HR, 17-09-2010, nr. 08/03898

De BNA heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de vorderingen van de curatoren reeds hierop stranden dat de BNA in het geheel geen (adequaat) toezicht kon uitoefenen op Rasmal, omdat Rasmal, althans voor zover de BNA wist, uitsluitend als ‘offshore-bank’ opereerde, en offshore-banken krachtens art. 14 Landsverordening Toezicht Bank- en Kredietwezen 1972 (hierna: LTBK 1972) zijn onttrokken aan een groot deel van de bepalingen van de LTBK 1972, waaronder art. 4 lid 6 LTBK 1972.2.

Met ‘offshore’-bank wordt in de gedingstukken (en in het onderhavige verzoekschrift tot cassatie) gedoeld op een kredietinstelling die uitsluitend haar bedrijf maakt van het verlenen van kredieten aan het buitenland uit eigen en/of vreemde middelen, beide verkregen uit het buitenland, zoals bedoeld in art. 14 LTBK 1972. Banken die niet onder deze definitie vallen, worden in de gedingstukken (en in het onderhavige verzoekschrift tot cassatie) wel aangeduid als ‘onshore’-banken.

In r.o. 18 van tussenvonnis I verwerpt het Hof het verweer van de BNA dat van het bedrijfseconomisch toezicht (cursivering Hof) van de BNA ingevolge art. 14 LTBK 1972 zijn uitgezonderd de ‘offshore’-banken, en dat Rasmal — voor zover de BNA wist — als zodanig moest worden gekwalificeerd. Het Hof overweegt dat nog daargelaten dat de curatoren stellen, en te bewijzen aanbieden, dat de BNA wist dat Rasmal ook als onshore-bank opereerde, het standpunt van de BNA niet houdbaar is omdat art. 14 LTBK 1972 ziet op offshore-banken die in het bezit zijn van een verklaring van geen bezwaar, terwijl Rasmal niet over die verklaring beschikte en de BNA haar bovendien op de door het Hof in r.o. 8 genoemde vergadering van 5 februari 19923. had meegedeeld dat die verklaring ook nooit aan haar zou worden verleend. Het Hof concludeert dat toezicht door de BNA op uitbetaling aan de deposanten, zoals eerder in het vonnis omschreven, dan ook mogelijk en geboden was.

Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting of zijn ontoereikend gemotiveerd.

De BNA leest 's Hofs vonnis aldus dat de overweging ‘[n]og daargelaten dat de curatoren stellen, en te bewijzen aanbieden, dat de BNA wist dat Rasmal ook als ‘onshore’ bank opereerde’ niet (mede) dragend is voor 's Hofs verwerping van het verweer van de BNA dat Rasmal als ‘offshore’-bank ingevolge art. 14 LTBK 1972 was uitgezonderd van het bedrijfseconomisch toezicht van de BNA. Voor zover die overweging echter wel (mede) dragend voor die verwerping is en het Hof als vaststaand heeft aangenomen dat de BNA wist dat Rasmal ook als ‘onshore bank’ opereerde, miskent het Hof dat het de aangehaalde stelling van de curatoren, waarvan de curatoren de bewijslast dragen, niet als vaststaand mocht beschouwen op grond van zijn (kennelijke) verwachting omtrent het resultaat van de door de curatoren aangeboden bewijslevering. Ook voor zover in r.o. 18 op andere gronden dan een bewijsprognose een verwerping besloten ligt van de stelling van de BNA dat Rasmal, voor zover de BNA wist, (uitsluitend) als offshore-bank was aan te merken, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gelet op hetgeen de BNA hieromtrent heeft gesteld (zie voetnoot 2).

Het (kennelijke) oordeel van het Hof dat art. 14 LTBK 1972 (uitsluitend) ziet op offshore-banken die in het bezit zijn van een verklaring van geen bezwaar, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent dat art. 14 LTBK 1972 de in dat artikel genoemde bepalingen buiten toepassing verklaart ten aanzien van alle kredietinstellingen die uitsluitend hun bedrijf maken van het verlenen van kredieten aan het buitenland uit eigen en/of vreemde middelen, beide verkregen uit het buitenland. Het maakt daarvoor geen verschil uit of deze kredietinstellingen over een verklaring van geen bezwaar beschikken of niet. Het voorgaande vitieert ook 's Hofs conclusie in de slotzin van r.o. 18 van tussenvonnis I dat toezicht door de BNA op uitbetaling aan de deposanten, zoals ‘hiervoor omschreven’, dan ook mogelijk en geboden was, en 's Hofs oordeel dat de hiervoor bedoelde stelling van de BNA ‘niet afdoet’ aan hetgeen in de aan r.o. 18 voorafgaande rechtsoverwegingen is geoordeeld.

Gelet hierop heeft het Hof ten onrechte geen oordeel gegeven over de gemotiveerde stellingen van de BNA (zie voetnoot 2) die ertoe strekten te betogen dat, kort gezegd, Rasmal, voor zover de BNA wist, te kwalificeren was als offshore-bank en dus van het toezicht was uitgezonderd. Indien art. 14 LTBK 1972 ook op Rasmal van toepassing was, waren de toezichtbepalingen die in dat artikel buiten toepassing zijn verklaard, immers niet op Rasmal van toepassing, en kon de BNA ook niet aansprakelijk worden gehouden voor, kort gezegd, falend toezicht.

's Hofs overweging in r.o. 16 van tussenvonnis I dat vaststaat dat de BNAop de voet van art. 4 lid 6 LTBK 1972 op de vergadering met Rasmal van 5 februari 1992 reeds afspraken met Rasmal had gemaakt om de gewraakte handelingen ongedaan te maken, geeft blijk van een onjuiste opvatting, nu, zoals in de voorgaande onderdelen is betoogd, art. 4 lid 6 LTBK 1972 ingevolge art. 14 LTBK 1972 geen betrekking had op ‘offshore’ banken, terwijl de BNA — zoals in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen4. — niet wist dat Rasmal ook als ‘onshore’ bank opereerde. In elk geval is de overweging van het Hof, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu gesteld noch gebleken is dat de bedoelde afspraken waren gebaseerd op art. 4 lid 6 LTBK 1972. In zoverre heeft het Hof zich ook schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering van de curatoren.

In r.o. 5 van tussenvonnis I stelt het Hof voorop dat het toezicht dat de BNA op de voet van de hier van toepassing zijnde LTBK 1972 uitoefent, tevens dient ter bescherming van de crediteuren van kredietinstellingen. In zoverre zoeken de curatoren volgens het Hof terecht aansluiting bij de THB-arresten (zie r.o. 4). Daarbij overweegt het Hof dat in aanmerking dient te worden genomen dat de BNA bij het uitoefenen van het haar opgedragen toezicht ‘een zekere beleidsvrijheid’ toekomt.

In r.o. 6 van tussenvonnis I geeft het Hof de twee verwijten weer die de curatoren aan de BNA maken. Het verwijt onder A. wordt door het Hof in r.o. 7–10 verworpen. Onder B. geeft het Hof het verwijt van de curatoren weer dat na de on-site-inspection die de BNA op 31 januari 1992 bij Rasmal heeft verricht, de BNA onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de tegoeden van de deposanten binnen de Nederlandse Antillen veilig te stellen. Volgens de curatoren heeft de BNA Rasmal willens en wetens in de gelegenheid gesteld die tegoeden uit de Nederlandse Antillen te transfereren, waardoor de deposanten hun inleggelden hebben verloren.

