. Voor zover het aangevoerde al moet worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – een duidelijke, ondubbelzinnige conclusie waartoe het aangevoerde in de visie van de verdediging toe zou moeten leiden, ontbreekt-, kan het aangevoerde geen doel treffen. Het verweer vindt immers zijn weerlegging in de bewijsvoering. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat sprake is geweest van een gezamenlijke huishouding. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit onderzoek van de politie is gebleken dat de veroordeelde en de medeveroordeelde [medeveroordeelde] in de periode van 7 februari 2012 een bedrag van ongeveer € 100.560,64 aan inkomsten hebben gehad waarvan de herkomst niet is gebleken.

(…)

Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel Uitgaande van het bovenstaande maakt het hof de volgende berekening :

Verkoop Volkswagen Caddy met kenteken [BB-00-BB] Bedrag op inkoopverklaring € 6.900,00

Legale handel op marktplaats Evenals de advocaat-generaal acht het hof het op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk dat de medeveroordeelde met de handel op marktplaats een bedrag van in totaal € 10.000,- legaal heeft verdiend en het hof zal hiermee rekening houden bij de vaststelling van het te betalen ontnemingsbedrag. Uit de door de raadsman overgelegde bescheiden is niet aannemelijk geworden dat [medeveroordeelde] meer dan € 10.000,- met de handel via marktplaats heeft verdiend.

Totaalbedrag legale contante inkomsten:€ 12.132.05 + € 6.900,00 + € 10.000,- = € 29.032,05

Totaalbedrag beschikbaar voor uitgaven: € 29.032,05 - € 19.891,10 = € 9.140,95.

Verschil stortingen en opnamen:(€ 47.000,00 + € 3.460,00) - (€ 18.615,00 + € 5.485,00) = € 26.360,00 -

Totaal uitgaven en verschil stortingen:€ 93.183,63 € 26.360,00 + € 66.823.63 =

Gelet op al het bovenstaande stelt het hof het totale bedrag waarop het door de veroordeelde verkregen voordeel wordt geschat vast op € 84.042,68 -.”

8. Uit de bewijsconstructie volgt dat de betrokkene samen met haar medeveroordeelde ruim honderdduizend euro meer heeft uitgegeven dan op grond van hun legale inkomsten verklaarbaar zou zijn geweest. Daarbij is, in afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt, uitgegaan van de gezamenlijke uitgaven en inkomsten. Dat uitgangspunt is in lijn met de veroordeling in de hoofdzaak wegens schuldwitwassen. In de bestreden uitspraak en de gebezigde bewijsmiddelen liggen aldus in voldoende mate de redenen besloten waarom het hof is afgeweken van het standpunt van de verdediging. Tot een nadere motivering van zijn - niet onbegrijpelijke - oordeel was het hof niet gehouden.

9. Het middel faalt.

9. Het derde middel keert zich tegen de toepassing van art. 36e, zevende lid Sr.

10. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de bepaling van de betalingsverplichting het volgende in:

“Deze verplichting zal hoofdelijk worden opgelegd, nu de veroordeelde het voordeel naar het oordeel van het hof tezamen met medeveroordeelde [betrokkene] (bedoeld zal zijn: [medeveroordeelde], AG) heeft genoten.”

11. Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

12. In de ontnemingszaak tegen de medeveroordeelde [medeveroordeelde] heeft het hof eveneens het bepaalde in art. 36, zevende lid, Sr toegepast, waarbij het hof erop heeft gewezen dat de betrokkene het voordeel naar het oordeel van het hof tezamen met de medeveroordeelde [betrokkene] heeft genoten. De Hoge Raad overwoog in deze zaak3.:

“2.4. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.

Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voorheen geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid. Het Hof heeft, in aanmerking genomen dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen in de periode van 7 februari 2008 tot en met 9 februari 2012, in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan genoemde bepaling.

Het middel slaagt.”

13. Ook in de onderhavige zaak heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking op de periode van 7 februari 2008 tot en met 9 februari 2012. Dat betekent dat het middel slaagt op de hiervoor, in het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2009 weergegeven gronden.

14. Het eerste ‘middel’ is niet aan te merken als een middel van cassatie als bedoeld in de wet, terwijl het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG