Rb. 's-Hertogenbosch, 05-11-2008, nr. 163843 / HA ZA 07-1736

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het [Partij B] meende dat [Partij A] bij repliek tevens een incidentele vordering had gedaan en zij heeft daarop ter rolle van 27 februari 2008 een incidentele conclusie van antwoord met producties genomen.

Bij incidenteel vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank vastgesteld dat de opvatting van het [Partij B] dat bij repliek een incidentele vordering was ingesteld, op een onjuiste lezing van die conclusie berustte, de incidentele procedure doorgehaald en het [Partij B] in de gelegenheid gesteld een dupliek te nemen, zoals ook is gebeurd.

Gezien deze gang van zaken heeft de rechter geen acht geslagen op de incidentele conclusie van antwoord met producties.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het [Partij B] is te eniger tijd, naar zij stelt in eind 2004, gestart met de voorbereiding van een aanbesteding voor de realisatie van een slibgisting-installatie (ook wel: slibdesintegratie-installatie) te Mierlo. Dat heeft geleid tot een “Aankondiging van een opdracht”, gepubliceerd op 30 november 2006, van een bestek aangeduid als “Bestek 2006-5”. In die aankondiging:

punt II.1.5: wordt gewezen op de samenhang met andere, gelijktijdig aangekondigde bestekken (o.a. de bestekken 2006-6 en 2006-7);

punt VI.3: wordt het aanbestedingsreglement ARW-2005, hoofdstuk III “Niet-openbare procedure, Europees” van toepassing verklaard.

Het betrof verder, voor zover thans van belang, een aanbesteding met preselectie, waarvoor [Partij A] werd geselecteerd. Het gunningscriterium was: “laagste prijs”.

[Partij A] heeft op 19 april 2007 op dit werk (en niet op de andere, samenhangende bestekken) ingeschreven. Haar prijs van € 7.144.000 was de laagste prijs.

Het dagelijks bestuur van het [Partij B] heeft op 23 mei 2007 besloten om niet over te gaan tot gunning van de opdrachten voor de aanbestede drie bestekken. In de brief d.d. 25 mei 2007 (vdH, prod. 9) waarin het bestuur zulks aan [Partij A] mededeelt, licht het toe:

Het project wordt uit de markt gehaald.

Motivering

Uit de eerste inventarisatie is gebleken dat de economische haalbaarheid van het project niet langer is gewaarborgd.

Deze motivering licht het bestuur nader toe in een brief d.d. 5 juni 2007 (vdH, prod. 11):

Het besluit om niet tot gunning over te gaan is echter niet alleen het gevolg van de hoogte van de realisatiekosten, maar ook de exploitatiekosten, exploitatieopbrengsten, besparingen in de interne en externe slibverwerkingsketen en toegenomen inzicht in de innovatieve technieken van slibontwatering hebben hieraan bijgedragen. Er is met andere woorden een voortschrijdend inzicht ontstaan over het nut en de noodzaak van het onderhavige project. Dat hernieuwde inzicht heeft geleid tot de beslissing om het project in zijn geheel uit de markt te halen.

[Partij A] vordert na vermeerdering van eis, zakelijk weggeven, het [Partij B] te veroordelen

Reeds vóór de aanbesteding wist het [Partij B] of had het moeten weten dat het niet tot gunning zou overgaan.

Het desondanks aanbesteden en gegadigden de aanzienlijke kosten van het doen van een inschrijving laten maken, is hoogst onzorgvuldig en levert een tekortkoming van het [Partij B] op in de precontractuele rechtsverhouding waarin partijen zijn komen te staan door de aankondiging van de aanbesteding en het daaraan uitvoering geven. [Partij A] heeft schade geleden bestaande in gemaakte kosten en gederfde winst.

[Partij A] heeft op grond van artikel 843a Rv. aanspraak op inzage in de bescheiden genoemd in onderdeel 1 van de vordering.

[Partij A] begroot de kosten die zij heeft moeten maken in verband met het opstellen van haar offerte (inschrijving) gespecificeerd (CvR, prod. 4) op € 39.825,00 (excl. btw.).

Het [Partij B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank overweegt met betrekking tot het kader waarin het geschil en de vorderingen van [Partij A] moeten worden geplaatst:

Vooropgesteld moet worden dat het [Partij B] op grond van de op deze aanbesteding toepasselijke ARW-2005 geen plicht tot gunning heeft, wat [Partij A] ook uitdrukkelijk erkent. Evenmin bestaat er een in het aanbestedingsdocument neergelegde of elders in het aanbestedingsrecht wortelende verplichting van [Partij A] tot een vergoeding voor offertekosten indien de aanbesteder inderdaad besluit in het geheel niet te gunnen. Bij de beoordeling van deze zaak is een en ander uitgangspunt.