In r.o. 13 van tussenvonnis I overweegt het Hof dat de vraag, die hier moet worden beantwoord, mede gelet op de THB-arresten, is of de BNA wist of behoorde te weten dat ernstig financieel nadeel voor de deposanten dreigde als overdracht van activa en verplaatsing van de activiteiten naar een zustervennootschap op Anguilla zou plaatsvinden. Daarna geeft het Hof in r.o. 14 aan dat voor de beantwoording van die vraag volgens hem van belang is — kort samengevat — vast te stellen of de BNA op de hoogte was van de aanwezigheid van tegoeden van deposanten van Rasmal binnen de Nederlandse Antillen. Indien dit zou komen vast te staan, moet de BNA goede gronden hebben gehad om haar greep op die lokaal aanwezige tegoeden prijs te geven door ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden, dat de activiteiten werden verplaatst en de activa werden overgeheveld naar de zustervennootschap van Rasmal in Anguilla.

In r.o. 16 van tussenvonnis I overweegt het Hof, naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van de BNA, dat het Hof in r.o. 15 samenvat, dat de instrumentaria waarover de BNA onder de LTBK 1972 beschikte, beperkt waren, maar dat dit verweer van de BNA toch niet overtuigt, omdat in art. 4 lid 6 LTBK 1972 is bepaald dat ingeval een onderneming werkzaamheden heeft verricht als kredietinstelling zonder dat zij beschikt over een verklaring van geen bezwaar, zij in overtreding is en gehouden is de verrichte handeling ongedaan te maken binnen een door de BNA te stellen termijn. Vaststaat, aldus het Hof, dat de BNA op de voet van dat artikellid op ‘meergenoemde vergadering van 5 februari 1992’ reeds afspraken had gemaakt met Rasmal om de gewraakte handelingen ongedaan te maken, waaronder de afspraak dat Rasmal de ingelegde gelden voor zoveel mogelijk aan de deposanten zou uitbetalen. De BNA heeft deze afspraak vervolgens opgeschort, in het kader van de onderhandelingen die gaande waren met potentiële kandidaten voor overname van het bedrijf van Rasmal.

In r.o. 17 van tussenvonnis I overweegt het Hof dat toen eenmaal duidelijk werd dat een kapitaalkrachtige overnamekandidaat voor Rasmal op de Nederlandse Antillen niet te vinden was, voor de BNA zonder meer de mogelijkheid openstond om de draad van de op 5 februari 1992 gemaakte afspraken weer op te pikken en op uitbetaling aan de deposanten toe te zien. Voorts stond volgens het Hof voor de BNA in dat verband — naast het doen van aangifte ex art. 17 LTBK 1972 — de mogelijkheid open om de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK in gang te brengen, welke — indien de procureur-generaal daarin zou zijn meegegaan — zou hebben geresulteerd in vereffening van de zaken van de ontbonden vennootschap door een curator onder toezicht van de rechter-commissaris, overeenkomstig de bepalingen van het Faillissementsbesluit 1931. Daarmee zou, aldus nog steeds het Hof, een gerede kans hebben bestaan dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven. Gelet hierop legt het betoog van de BNA dat zij machteloos zou staan tegenover door Rasmal gepleegde fraude volgens het Hof onvoldoende gewicht in de schaal.

In r.o. 19 van tussenvonnis I overweegt het Hof dat de BNA wist of behoorde te weten dat de overgang naar Anguilla heeft plaatsgevonden nog voordat de autoriteiten van Anguilla hadden beslist op het verzoek van Financial Bank (Anguilla) Ltd. om een ‘Class II’ offshore Banking License en dat door de BNA niet is gesteld en evenmin is gebleken dat zij goede grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was.

Indien, aldus het Hof, onder deze omstandigheden zou komen vast te staan dat, kort samengevat, de BNA op de hoogte was van de aanwezigheid van de tegoeden en schulden van Rasmal op de Nederlandse Antillen, moet worden geconcludeerd dat de BNA te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd en derhalve onrechtmatig jegens de deposanten is tekortgeschoten. Het volgen van de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK zou dan immers de juiste weg zijn geweest, aldus het Hof.

Na bewijslevering door de curatoren oordeelt het Hof in r.o. 7 van het eindvonnis dat moet worden aangenomen dat de BNA in september 1992 op de hoogte was van de omstandigheid dat toen nog van aanzienlijke tegoeden en vorderingen van Rasmal op de Antillen sprake was. Daarop oordeelt het Hof in r.o. 8 onder meer dat voor recht kan worden verklaard dat de BNA ten opzichte van de crediteuren van Rasmal onrechtmatig heeft gehandeld en dat deswege de BNA ten opzichte van de curator schadeplichtig is, waarop het Hof in het dictum zulks voor recht verklaart en de BNA veroordeelt tot vergoeding van de door de curator geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

's Hofs oordelen komen aldus in de kern erop neer dat de BNA onrechtmatig heeft gehandeld jegens crediteuren (deposanten) van Rasmal door, kort gezegd, toen zij in september 1992 wist dat Rasmal over tegoeden op de Antillen beschikte en dat Rasmal nog aanzienlijke schulden aan deposanten had, in te stemmen met de overgang van de tegoeden naar Anguilla, in plaats van de procureur-generaal te verzoeken ex art. 43 WvK een vordering in te stellen tot ontbinding van Rasmal. Het Hof is bij deze oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft zijn oordelen ontoereikend gemotiveerd. Ter inleiding van de (uitgewerkte) klachten hierover stelt de BNA het volgende (dat deels is ontleend aan de memorie van toelichting van de LTBK 1972)5. voorop.

In de in de inleiding op deze klachten geparafraseerde oordelen heeft het Hof de hiervóór onder (v) en (vi) uiteengezette maatstaven miskend en (daardoor) ten onrechte (uiteindelijk) geoordeeld dat de BNA aansprakelijk is jegens de curator. Niet alleen komt in die oordelen onvoldoende tot uitdrukking de mate waarin aan de BNA beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij de uitoefening van haar (beperkte) wettelijke bevoegdheden en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, maar ook ontbreekt daarin toereikende aandacht voor de samenhang van alle hier in aanmerking te nemen (hiervóór onder (i) tot en met (vi) uiteengezette) aspecten.

Zulks geldt met name voor 's Hofs ‘kernoordeel’ in tussenvonnis I (r.o. 14, 17–19) dat, toen eenmaal duidelijk was dat een kapitaalkrachtige overnamekandidaat op de Nederlandse Antillen niet te vinden was, toezicht op uitbetaling aan de deposanten mogelijk en geboden was en dat voor de BNA de juiste weg zou zijn geweest om de procureur-generaal te verzoeken om een procedure ex art. 43 WvK te entameren, omdat indien de procureur-generaal daarin zou zijn meegegaan, dit zou hebben geresulteerd in een gerede kans dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven.

