HR, 04-11-2014, nr. 13/01484

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 31 oktober 2012 verdachte ven het hem tenlastegelegde vrijgesproken. Voorts heeft het Hof de teruggave aan verdachte gelast van enkele inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen en heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld.

3. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft een middel van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, het ingestelde cassatieberoep tegengesproken.

4. Het middel

4.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte niet als belaging kunnen worden gekwalificeerd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is.

4.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 juni 2011 tot en met 26 juni 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer], in elk geval van een ander, met het oogmerk [slachtoffer], in elk geval die ander te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen, immers heeft hij, verdachte voornoemde [slachtoffer] eenmaal of meermalen achtervolgd en/of geobserveerd en/of gefotografeerd en/of gefilmd.”

4.3. Het Hof heeft verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hiertoe dat, hoewel de verdachte heeft bekend dat hij (direct na zijn detentie vanwege eerdere belaging van het slachtoffer) zich naar het huis van het slachtoffer heeft begeven en vervolgens in de tenlastegelegde periode meermalen voor het huis van het slachtoffer heeft gestaan, haar diverse malen is gevolgd en haar heeft gefotografeerd en gefilmd, het slachtoffer zich in de tenlastegelegde periode slechts éénmaal bewust is geweest van een belagingshandeling van de verdachte. Gelet hierop kan niet bewezen worden dat het handelen van de verdachte in de tenlastegelegde periode stelselmatig inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, nu stelselmatige inbreuk met alleen stelselmatigheid van de handelingen vereist, maar ook van het bewustzijn van die handelingen bij het slachtoffer. Dat verdachte zich eerder aan belaging van het slachtoffer heeft schuldig gemaakt, kan daaraan niet afdoen, nu verdachte voor die feiten reeds is veroordeeld.”

4.4. Het middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht komt op tegen het oordeel van het Hof dat niet bewezen kan worden dat de verdachte stelselmatig inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte omdat de verdachte zich slechts eenmaal bewust is geweest van een belagingshandeling. De opvatting van het Hof dat de bedoelde stelselmatige inbreuk “bewustzijn van [de] handelingen bij het slachtoffer” vereist, wordt daarbij door de steller van het middel aldus begrepen dat het slachtoffer zich telkens van elke afzonderlijke belagingshandeling bewust moet zijn geweest.

4.5. De argumenten die in de toelichting op deze klacht worden aangedragen, zijn summier en weinig to the point. In de eerste plaats wordt gesteld dat gebrek aan bewustzijn bij het slachtoffer aan de stelselmatigheid van het handelen van de verdachte niet afdoet. Een bestrijding van de opvatting van het Hof levert dat niet op. Het Hof stelt immers dat bewustzijn een extra eis is, die los staat van de eis van stelselmatigheid. In de tweede plaats wordt door de steller van het middel aangedragen dat ook “het achteraf kennis ervan krijgen gedurende een bepaalde periode te zijn begluurd, gevolgd en gefilmd voor onrust kan zorgen en ervaren worden als een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer”. Ook dat argument heeft een beperkte waarde. Er is mee gezegd dat het bedoelde gedrag, gezien de mogelijke gevolgen voor het slachtoffer, even strafwaardig is als overlast gevend gedrag dat door het slachtoffer direct wordt ervaren, maar daaruit volgt niet dat dergelijke gedrag onder de delictsomschrijving van art. 258b Sr valt. Voor het eenmalig stiekem maken van foto’s van een slachtoffer dat zich in een badhokje omkleedt, geldt eveneens dat het, indien het slachtoffer daarvan achteraf kennis krijgt, voor grote onrust kan zorgen, zeker als die foto’s met naam en toenaam op internet worden geplaatst. Zelfs het plaatsen van foto’s of filmpjes op You Tube waarvan alleen maar wordt gesuggereerd dat ze van het slachtoffer zijn genomen (zodat van daadwerkelijk begluren, filmen of volgen geen sprake is geweest), kan de bedoelde impact op het leven van het slachtoffer hebben. Toch is van belaging geen sprake, wel van (in het eerste geval) het misdrijf van art. 139f Sr en onder omstandigheden van (in het tweede geval) smaad.1.Nu lijkt het gedrag waaraan de verdachte zich in de onderhavige zaak bezondigde, niet onder een andere delictsomschrijving te vallen. Het tweede argument van de steller van het middel heeft daarom wel enige, zij het relatieve, waarde. Het geeft aan dat een restrictieve uitleg van art. 285b Sr in dit geval tot een onbevredigend resultaat leidt.