Bij dit uitgangspunt heeft aanbesteder, het [Partij B], grote vrijheid om om hem moverende redenen te besluiten van gunning af te zien. Daar waar de betogen van [Partij A] er toe zouden strekken dat de rechter integraal kan en moet toetsen of de beslissing tot non-gunning juist, dan wel: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, vindt een dergelijk betoog geen steun in het recht. In het verlengde hiervan is aanbesteder, het [Partij B], niet gehouden om min of meer volledige verantwoording af te leggen over zijn beslissing om niet te gunnen en over het traject dat aan die beslissing is voorafgegaan.

Dit uitgangspunt laat onverlet de mogelijkheid dat onder bijzondere omstandigheden een aanbestedende dienst die de aanbesteding beëindigt zonder te gunnen, uit onrechtmatige daad of wegens handelen in strijd met precontractuele verplichtingen aansprakelijk wordt jegens één of meer van de inschrijvers voor de door dezen geleden schade. Maar de daardoor benadeelde inschrijver, in deze zaak [Partij A], draagt stelplicht en bewijslast van dergelijke omstandigheden.

Met betrekking tot het daartoe door [Partij A] gestelde, te weten: dat het [Partij B] de aanbesteding deed houden, terwijl het bij voorbaat wist of behoorde te weten dat het nimmer tot gunning zou overgaan, moet onderscheid gemaakt worden tussen het geval van “wist” en het geval van “behoorde te weten”.

Het eerste geval (“wist”) en het daarin opgesloten zittende element van “opzet” zal al gauw als onrechtmatig gekwalificeerd moeten worden. Voor het tweede geval (“behoorde te weten”) zal dat afhangen van de mate waarin de aanbesteder behoorde te weten dat zij niet zou kunnen gunnen en van de daarvoor aan te leggen maatstaf.

Met betrekking tot die laatste maatstaf wordt nader overwogen:

In de niet-contractuele rechtsverhouding die het [Partij B] tussen partijen in het leven heeft geroepen door (a) de aankondiging van de openbare aanbesteding en later (b) door [Partij A] te selecteren als een gegadigde die mocht inschrijven, hebben de elementen in die rechtsverhouding dat het [Partij B] niet tot gunning gehouden is en alsdan ook niet een vergoeding verschuldigd is, het karakter van een vorm van exoneratiebeding. Naar vaste rechtspraak is een beroep op een exoneratiebeding slechts dan ongeoorloofd, indien sprake is van aan opzet grenzende schuld of, in andere, op deze zaak toegesneden bewoordingen: in geval het [Partij B] zich bewust roekeloos gebrekkig heeft georiënteerd op de financiële en technische mogelijkheden van het slibgistingsproject te Mierlo.

Het [Partij B] heeft gemotiveerd bestreden dat zij voorafgaande aan de aanbesteding wist of behoorde te weten dat zij niet of nimmer tot gunning zou kunnen overgaan. Kern van haar verweer op dit punt (CvA, pt. 35-37) is het volgende:

Voor het werk was in 2006 een krediet uitgetrokken van € 19 miljoen, dat niet alleen de kosten (dat zijn: de prijzen) van de drie aanbestede werken omvatte, maar ook advieskosten, bouwrente, btw en andere interne kosten.

Na de inschrijvingen bleek dat het noodzakelijke investeringsbedrag substantiëel boven de raming uitkwam (CvA, punt 40). Zulks blijkt uit het door [Partij A] zelf overgelegde interne ambtelijke voorstel d.d. 16 mei 2007 (vdH, prod. 17) waarin wordt voorgerekend dat het totale investeringsbedrag was opgelopen tot € 25.500.000, leidend tot een jaarlijks verlies op het project van € 190.000 in plaats van een aanvankelijk voorziene winst.

Het [Partij B] heeft zijn standpunt en verweer dat het pas ná en door de inschrijvingen duidelijk werd dat het project budgettair niet haalbaar was, aldus voldoende gemotiveerd. Dat standpunt is voor de rechter ook begrijpelijk. Het levert genoegzame redenen op om de werken niet te gunnen.

Met betrekking tot de bijzondere omstandigheden van dit geval wordt verder overwogen:

Uit het door [Partij A] zelf overgelegde voorstel van het dagelijks bestuur van het [Partij B] aan het algemeen bestuur d.d. 1 maart 2006 (vdH, DV prod. 16) tot het beschikbaar stellen van kredieten voor dit project met nevenvoorstellen ter financiering ervan, en uit het daarop gevolgde verslag van de vergadering van de commissie Financiën en Bedrijfsvoering gehouden op 22 maart 2006 (vdH, prod. 15, punt 3 “Kredietaanvraag Slibgisting Mierlo”) blijkt van serieuze beleidsvoorbereiding (onder meer middels een “second opinion”) en serieus overleg binnen de commissie, alles met de kennelijke intentie om het project daadwerkelijk uit te voeren.