Voor zover het Hof de onder 2.1 bedoelde maatstaven niet heeft miskend, is 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd. De BNA heeft immers, kort samengevat, het volgende aangevoerd over de uitoefening van haar toezicht op Rasmal sinds bij de on-site-inspectie van 31 januari 1992 bleek dat Rasmal zonder verklaring van geen bezwaar opereerde als kredietinstelling (offshore-bank) en bovendien in strijd met haar offshore-vergunning opereerde.7.

's Hofs oordeel in tussenvonnis I dat, toen eenmaal duidelijk was dat een kapitaalkrachtige overnamekandidaat op de Nederlandse Antillen niet te vinden was, toezicht op uitbetaling aan de deposanten mogelijk en geboden was en voor de BNAde juiste weg zou zijn geweest om de procureur-generaal te verzoeken om een procedure ex art. 43 WvK te entameren, omdat indien de procureur-generaal daarin zou zijn meegegaan, dit zou hebben geresulteerd in een gerede kans dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven, is dan in het licht van de hiervóór samengevatte stellingen van de BNA onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor het hierop voortbouwende oordeel in r.o. 19 van tussenvonnis I, zoals hiervóór geparafraseerd. In deze oordelen wordt immers niet tot uitdrukking gebracht waarom, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid, de beperkte bevoegdheden en de beperkte wetenschap van de BNA, gelet op de hiervóór samengevatte stellingen van de BNA, de BNA in redelijkheid niet heeft kunnen beslissen om niet een dergelijk verzoek aan de procureur-generaal te doen.

In elk geval miskent het Hof in r.o. 5 van tussenvonnis I met zijn oordeel dat de curatoren volgens het Hof terecht aansluiting zoeken bij de THB-arresten in zoverre dat de LTBK 1972 tevens dient ter bescherming van de belangen van de crediteuren van de kredietinstellingen, maar dat in aanmerking dient te worden genomen dat de BNA bij het uitoefenen van het haar opgedragen toezicht een zekere beleidsvrijheid toekomt:

In r.o. 17 van tussenvonnis I overweegt het Hof dat voor de BNA — naast het doen van aangifte ex art. 17 LTBK 1972 — de mogelijkheid openstond om de ontbindingsprocedure art. 43 WvK in gang te brengen, welke — indien de procureur-generaal daarin zou zijn meegegaan — zou hebben geresulteerd in vereffening van de zaken van de ontbonden vennootschap door een curator onder toezicht van de rechter-commissaris, overeenkomstig de bepalingen van het Faillissementsbesluit 1931. In r.o. 19 van tussenvonnis I borduurt het Hof hierop voort, en oordeelt het dat onder de in die rechtsoverweging vermelde omstandigheden het volgen van de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK de juiste weg zou zijn geweest.

Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is ontoereikend gemotiveerd.

Om te beginnen miskent het Hof dat de BNAniet de mogelijkheid had de ontbindingsprocedure van art. 43 WvK in gang te brengen, waaronder het Hof kennelijk verstaat: de procureur-generaal te verzoeken ex art. 43 WvK de ontbinding van Rasmal te vorderen. Het Hof miskent dat de BNA bij de uitoefening van haar toezicht geen andere bevoegdheden heeft dan die de toezichtwetgeving (voor zover in deze zaak van belang: de LTBK 1972) haar biedt. Nu art. 43 WvK geen deel uitmaakt van die toezichtwetgeving, had de BNA niet de bevoegdheid om de procureur-generaal te verzoeken ex art. 43 WvK de ontbinding van Rasmal te vorderen.

Althans heeft het Hof miskend dat, voor zover de BNAwel de bevoegdheid zou hebben gehad de procureur-generaal te verzoeken de procedure ex art. 43 WvK te entameren, het niet zetten van deze stap niet meebrengt dat de BNA ten opzichte van de deposanten onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien art. 43 WvK niet behoort tot de wetsbepalingen die de BNA in het kader van het aan haar bij wet opgedragen toezicht een bevoegdheid toekennen (laat staan een verplichting meebrengen), en derhalve aan de BNA geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt dat zij bij de uitoefening van haar taak als toezichthouder van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Anders gezegd, in het kader van de beantwoording van de vraag of het toezicht dat de BNA heeft uitgeoefend, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, speelt geen rol, althans geen doorslaggevende rol, of de BNA gebruik heeft gemaakt van bevoegdheden die zij niet als toezichthouder heeft (maar als willekeurige (rechts)persoon), zoals de bevoegdheid de procureur-generaal te verzoeken zijn bevoegdheden aan te wenden.

Voorts miskent het Hof dat de procureur-generaal niet bevoegd was geweest ex art. 43 WvK de ontbinding van Rasmal te vorderen, althans dat de rechter een dergelijke vordering vervolgens niet had mogen toewijzen, althans dat de BNA niet verweten kan worden dat zij de procureur-generaal niet heeft verzocht een dergelijke vordering in te stellen: een vordering tot ontbinding kon immers slechts worden ingesteld, althans toegewezen, indien Rasmal werkzaam zou zijn geweest in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Zulks is echter in deze zaak gesteld noch gebleken.

Voor zover het Hof van oordeel is geweest dat het handelen van Rasmal als kredietinstelling zonder verklaring van geen bezwaar in strijd met de goede zeden of de openbare orde was, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die, zoals art. 4 lid 1 LTBK 1972, niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, kan ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde worden geacht.

Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het in art. 4 lid 1 LTBK 1972 neergelegde verbod om te handelen als kredietinstelling zonder verklaring van geen bezwaar wel de strekking heeft de geldigheid van dat handelen aan te tasten, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu die bepaling die strekking niet heeft, wat reeds blijkt uit de gehoudenheid van de betrokken instelling krachtens art. 4 lid 6 LTBK 1972 om die handelingen ongedaan te maken. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, maar niettemin op grond van bijzondere omstandigheden (andere omstandigheden dan de enkele strijd met art. 4 lid 1 LTBK 1972) van oordeel is geweest dat het handelen van Rasmal als kredietinstelling zonder verklaring van geen bezwaar in strijd was met de goede zeden of de openbare orde, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu in deze zaak niet is aangevoerd dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot dat oordeel zouden moeten leiden en het Hof ook niet heeft duidelijk gemaakt welke bijzondere omstandigheden het aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Voor zover het Hof niet van oordeel is geweest dat het handelen van Rasmal als kredietinstelling zonder verklaring van geen bezwaar in strijd met de goede zeden of de openbare orde was, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat uit het vonnis dan niet (voldoende gemotiveerd) blijkt op welke grond het Hof dan wel heeft aangenomen dat Rasmal werkzaam was in strijd met de goede zeden of de openbare orde.

In elk geval heeft het Hof miskend dat, zo de BNA al een rechtens relevant verwijt zou zijn te maken, inhoudende dat zij ten onrechte de procureur-generaal niet heeft verzocht een procedure ex art. 43 WvK te entameren, de alsdan door de BNA geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden door crediteuren van kredietinstellingen (zoals de deposanten), zodat aansprakelijkheid van de BNA afstuit op het ontbreken van relativiteit. Een procedure ex art. 43 WvK strekt immers tot bescherming van de goede zeden en/of de openbare orde, maar niet tot bescherming van de financiële belangen van de crediteuren van Rasmal. Althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk waarom de enkele aantasting van financiële belangen van crediteuren van Rasmal leidt tot strijd met de goede zeden en/of de openbare orde.

