De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd
Einde inhoudsopgave
De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd (MSR nr. 53) 2010/17.5.3:17.5.3 Het verlengen van de maximumtermijn
De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd (MSR nr. 53) 2010/17.5.3
17.5.3 Het verlengen van de maximumtermijn
Documentgegevens:
mr. R.F. Kötter, datum 30-09-2010
- Datum
30-09-2010
- Auteur
mr. R.F. Kötter
- JCDI
JCDI:ADS391931:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten
Wet van 13 juli 1907, St!). 1907/193.
O.a. het Tweede Kamerlid Van Doorn, zie A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, IV, Den Haag 1909, p. 60 t/m 64.
O.a. Van Doorn, zie A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, IV, Den Haag 1909, p. 57 e.v.
Wet van 14 mei 1998, St!). 1998, 300.
Nota naar aanleiding van het verslag (20 juni 1997) Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997.
BAG v. 19.6.1980-AP 55 zu § 620 BGB Befristetes Arbeitsvertrag; AP 7 zu § 174 BGB=NZA 90,63=BB 89, 2256=DB 90,635; LAG Berlin BB 77,997.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Reeds bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst1 werden bezwaren geuit tegen de duur van de proeftijd.2 Een periode van twee maanden werd als te kort ervaren. Voorts zou het volgens sommigen3 goed aan de werknemer zelf kunnen worden overgelaten om zich bij een langere proeftijd neer te leggen of niet. De totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid4 heeft geleerd dat de discussie over de duur van de proeftijd negentig jaar later nog steeds springlevend was. Bovendien speelden nog steeds dezelfde argumenten daarbij een rol. In 1907 werd als argument om de maximumduur van de proeftijd te beperken tot twee maanden aangevoerd, dat na verloop van de proeftijd aansluitend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou kunnen worden aangegaan, waarin de werkgever zich verder een oordeel zou kunnen vellen over de bekwaamheid en geschiktheid van de werknemer voor het werk. Bij de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en zekerheid werd dit argument opnieuw van stal gehaald om uiteindelijk van verlenging van de maximumduur van de proeftijd af te zien. Daarbij nam het kabinet het advies van de Stichting van de Arbeid over, die door de bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid ingevoerde vernieuwde regeling voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, als neergelegd in artikel 7:668a BW, geen ruimte zag voor verruiming van de proeftijd. Het kabinet heeft daarbij tevens gewezen op het onverplichtende karakter van de proeftijd, die niet langer dient te duren dan strikt noodzakelijk is.5
De vraag is nu of het mogelijk is tegemoet te komen aan de behoefte van de praktijk om langer proef te kunnen nemen dan maximaal twee maanden, zonder afbreuk te doen aan de rechtspositie van de werknemer. Indien wordt gekozen voor verlenging van de proeftijd zelf, zonder daaraan een repressieve toetsingsmogelijkheid door de rechter van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te verbinden, wordt de werknemer te lang in onzekerheid gehouden, en neemt de mogelijkheid voor werkgevers om van de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd misbruik te maken navenant toe. Dat is onwenselijk. Een werknemer kan, indien daarbij aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, echter wel degelijk belang hebben bij een langere (maximumduur van de) proeftijd. In geval van twijfel over de bekwaamheid en geschiktheid van de werknemer voor het werk, kunnen de bij een langere proeftijd opgedane ervaringen de doorslag geven om hem na verloop van de proeftijd al dan niet een contract voor langere duur aan te bieden. Voorwaarde daarbij behoort dan naar mijn mening wel te zijn dat de werknemer gedurende de proeftijd niet 'vogelvrij' is, maar de mogelijkheid heeft om een onrechtmatige of onredelijke beëindiging van de proeftijd inhoudelijk door de rechter te laten toetsen. Deze toetsing dient, gelet op de aard van de proeftijd, geen volle toetsing te zijn. In dat geval zou een werkgever immers in belangrijke mate de discretionaire bevoegdheid worden ontnomen om zich zelfstandig een oordeel te vormen over de bekwaamheden en de geschiktheid van de werknemer. Dat zou inbreuk maken op het wezen van de proeftijd. Een toetsing van de opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd dient naar mijn mening bij voorkeur een marginale kennelijke onredelijkheidstoets te zijn. Zoals ik in § 14.8 van dit boek reeds heb betoogd, biedt deze toetsingsmogelijkheid een duidelijke basis voor de inhoudelijke beoordeling van het ontslag alsmede een goed ontwikkeld sanctiepakket.
In het Duitse recht varieert de duur van de proeftijd naar gelang de aard en zwaarte van de functie. Voor relatief eenvoudige werkzaamheden geldt in de regel een proeftijd van drie tot vier maanden. Voor ingewikkelder werkzaamheden kan de proeftijd maximaal zes tot negen maanden duren. Voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst die voor de duur van een proeftijd (befristetes ProbearbeitsverMItnis) werd aangegaan, geldt in beginsel geen ontslagbescherming (Kndigungsschutz). Bij cao (Tarifvertrag) kan een langere duur van de proeftijd worden overeengekomen en tevens worden bepaald dat ook gedurende de eerste zes maanden van de proeftijd ontslagbescherming zal gelden.6 In Nederland kan ook bij cao een langere duur van de wettelijke proeftijd worden overeengekomen, zij het dat de maximumduur van in totaal twee maanden, op straffe van nietigheid van het proeftijdbeding, niet mag worden overschreden (art. 7:652 lid 6 jo lid 7 BW).
Indien verlenging van de proeftijd gepaard zou gaan met een repressieve toetsing van de opzegging tijdens de proeftijd, keert het belang van de werknemer zich naar mijn mening niet tegen deze verlenging. Nu de toetsing van de opzegging marginaal dient te zijn om het wezen van de proeftijd in stand te laten, dient een proeftijd naar mijn mening in beginsel niet langer te duren dan maximaal zes maanden. Indien werkgever en werknemer het dienstverband daarna voor bepaalde of onbepaalde tijd wensen voort te zetten, kan de werknemer aanspraak maken op de normale -volle-ontslagbescherming.
Indien wordt gekozen voor een proeftijd met een maximumduur van zes maanden, kan voorts de vraag worden gesteld of deze onmiddellijk kan worden opgezegd, zoals thans door artikel 7:676 lid 1 BW wordt bepaald, of dat bij de opzegging een opzegtermijn in acht zou moeten worden genomen. In de volgende paragraaf zal op dit aspect nader worden ingegaan.