Voorstelbaar is dat bij (nog) zorgvuldiger beleidsvoorbereiding organen van het [Partij B] kennis hadden kunnen verkrijgen van hetgeen toen reeds hier of daar beter bekend was op het punt van de financiële en technische haalbaarheid van slibgistingsprojecten, op grond waarvan die organen er met wijsheid achteraf wellicht beter aan hadden gedaan reeds toen van het project af te zien. Maar dat is bij lange na niet de maatstaf voor onrechtmatigheid, schending van niet-contractuele verplichtingen of een omstandigheid die in de weg staat aan een beroep op de bepaling niet tot gunning verplicht te zijn en alsdan ook niet gehouden tot een rekenvergoeding. De maatstaf voor aan opzet grenzende roekeloosheid zou moeten zijn een attitude van organen van het [Partij B] van de strekking: “We zien het eigenlijk niet zitten, maar laten we toch maar een aanbesteding houden, je weet nooit hoe een koe een haas vangt”.

[Partij A] legt omtrent de financiële haalbaarheid van het project in de eerste plaats over (CvR, prod. 1): een “Literatuurstudie Slibintegratie” uit 2005 van STOWA (Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer waarin blijkens haar website alle regionale waterbeheerders in Nederland deelnemen; dit zijn de waterschappen, de provincies en Rijkswaterstaat). Volgens [Partij A] (CvR, punt 5) zou daaruit blijken dat toentertijd nog niet met zekerheid te stellen was dat slibdesintegratie leidt tot het doel van kostenbesparing.

De rechtbank volgt het [Partij B] in haar betwisting dat zulks in die literatuurstudie valt te lezen. Met betrekking tot de financiële haalbaarheid wordt in de studie geschreven (pag. 3):

Slibdesintegratie leidt tot een verlaging van de kosten van waterzuivering doordat minder slib hoeft te worden afgevoerd en meer elektriciteit wordt geproduceerd uit biogas. Deze besparingen zijn in het algemeen groter dan de extra kosten, die veroorzaakt worden (door) de investeringen, onderhoud en het energieverbruik van de installatie”

En de conclusies van de studie (pag. 38) vangen aan met de woorden “Slibdesintegratie is een marktrijpe technologie…”. Niets is in de toekomst zeker in deze wereld, maar de strekking van het STOWA-rapport is de verwachting dat dergelijke projecten financiëel haalbaar zijn.

Zonder toelichting, welke ontbreekt, valt bij deze bewoordingen en strekking van de studie niet in te zien dat het [Partij B] bewust roekeloos heeft gehandeld door het project in 2006 verder in gang te zetten en daarna in gang te houden. Voor de volledigheid merkt de rechtbank op dat [Partij A] niets heeft gesteld over andere studies en/of rapportages op grond waarvan daaromtrent ernstiger twijfel zou hebben moeten rijzen.

Daarnaast heeft te gelden dat het enkele door [Partij A] gestelde feit dat kostenbesparing (nog) niet met zekerheid viel te voorspellen, zo dat al wel uit die studie zou kunnen worden afgeleid, onvoldoende redengevend is om aan te kunnen nemen dat het [Partij B] zich bewust roekeloos heeft gedragen door het project verder op gang te houden, juist omdat de kostenbesparing in hoge mate afhankelijk is van de noodzakelijke investeringen, in het bijzonder de uiteindelijke inschrijvingsprijzen.

Een en ander leidt tot de vaststelling dat [Partij A] met deze literatuurstudie geen bijdrage heeft geleverd aan haar stelplicht met betrekking tot het “behoren te weten”.

[Partij A] legt omtrent de technische (en indirect dus ook financiële) haalbaarheid van het project in de tweede plaats over (CvR, prod. 2): een haar goed uitkomend fragment van een artikel in “WaterForum Online” van 30 november 2006 over problemen bij het slibdesintegratie-project bij de RWZI te Meppel. Kennisname van het volledige artikel leert echter dat die problemen oplosbaar werden geacht en dat optimalisatie van de situatie aldaar mogelijk werd geacht. Dat dat niet het geval is geweest, heeft [Partij A] niet gesteld en is nergens uit gebleken. Zonder een dergelijke nadere toelichting van [Partij A], welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze genuanceerde en niet concludente webinformatie betreffende problemen bij een andere installatie ook bij de installatie waarop in deze zaak kon worden ingeschreven een rol zouden spelen. Dan valt ook niet te beoordelen of deze informatie redengevend is voor de stelling van [Partij A] dat het [Partij B] behoorde te weten dat het nooit iets zou worden met slibdesintegratieprojecten en dat die kennis het er van had moeten weerhouden om het project verder op gang te houden.