De BNA leest tussenvonnis I aldus dat het Hof in r.o. 17 niet tot uitdrukking heeft willen brengen de aansprakelijkheid van de BNA mede te gronden op het niet doen van aangifte van het handelen als een kredietinstelling zonder verklaring van geen bezwaar, wat ingevolge art. 17 LTBK 1972 strafbaar is. Voor zover het Hof zulks wel tot uitdrukking heeft willen brengen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd.

In dat geval heeft het Hof miskend dat het niet doen van aangifte niet meebrengt dat de BNA ten opzichte van de deposanten onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien art. 17 LTBK 1972 niet behoort tot de wetsbepalingen die de BNA in het kader van het aan haar bij wet opgedragen toezicht een bevoegdheid toekennen (laat staan (onder omstandigheden) een verplichting opleggen). Art. 17 LTBK 1972 houdt immers (voor zover hier van belang) uitsluitend een strafbaarstelling in. Aan de BNA kan dan ook geen rechtens relevant verwijt worden gemaakt dat zij bij de uitoefening van haar taak ais toezichthouder geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van het doen van aangifte.

Voorts miskent het Hof in dat geval dat, zo door de BNA al een norm geschonden zou zijn, inhoudende dat zij heeft verzuimd aangifte te doen, deze norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de deposanten van Rasmal die hebben geleden.

In elk geval geeft een eventueel oordeel dat de BNA aansprakelijk is wegens het niet doen van aangifte blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof dan van een onjuiste toetsingsmaatstaf is uitgegaan althans nu niet blijkt dat het Hof van een juiste toetsingsmaatstaf is uitgegaan. De BNA verwijst in dit kader naar de klachten van middel II, die mutatis mutandis van toepassing zijn. Niet alleen komt in het oordeel van het Hof dan onvoldoende tot uitdrukking de mate waarin aan de BNA beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het doen van aangifte ex art. 17 LTBK 1972 en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, maar ook ontbreekt daarin dan toereikende aandacht voor de samenhang van alle daarbij in aanmerking te nemen aspecten.

Op meerdere plaatsen in de vonnissen maakt het Hof gewag van ‘instemmen’ van de BNA met of ‘toestaan’ van het overhevelen van de op de Antillen overgebleven tegoeden van Rasmal naar haar zustermaatschappij op Anguilla: ‘door ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden’ (tussenvonnis I, r.o. 14), ‘te lichtvaardig heeft ingestemd met de overdracht door Rasmal van haar activa aan haar zustervennootschap in Anguilla genaamd Financial Bank (Anguilla) Ltd.’ (eindvonnis, r.o. 2), ‘bestaande uit het toestaan dat de tegoeden van Rasmal vanuit de Antillen werden overgeheveld naar Financial Bank (Anguilla) Ltd.’ (eindvonnis, r.o. 8) en ‘door de handelwijze (als hiervoor bedoeld onder 2)’ (eindvonnis, dictum). Blijkens r.o. 11 en 14 van tussenvonnis I bedoelt het Hof met ‘instemmen’ dat de Bank geen bezwaar, respectievelijk ‘no objections’ heeft gemaakt tegen die overheveling. (Voor zover het Hof iets anders bedoelt, is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het dan niet duidelijk maakt wat het bedoelt met ‘instemmen’.)

De BNA leest de bestreden vonnissen aldus dat het Hof met deze zinsneden (voor zover het Hof daarmee tot het aannemen van onrechtmatigheid komt) niet op een ander zelfstandig verwijt doelt dan het verwijt dat de BNA de procureur-generaal niet heeft verzocht de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK te entameren. Voor zover het Hof het ‘instemmen’ of ‘toestaan’ wél, onafhankelijk daarvan, als zelfstandig verwijt heeft bedoeld, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd.

Om te beginnen is het Hof dan van een onjuiste toetsingsmaatstaf uitgegaan althans is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat niet blijkt dat het Hof van een juiste toetsingsmaatstaf is uitgegaan. De BNA verwijst in dit kader naar de klachten van middel II, die mutatis mutandis van toepassing zijn. Niet alleen komt in het oordeel van het Hof dan onvoldoende tot uitdrukking de mate waarin aan de BNA beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij de uitoefening van haar (beweerdelijke) bevoegdheid tot het instemmen met/toestaan van overheveling van de betrokken tegoeden en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, maar ook ontbreekt daarin dan toereikende aandacht voor de samenhang van alle daarbij in aanmerking te nemen aspecten.

Voorts miskent het Hof dan dat de destijds vigerende toezichtwetgeving de BNA geen bevoegdheid gaf (laat staan een verplichting oplegde) om de overgang van tegoeden naar Anguilla tegen te houden (door daarmee niet in te stemmen). Het Hof miskent dat art. 4 lid 2 LTBK 1972 bepaalt dat het een kredietinstelling verboden is de onder a. tot en met e. in dat artikel opgesomde handelingen te verrichten, anders dan na verkregen toestemming van de BNA, maar dat het overhevelen van de betrokken tegoeden niet valt onder één of meer van de in art. 4 lid 2 LTBK 1972 opgesomde handelingen, zodat voor het overhevelen van die tegoeden geen toestemming van de BNA vereist was. Aan de BNA kan reeds om die reden geen rechtens relevant verwijt worden gemaakt dat zij bij de uitoefening van haar taak als toezichthouder heeft ‘ingestemd’ met de overheveling van de tegoeden of dat zij dit heeft ‘toegestaan’.

Voor zover in 's Hofs oordeel ligt besloten dat de BNA een dergelijke bevoegdheid wel had, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het Hof niet duidelijk maakt op welke bevoegdheid 's Hofs oordeel dan ziet, en bovendien gaat het Hof dan zonder toereikende motivering voorbij aan de stellingen van de BNA die erop neerkomen dat zij geen mogelijkheden had om de overheveling tegen te houden. De BNA verwijst in dat kader ook naar de klacht in onderdeel 7.3.

In r.o. 13 van tussenvonnis I formuleert het Hof als maatstaf voor aansprakelijkheid of de BNA wist of behoorde te weten dat ernstig financieel nadeel voor de deposanten dreigde als overdracht van activa en verplaatsing van de activiteiten naar een zustervennootschap op Anguilla zou plaatsvinden.

In r.o. 14 overweegt het Hof dat indien zou komen vast te staan, kort gezegd, dat de BNA bekend was met op de Antillen aangehouden tegoeden, de BNA goede gronden moet hebben gehad om haar greep op die lokaal aanwezige tegoeden prijs te geven door ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden, dat de activiteiten werden verplaatst en de activa werden overgeheveld naar de zustervennootschap van Rasmal in Anguilla.

In r.o. 19 overweegt het Hof dat uit de brief van de autoriteiten van Anguilla aan de BNA van 25 september 1992 in samenhang met het antwoord van de BNA van 8 oktober 1992 kan worden afgeleid dat — naar de BNA wist of behoorde te weten — de overgang naar Anguilla heeft plaatsgevonden nog voordat de autoriteiten van Anguilla hadden beslist op het verzoek van Financial Bank (Anguilla) Ltd. om een ‘Class II’ offshore Banking License. Het Hof vervolgt met de overweging dat door de BNA voorts niet is gesteld, en dat evenmin is gebleken, dat zij goede grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was. Het Hof oordeelt daarna dat, indien onder deze omstandigheden tevens zou komen vast te staan dat, kort gezegd, de BNA bekend was met aanzienlijke tegoeden van Rasmal op de Antillen en een aanzienlijke schuld aan de deposanten, moet worden geconcludeerd dat de BNA te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd en derhalve onrechtmatig jegens de deposanten is tekortgeschoten.

Deze oordelen geven blijk van onjuiste rechtsopvattingen, althans zijn ontoereikend gemotiveerd.

Voor zover het Hof met de overweging dat de vraag die — kennelijk: om te beoordelen of de BNA onrechtmatig ten opzichte van de deposanten van Rasmal heeft gehandeld — moet worden beantwoord is of de BNA wist of behoorde te weten dat ernstig financieel nadeel voor de deposanten dreigde als overdracht van activa en verplaatsing van de activiteiten naar een zustervennootschap op Anguilla zou plaatsvinden, tot uitdrukking brengt dat het een andere maatstaf aanlegt dan die in onderdeel 2 is verdedigd, gaat het Hof op de aldaar genoemde gronden uit van een onjuiste maatstaf. Zoals reeds hiervóór — met name in middel II, onderdeel 2.3 onder iii) — is aangegeven, vormt het enkele ‘wetenschap’-aspect een te beperkte maatstaf.

De hiervóór aangehaalde overwegingen van het Hof moeten, zo meent de BNA, aldus worden begrepen dat

náást op de door het Hof aangenomen wetenschap van de BNA van de tegoeden en schulden van Rasmal op de Antillen, uitsluitend gegrond zijn op de aangehaalde overwegingen in de eerste twee volzinnen van r.o. 19 van tussenvonnis I:

Voor zover het Hof echter heeft bedoeld dat ook de enkele wetenschap van de aanwezigheid van de tegoeden en schulden van Rasmal op de Antillen de BNA ertoe zou hebben genoopt te trachten die tegoeden op de Antillen te houden, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de BNA een dergelijke plicht niet had, althans is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in te zien waarom de BNA naar 's Hofs oordeel reeds op grond van haar enkele wetenschap van de aanwezigheid van genoemde tegoeden en schulden, deze tegoeden ‘in haar greep’ had moeten houden of dat bij overheveling naar Rasmals zustervennootschap op Anguilla ‘ernstig financieel nadeel’ dreigde.

Het oordeel dat de BNA onder de in r.o. 14 van tussenvonnis I uiteengezette omstandigheden goede gronden moet hebben gehad om haar greep op die lokaal aanwezige tegoeden prijs te geven door ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden, dat de activiteiten werden verplaatst en de activa werden overgeheveld naar de zustervennootschap van Rasmal in Anguilla, geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent dat de BNA geen bevoegdheden had om de overheveling van de tegoeden tegen te houden, zodat zij geen ‘greep’ op deze tegoeden had of kon hebben. Voorts maakt het Hof ook niet duidelijk — en dat maakt de overweging mede onbegrijpelijk — wat het met ‘greep’ bedoelt. De overweging is ook onbegrijpelijk, althans zonder nadere motivering, aangezien door de BNA nu juist herhaaldelijk gesteld is dat zij geen bevoegdheden had om de overheveling van de tegoeden tegen te houden.9. Voor zover het Hof slechts bedoelt dat de BNA de procureur-generaal zou hebben moeten verzoeken een procedure ex art. 43 WvK te entameren (zoals beschreven in r.o. 17 van tussenvonnis I), zij verwezen naar de klachten in de middelonderdelen 2 (middel II) en 3 (middel III) die dat oordeel bestrijden.

Door zijn oordeel dat sprake is van ‘ernstig financieel nadeel’, respectievelijk van het ‘moeten hebben’ van ‘goede gronden’ om de tegoeden ‘prijs te geven’, respectievelijk van ‘te lichtvaardig’ instemmen met de overgang naar Anguilla, en daarmee van onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van Rasmal (tot welke conclusie het Hof blijkens het eindvonnis uiteindelijk kennelijk is gekomen), te gronden op de omstandigheden verwoord in de eerste twee volzinnen van r.o. 19 van tussenarrest I:

heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

De gedingstukken laten geen andere lezing toe dan dat de curatoren, kort gezegd, (weliswaar) de BNA hebben verweten dat zij, terwijl zij (volgens de curatoren) op de hoogte was van de tegoeden en de schulden van Rasmal op de Antillen, het overhevelen van de tegoeden niet heeft tegengehouden. De curatoren hebben echter niet gesteld, laat staan aan hun vordering ten grondslag gelegd, dat het handelen van de BNA onrechtmatig was omdat, kort gezegd, de BNA wist of moest weten dat (niet een overheveling sec, maar) de (specifieke) overheveling naar de zustermaatschappij op Anguilla, ernstig financieel nadeel kon meebrengen. Dit laatste vormt echter wel een essentiële schakel in het onrechtmatigheldsoordeel van het Hof (leest de BNA dit verkeerd, dan geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk, zie onderdeel 7.2): door de omstandigheden

heeft het Hof dan ook het recht geschonden doordat het de grondslag van de vordering van de curatoren heeft aangevuld, hoewel het daartoe niet bevoegd was.

De conclusie van het Hof in r.o. 19 van tussenvonnis I dat de BNA te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd en derhalve onrechtmatig jegens de deposanten is tekortgeschoten, nu het volgen van de ontbindingsmogelijkheid ex art. 43 WvK dan immers de juiste weg zou zijn geweest, is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, voor zover het (mede) gegrond is op de overweging dat uit de brief van de autoriteiten van Anguilla aan de BNA van 25 september 1992 in samenhang met het antwoord van de BNA van 8 oktober 1992 kan worden afgeleid dat — naar de BNA wist of behoorde te weten — de overgang naar Anguilla heeft plaatsgevonden nog voordat de autoriteiten van Anguilla hadden beslist op het verzoek van Financial Bank (Anguilla) Ltd. om een ‘Class II’ offshore Banking License.

Genoemde brief van 25 september 1992 (productie 35 CvA) is volgens het stempel dat daarop staat eerst bij de BNA binnengekomen op 30 september 1992, dus op de laatste dag van de termijn die aan Rasmal was gesteld om haar liquidatie af te ronden.10. Voor zover het Hof met de woorden ‘ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden, dat de […] activa werden overgeheveld naar de zustervennootschap van Rasmal in Anguilla’ (r.o. 14 van tussenvonnis I) en ‘te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd’ (r.o. 19) doelt op de in r.o. 14 van tussenvonnis I aangehaalde brief van 4 september 1992 waarin de BNA schrijft ‘no objections’ te hebben of op de in r.o. 11 van tussenvonnis I genoemde bespreking van 10 september 1992, tijdens welke de BNA had laten weten vanuit bancair oogpunt geen bezwaar te hebben, is 's Hofs op de brief van 25 september 1992 en het antwoord van 8 oktober 1992 gegronde oordeel dus onbegrijpelijk; deze instemming was dan immers gegeven vóórdat de BNA op 30 september 1992 kennis nam van de brief van de autoriteiten van Anguilla (zelfs nog voordat deze brief überhaupt was geschreven).