[Partij A] heeft geen andere, ook maar enigszins concrete feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan rechtens zou kunnen worden aangenomen dat het [Partij B], wegens een geringe of te verwaarlozen kans dat een financieel haalbaar inschrijvingsresultaat zou kunnen worden verkregen, naar de in overweging 4.4.2 geformuleerde maatstaf bewust roekeloos handelde door het project en het aanbestedingstraject in gang te houden. Dit en de overwegingen 4.5 en 4.6 leiden tot de vaststelling dat [Partij A] haar stelling dat het [Partij B] behoorde te weten dat zij nooit zou kunnen gunnen, onvoldoende heeft gesubstantieerd. Zij kan in haar op die grondslag ingestelde vorderingen tot schadevergoeding niet worden ontvangen.

Voor zover [Partij A] haar vordering heeft gegrond op de stelling dat het [Partij B] reeds vóór de inschrijving daadwerkelijk wist dat het nimmer tot gunning zou komen, dan heeft [Partij A] die stelling in het geheel niet gesubstantiëerd en met feiten onderbouwd die, zo bewezen, tot het aannemen van die wetenschap zouden kunnen leiden.

[Partij A] brengt haar stelling omtrent daadwerkelijk weten slechts zeer terloops in de alinea’s 31 en 32 van de dagvaarding naar voren in de formulering “…wist dan wel had moeten weten…” zonder in die dagvaarding daaromtrent meer concrete feiten te stellen. In de repliek voegt [Partij A] op dit punt geen nadere feiten toe.

Het [Partij B] heeft in 2006 besluitvorming voorbereid om een krediet beschikbaar te krijgen en vervolgens een ook voor zichzelf betrekkelijk kostbare aanbestedingsprocedure in gang gezet, waarna het op alleszins rationele, aan het resultaat van de inschrijving ontleende gronden van gunning heeft afgezien. Dat het (dat is: zijn organen) dit alles heeft gedaan wetende toch nooit tot gunning te zullen overgaan, is zo absurd dat het toelichting, al was het maar de geringste aanwijzing daarvoor, behoeft, welke echter geheel ontbreekt. Bij gebreke daarvan blijft die stelling een slag in de lucht.

Ook op deze grondslag kan [Partij A] dan niet in haar vorderingen tot schadevergoeding worden ontvangen.

Onderdeel 1 van de vordering betrekkelijk de afgifte van stukken is eveneens niet-ontvankelijk.

Klaarblijkelijk wil [Partij A] middels de overgave van deze stukken en het vervolgens bespreken ervan de rechter verleiden tot een aan de hand daarvan integrale toetsing van de objectieve onjuistheid van de beslissingen van het [Partij B] om het aanbestedingstraject in gang te zetten en in gang te houden.

[Partij A] verliest daarbij echter uit het oog dat er niet om gaat of de beslissingen van het [Partij B] juist of onjuist, verstandig of onverstandig waren, maar of bij de toen min of meer algemeen bekende stand van zaken met betrekking tot slibdesintegratie het aanbestedingstraject verdedigbaar, hoewel misschien niet zonder risico’s was, dan wel of dat traject tegen beter weten in bewust roekeloos was.

Omtrent die algemeen bekende stand van zaken was [Partij A] in staat te stellen en heeft zij gesteld. Dat het weinige wat zij daaromtrent stelde, haar vorderingen onvoldoende substantiëerde, geeft geen grond voor het toewijzen van een vordering betrekking hebbend op een onbepaaldheid van stukken die naar het oordeel van de rechtbank neerkomt op een “fishing expedition” waarbij, zoals het [Partij B] terecht ten verwere naar voren bracht, vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie over de tafel zou moeten gaan. Een aldus opgestelde vordering beantwoordt niet aan de eis van bepaaldheid van artikel 843a Rv en is niet ontvankelijk.

Op deze grond moet ook dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

Waar alle onderdelen van de vordering niet-ontvankelijk zijn, komt de rechter aan bewijs en het beoordelen van het bewijsaanbod niet toe.

Op grond van het voorgaande worden de vorderingen van [Partij A] afgewezen. Het verweer van het [Partij B] dat [Partij A] geen geldige inschrijving heeft gedaan, behoeft daarna geen bespreking meer.

Omdat de vordering van [Partij A] in al haar onderdelen wordt afgewezen, moet zij in de kosten worden veroordeeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen van [Partij A] af;

veroordeelt [Partij A] in de kosten van het geding aan de zijde van het [Partij B] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 2.150,85 waarvan € 950,85 verschotten en

€ 1.200,00 salaris.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2008.