Voor zover het Hof met de woorden ‘ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden, dat de […] activa werden overgeheveld naar de zustervennootschap van Rasmal in Anguilla’ (r.o. 14 van tussenvonnis I) en ‘te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd’ (r.o. 19) niet doelt op de brief van 4 september 1992 of de bespreking van 10 september 1992, is onbegrijpelijk waarop het Hof wel doelt, nu dit niet blijkt uit 's Hofs motivering.

Voor zover het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat het Hof de BNA verwijt dat zij niet, na kennisneming van de op 30 september 1992 ontvangen brief gedateerd op 25 september 1992, dus binnen de resterende uren van die 30e september 1992, alsnog de procureur-generaal heeft verzocht een procedure ex art. 43 WvK te entameren, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De BNA heeft immers betoogd (§ 50 CvD) dat ook indien de BNA gekozen zou hebben voor het verzoeken van de procureur-generaal tot het vorderen van de ontbinding van Rasmal, het geld (in de tussentijd) verdwenen zou zijn geweest, zodat het causale verband tussen het handelen (nalaten) van de BNA en de schade van de crediteuren ontbreekt. Nu deze stelling, indien juist, in de weg zou hebben gestaan aan schadeplichtigheid van de BNA, had het Hof deze stelling niet (althans niet zonder enige motivering) mogen passeren.

Daarbij komt dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, voor zover het Hof heeft gemeend (zie ook middel II) dat de BNAin redelijkheid niet anders kon hebben besloten dan in de loop van de laatste dag van de aan Rasmal verleende termijn alles op alles te zetten en alsnog een poging te wagen diezelfde dag nog via een verzoek aan de procureur-generaal de ontbinding van Rasmal in een procedure ex art. 43 WvK te bewerkstelligen, temeer nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de tegoeden zich op 30 september 1992 nog op de Nederlandse Antillen bevonden (integendeel; wel staat vast dat Rasmal bij fax van 1 oktober 1992, dus de volgende dag, heeft bericht aan de BNA dat zij haar activiteiten op Sint Maarten had gestaakt en dat zij deze had overgebracht naar Financial Bank (Anguilla) Ltd.).11.

Met de overweging (r.o. 19 van tussenvonnis I) dat door de BNA niet is gesteld, en evenmin is gebleken, dat zij goede grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was, gaat het Hof uit van een onjuiste verdeling van stelplicht en bewijslast. De BNA had rechtens geen enkele aanleiding om die stelling te betrekken, omdat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten (namelijk de feiten waar het tekortschieten in het toezicht uit bestond) op de rechtsgevolgen waarvan de curatoren zich beroepen (aansprakelijkheid), door de curatoren worden gedragen. Nu de curatoren niet hebben gesteld dat de BNA geen grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was, kan de omstandigheid dat de BNA niet het tegendeel heeft gesteld, niet bijdragen tot het oordeel dat zij onrechtmatig is tekortgeschoten jegens de crediteuren.

Voorts is 's Hofs oordeel (r.o. 19 van tussenvonnis I) dat door de BNA niet is gesteld, en evenmin is gebleken, dat zij goede grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was, en dat indien (mede) onder deze omstandigheid zou komen vast te staan dat de BNA wetenschap had van, kort gezegd, de tegoeden en schulden van de BNA op de Antillen, de BNA onrechtmatig zou zijn tekortgeschoten jegens de crediteuren, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, temeer voor zover hierin besloten ligt dat de BNA bij gebreke van kennis omtrent de naam en faam van Financial Bank (Anguilla) Ltd.

moest uitgaan van het ontbreken van een goede naam en faam. De BNA heeft immers gesteld dat voor haar niet voorzienbaar was dat de gelden onder auspiciën van de Anguillaanse autoriteiten zouden verdwijnen en dat de curatoren die voorzienbaarheid ook niet nader hebben onderbouwd,12. dat uit het oogpunt van de bescherming van de belangen van de deposanten er niets op tegen was om de tegoeden over te hevelen naar een vennootschap in Anguilla,13. en dat Antilliaanse deposanten ook in Anguilla bescherming hadden.14. Deze stellingen van de BNA kunnen in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat de BNA zich erop heeft beroepen dat zij in het geheel geen grond had om aan te nemen dat overheveling van de tegoeden naar de onder toezicht van de autoriteiten van Anguilla staande Financial Bank (Anguilla) Ltd. tot financieel nadeel voor de deposanten zou leiden.

In r.o. 17 van tussenvonnis I overweegt het Hof dat toen eenmaal duidelijk werd dat een kapitaalkrachtige overnamekandidaat voor Rasmal op de Nederlandse Antillen niet te vinden was, voor de BNA zonder meer de mogelijkheid openstond om de draad van de op 5 februari 1992 gemaakte afspraken weer op te pikken en op uitbetaling aan de deposanten toe te zien. Voorts stond volgens het Hof voor de BNA in dat verband — naast het doen van aangifte ex art. 17 LTBK 1972 — de mogelijkheid open om de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK in gang te brengen, welke — indien de procureur-generaal daarin zou zijn meegegaan — zou hebben geresulteerd in vereffening van de zaken van de ontbonden vennootschap door een curator onder toezicht van de rechter-commissaris, overeenkomstig de bepalingen van het Faillissementsbesluit 1931. Daarmee zou, aldus nog steeds het Hof, een gerede kans hebben bestaan dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven. Gelet hierop legt het betoog van de BNA dat zij machteloos zou staan tegenover door Rasmal gepleegde fraude volgens het Hof onvoldoende gewicht in de schaal.

In r.o. 19 van tussenvonnis I overweegt het Hof dat indien onder de daar genoemde omstandigheden tevens zou komen vast te staan dat, kort samengevat, de BNA op de hoogte was van de aanwezigheid van tegoeden van deposanten en schulden aan deposanten op de Nederlandse Antillen, moet worden geconcludeerd dat de BNA te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd en derhalve onrechtmatig jegens de deposanten is tekortgeschoten. Het volgen van de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK zou dan immers de juiste weg zijn geweest, aldus het Hof.

In r.o. 21 van tussenvonnis I overweegt het Hof, enigszins samengevat, dat de curatoren nadere informatie zullen moeten verschaffen over wat er met de tegoeden is gebeurd op Anguilla, omdat hetgeen de curatoren wél daaromtrent hebben gesteld, onvoldoende is voor het aannemen van causaal verband tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijk ontstane schade. In het dictum van tussenvonnis wordt de zaak naar de rol verwezen opdat de curatoren een akte hieromtrent kunnen nemen.

In r.o. 3 van tussenvonnis II overweegt het Hof, naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van de curatoren in de door hen genomen akte, dat aan de curatoren kan worden toegegeven dat de aan hen gevraagde informatie over wat precies met de tegoeden op Anguilla is gebeurd — ‘hoe belangrijk ook in ander opzicht’ — niet van betekenis is voor de vraag of causaal verband tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijk onstane schade bestaat. Vervolgens overweegt het Hof dat op grond van enkele al eerder door hem in tussenvonnis I vastgestelde omstandigheden reeds genoegzaam vaststaat dat causaal verband bestaat tussen het handelen van de BNA en de schade van de deposanten. Voorts overweegt het Hof dat voor zover de BNA in haar antwoord-akte betoogt dat zij niet bij machte was om de overdracht van de tegoeden naar Anguilla te belemmeren, dat betoog reeds verworpen is in r.o. 15–18 van het eerste tussenvonnis.

In r.o. 8 van het eindvonnis overweegt het Hof dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht kan worden gegeven nu het Hof in tussenvonnis II (onder 3) immers tevens reeds had aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijke schade van de deposanten. In het dictum van het eindvonnis verklaart het Hof voor recht dat de BNA onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de curator (lees: de crediteuren van Rasmal) en deswege ten opzichte van de curator schadeplichtig is, en veroordeelt het Hof de BNA uitvoerbaar bij voorraad tot vergoeding van de door de curator geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Voorgaand oordeel omtrent het causaal verband en de daaraan ten grondslag liggende oordelen geven blijk van onjuiste rechtsopvattingen of zijn ontoereikend gemotiveerd.

Het Hof heeft miskend dat aan het voor aansprakelijkheid van de BNA voor de schade van deposanten van Rasmal gestelde criterium van aanwezigheid van causaal verband slechts kan zijn voldaan, indien (met voldoende waarschijnlijkheid) vaststaat dat de schade niet zou zijn ingetreden als de BNA de procureur-generaal had verzocht de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK te volgen.

Voor zover het Hof het in onderdeel 9.1 aangevoerde niet heeft miskend, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering, die thans ontbreekt, onbegrijpelijk. Het enkele feit — voor zover dit al zo zou zijn — dat de BNA aan de procureur-generaal zou hebben kunnen verzoeken de ontbinding van Rasmal te vorderen, brengt immers nog niet mee

Voor zover 's Hofs oordelen aldus gelezen moeten worden dat volgens het Hof voor het aannemen van het hiervoor bedoelde condicio-sine-qua-non-verband voldoende is dat (slechts) de mogelijkheid bestond dat de procureur-generaal gehoor zou hebben gegeven aan het verzoek een procedure ex art. 43 WvK te beginnen en/of dat (vervolgens) bij toewijzing van de ontbindingsvordering (slechts) een gerede kans zou hebben bestaan dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven — waarbij het Hof ook nog eens voorbijgaat aan de (aanzienlijke) kans op afwijzing van de vordering van de procureur-generaal, zie onderdeel 9.2 — is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Onder deze omstandigheden kan immers niet, althans niet de met voor de aanwezigheid van condicio-sine-qua-non-verband vereiste voldoende waarschijnlijkheid, gezegd worden dat wanneer de BNA wél de procureur-generaal had verzocht de ontbinding van Rasmal te vorderen, de schade van de crediteuren van Rasmal niet zou zijn ingetreden. Althans heeft het Hof miskend dat wanneer een mogelijkheid bestond dat de procureur-generaal in het verzoek van de BNA zou zijn meegegaan en/of vervolgens een gerede kans bestond dat dit tot een ordentelijke vereffening en behoud van de tegoeden zou hebben geleid, nog steeds sprake is van ten minste een reële mogelijkheid of een gerede kans dat de schade ook zou zijn ingetreden, als de BNA wel het bedoelde verzoek aan de procureur-generaal zou hebben gericht, zodat niet van (voldoende) condicio-sine-qua-non-verband gesproken kon worden.

Het voorgaande geldt temeer tegen de achtergrond van hetgeen hierna in onderdeel 9.4 wordt opgemerkt.

's Hofs hiervóór aangehaalde oordelen omtrent het bestaan van causaal verband zijn onbegrijpelijk, althans, onvoldoende gemotiveerd. De BNA heeft immers betoogd dat het causale verband tussen het handelen (dan wel nalaten) van de BNA en de schade van de crediteuren (ook) ontbreekt, doordat:

Nu (een of meer van) deze stellingen, indien juist, ieder voor zich, dan wel gezamenlijk in de weg zou(den) hebben gestaan aan schadeplichtigheid van de BNA, had het Hof deze stellingen of enige stelling daarvan niet (zonder enige motivering) mogen passeren.

Voor zover het Hof met zijn oordeel in r.o. 3 van tussenvonnis II dat reeds op grond van de aldaar vermelde omstandigheden vaststaat dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijke schade van de deposanten, uitsluitend doelt op condicio-sine-qua-non-verband, miskent het Hof dat voor toewijzing van een vordering tot betaling van schadevergoeding tevens vereist is dat de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Heeft het Hof dit niet miskend, dan heeft het miskend dat, indien het Hof al ondanks de in onderdeel 9.4 van dit middel geparafraseerde stellingen van de BNA tot het oordeel kon komen dat condicio-sine-qua-non-verband aanwezig was, deze stellingen, althans een of meer van deze stellingen, indien juist, (ook) kunnen afdoen aan de ‘toerekening’-component van het causaal verband. Voor zover het Hof die stellingen in dat laatste kader verworpen zou hebben, is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu daaromtrent niets blijkt uit 's Hofs vonnis. Voor zover het Hof de stellingen heeft opgevat als (uitsluitend) betrekking hebbend op de omvang van de schade (en daaromtrent dan in r.o. 4 van tussenvonnis II een oordeel zou hebben gegeven), is die lezing onbegrijpelijk, nu de in onderdeel 9.4 aangehaalde stellingen van de BNA door de curatoren ondubbelzinnig in de context van het ontbreken van het causale verband zijn aangevoerd.

Het voorgaande klemt temeer, nu het Hof in het dictum van het eindvonnis de BNA ‘deswege’ ‘schadeplichtig’ heeft verklaard en heeft veroordeeld tot betaling van ‘de’ (dus: alle) door de curator geleden schade, en niet slechts tot betaling van de schade ten gevolge van de (volgens het Hof) onrechtmatige handelwijze (waarin besloten zou liggen: voor zover de schade aan de BNA kan worden toegerekend). Voor zover het Hof de behandeling van de stellingen met betrekking tot de ‘toerekening’-component van het causale verband heeft willen uitstellen tot de schadestaatprocedure, is het dictum dan ook rechtens onjuist, althans ontoelaatbaar onduidelijk geformuleerd.

Ten onrechte is het Hof in r.o. 3 van tussenvonnis II teruggekomen op zijn eindbeslissing in r.o. 21 van tussenvonnis I, dat voor het aannemen van causaal verband hetgeen de curatoren gesteld hadden, onvoldoende is (en dat de curatoren nader feitelijk zullen moeten toelichten wat, na de overgang van de tegoeden naar Anguilla, precies met die tegoeden is gebeurd).

Het Hof heeft miskend dat van een eindbeslissing in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.

Voor zover het Hof het in onderdeel 10.1 aangevoerde niet miskend heeft, is 's Hofs oordeel, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, aangezien het Hof niet tot uitdrukking heeft gebracht dat en waarom het onaanvaardbaar zou zijn dat het aan zijn in tussenvonnis I gegeven eindbeslissing gebonden zou zijn.

Voor zover 's Hofs vonnis aldus zou moeten worden gelezen dat de in r.o. 3 van tussenvonnis II vermelde omstandigheden (‘In het tussenvonnis… is verdwenen’) zulks wel onaanvaardbaar maken, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk, nu die vermelde omstandigheden dit oordeel niet kunnen dragen. Het gaat hier immers uitsluitend om een andere waardering van reeds in tussenvonnis I vastgestelde omstandigheden, althans niet om omstandigheden die eerst na tussenvonnis I zijn gebleken. Er is te dezen (dan ook) geen sprake van een situatie waarin de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, bevoegd is over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (in welk geval sprake zou zijn geweest van onaanvaardbaarheid van gebondenheid aan de eindbeslissing in kwestie). Van een dergelijke situatie is immers eerst sprake indien, kort gezegd, nieuwe feiten of omstandigheden naar voren komen na de eindbeslissing in kwestie (zoals wanneer een nieuw feit aan het licht komt bij een getuigenverhoor of wanneer door Uw Raad een arrest wordt gewezen waaruit blijkt dat de eindbeslissing onjuist is), of indien de eindbeslissing in kwestie een evidente misslag inhoudt. In elk geval is van een dergelijke situatie geen sprake indien, zoals hier, het Hof enkel op basis van reeds eerder gewaardeerde omstandigheden, bij nader inzien tot een ander oordeel komt.

Het Hof had dan ook, vasthoudend aan zijn eerdere eindbeslissing, moeten oordelen dat de curatoren te weinig hadden gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat voldoende causaal verband tussen het handelen van de BNA en de schade van deposanten bestond, en op (in elk geval) die grond de vordering van de curatoren moeten afwijzen.

In elk geval heeft het Hof ten onrechte partijen, althans de BNA, niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen tot heroverweging van zijn eindbeslissing.

Voor zover het Hof in tussenvonnis II ervan is uitgegaan dat zijn beslissing dat voor het aannemen van causaal verband hetgeen de curatoren gesteld hadden, onvoldoende is (en dat de curatoren nader feitelijk zullen moeten toelichten wat, na de overgang van de tegoeden naar Anguilla, precies met die tegoeden is gebeurd), geen eindbeslissing was, is dit rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, aangezien deze overweging door partijen redelijkerwijs niet anders begrepen kon worden dan als eindbeslissing. 's Hofs beslissing (dat voor het aannemen van causaal verband hetgeen de curatoren gesteld hadden, onvoldoende is (en dat de curatoren nader feitelijk zullen moeten toelichten wat, na de overgang van de tegoeden naar Anguilla, precies met die tegoeden is gebeurd)) is immers een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk en juridisch geschilpunt.

Op p. 1 van het eindvonnis geeft het Hof het procesverloop sinds tussenvonnis III weer als volgt:

In r.o. 7 van het eindvonnis overweegt het Hof dat op grond van de (in r.o. 6 van het eindvonnis samengevatte) (getuigen)verklaringen, die de BNA onbestreden heeft gelaten, moet worden aangenomen dat de BNA reeds vanaf begin 1992 door Rasmal regelmatig op de hoogte werd gehouden van de tegoeden die Rasmal aanhield bij banken binnen de Nederlandse Antillen en van de schulden die Rasmal aan deposanten had. Die wetenschap had de BNA, aldus het Hof, derhalve ook in september 1992, toen Rasmal haar voornemen bekend maakte om haar (activiteiten en) activa over te hevelen naar Financial Bank (Anguilla) Ltd. in Anguilla. Mede gelet op de met stukken gestaafde opgave van erkende vorderingen van deposanten (voor een totaalbedrag van US $ 3.589.130,-) die de curator bij akte van 5 november 2002 heeft gedaan, moet volgens het Hof worden aangenomen dat toen nog van aanzienlijke tegoeden en vorderingen sprake was. De curator is volgens het Hof dan ook geslaagd in het hem opgedragen bewijs.

Het Hof heeft miskend dat de eisen van een goede procesorde in verband met het recht van hoor en wederhoor meebrengen dat aan een partij gelegenheid moet worden gegeven zich uit te laten over hetgeen getuigen hebben verklaard in een geval als het onderhavige, waarin bij de getuigenverhoren nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die de zaak, blijkens r.o. 7 van het eindvonnis, een zodanige wending hebben gegeven dat gezegd moet worden dat het debat van partijen daarop geen, althans onvoldoende betrekking heeft gehad of kan hebben gehad. Voorts heeft het Hof miskend dat het in zulk een geval niet (mede) op grond van het onbestreden zijn van de getuigenverklaringen tot een bewezenverklaring mag komen. Voor zover het Hof zulks niet miskend heeft, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Tot en met tussenvonnis I had het partijdebat over de wetenschap van de BNA over schulden en tegoeden van Rasmal op de Antillen immers uitsluitend betrekking gehad op de vraag of de BNA kennis droeg van de tussenjaarrekening per 30 juni 1992 en de crediteuren- en debiteurenlijst van 12 augustus 1992. Eerst in tussenvonnis II heeft het Hof de bewijsopdracht geformuleerd en (overigens zonder enige nadere toelichting in de overwegingen) aan het probandum toegevoegd: ‘of anderszins wist dat Rasmal in september 1992 over aanzienlijke tegoeden in de Nederlandse Antillen beschikte’, respectievelijk ‘of anderszins wist dat Rasmal in september 1992 aanzienlijke schulden aan de deposanten had’. Vervolgens zijn, zonder nadere stukkenwisseling, getuigen gehoord en heeft het Hof geoordeeld (eindvonnis, r.o. 4) dat de getuigenverklaringen geen steun geven aan de stelling van de curator dat de BNA bekend was met de tussenjaarrekening per 30 juni 1992 of met de crediteuren- en debiteurenlijst van 12 augustus 1992. Wél heeft het Hof het bewijs ten aanzien van de in de voorvorige volzin aangehaalde onderdelen van het probandum geleverd geacht door de verklaringen, ‘die de BNA onbestreden heeft gelaten’. Tot dat oordeel is het Hof dus gekomen zonder de BNA de gelegenheid te bieden op de getuigenverklaringen te reageren. Het Hof heeft, zoals ook blijkt uit 's Hofs weergave van het procesverloop, terwijl de zaak op de rol stond voor memorie na enquête aan de zijde van curator, de zaak naar de rol verwezen voor vonnis toen de curator van de mogelijkheid van het concluderen na enquête geen gebruik maakte.

Voor zover 's Hofs vonnis aldus moet worden opgevat dat het Hof heeft geoordeeld dat de BNA door af te zien van contra-enquête tevens afzag van haar recht om te reageren op de getuigenverklaringen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting — het een brengt immers nog niet het ander mee — althans is het onvoldoende gemotiveerd, nu niet blijkt op grond waarvan het Hof in het onderhavige geval wel heeft kunnen aannemen dat de BNA met het afzien van contra-enquête tevens van het geven van een reactie op de getuigenverklaringen heeft willen afzien.

De BNA verzoekt Uw Raad de bestreden vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 10 september 2008

Advocaten