4.6. Nu moet gezegd moet worden dat de argumentatie van het Hof weinig aanknopingspunten biedt voor een gerichte bestrijding van zijn opvatting. Die argumentatie ontbreekt namelijk zo goed als geheel. Het lijkt erop dat het Hof, dat stelt dat voor een “stelselmatige inbreuk” niet alleen stelselmatigheid, maar ook bewustzijn is vereist, de opvatting is toegedaan dat alleen sprake kan zijn van een “inbreuk” op de persoonlijke levenssfeer als het slachtoffer zich van die inbreuk bewust is. Die opvatting is evenwel evident onjuist, zoals de wettelijke regeling van de stelselmatige observatie in art. 126g Sv onderstreept. De belangrijkste reden om het schaduwen van personen door de politie wettelijk te regelen, was dat door dergelijk gedrag een (ver gaande) inbreuk op de privacy kan worden gemaakt. Nu kan het zijn dat in de stelling van het Hof een element van een cirkelredenering zit. Mogelijk bedoelt het Hof dat niet elke inbeuk op de persoonlijke levenssfeer een “inbreuk” is in de zin van art. 285b Sr. Dat artikel zou dan alleen zien op een bepaald type inbreuken, namelijk op inbreuken waarvan het slachtoffer zich bewust is. Waarom dat zo is, is dan natuurlijk de vraag.

4.7. Reijntjes stelt in zijn noot onder HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4855, NJ 2013/395, dat het voor de hand ligt om de vraag of heimelijk gedrag (zoals geregeld in art. 126g Sv) belaging kan opleveren, ontkennend te beantwoorden. Hij wijst er daarbij op dat de initiatiefnemers van het wetsvoorstel dat tot de invoering van art. 285b Sr leidde, zich destijds hebben laten inspireren door art. 126g Sv en de term “stelselmatig” aan dat artikel hebben ontleend. Hij stelt vervolgens dat daarbij miskend is dat het bij art. 126g Sv om “iets wezenlijks anders” gaat, nu dat artikel in een strafvorderlijke context fungeert en tot doel heeft burgers tegen de overheid te beschermen. Dat verschil in context moet zijns inziens wel van invloed zijn op het bereik van de desbetreffende voorschriften en daarmee op de betekenis van de terminologie. Hij wijst er daarbij op dat de Hoge Raad bij de invulling van het begrip stelselmatig in art. 285b Sr een extra criterium heeft toegevoegd aan de strafvorderlijke criteria die zijn ontleend aan art. 126g Sv, namelijk de invloed van de gedragingen op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer. Dit criterium kan volgens Reijntjes bij dwangmiddelen (zoals art. 126g Sv) geen rol spelen, “omdat zij per definitie in het diepste geheim worden gehanteerd”. Daaruit trekt Reijntjes dan als ik het goed begrijp de conclusie dat het niet voor de hand ligt om dergelijk stiekem gedrag als belaging aan te merken.

4.8. Erg dwingend komt dit betoog mij niet voor. Uit het feit dat de initiatiefnemers aansluiting zochten bij art. 126g Sv, zou ook de conclusie kunnen worden getrokken dat de wetgever – die het “wezenlijke” verschil kennelijk niet zag – van oordeel was dat het in dat artikel geregelde stiekeme gedrag in beginsel onder het bereik van art. 285b Sr valt (zij het dat het bestanddeel “wederrechtelijk” de strafbaarheid van stelselmatige observatie beperkt tot gevallen waarin art. 126g Sv niet is nageleefd).2.Dat de grenzen in een strafvorderlijke context anders moeten worden getrokken dan in het materiële strafrecht – in die zin dat de grens van het toelaatbare bij art. 126g Sv eerder is bereikt dan bij art. 285b Sr – is denk ik juist, maar dat sluit niet uit dat er gevallen zijn waarin voortdurende observatie door de politie ook volgens de strafrechtelijke criteria te ver gaat. Op de stelling dat het door de Hoge Raad geïntroduceerde criterium geen rol kan spelen bij heimelijk gedrag, valt voorts het nodige af te dingen. Niet alleen kan het zo zijn dat de geobserveerde burger in de gaten heeft dat hij wordt geschaduwd (en daarvan dus direct last heeft)3., de invloed op het persoonlijk leven en de vrijheid kan zich ook achteraf voordoen, als het slachtoffer er achter komt dat hij werd begluurd, gefilmd en gevolgd (zie het tweede argument van de steller van het middel). Bovendien gaat het bij het door de Hoge Raad geformuleerde criterium naar het zich laat aanzien enkel om een beoordelingsfactor, niet om een noodzakelijke voorwaarde. Dat er gevallen zijn waarin het criterium geen rol kan spelen, wil dus niet zeggen dat die gevallen buiten het bereik van art. 285b Sr vallen.

4.9. In de schriftuur waarin mr. Kuijper het cassatieberoep tegenspreekt, wordt aangevoerd dat het delict belaging valt aan te merken als een misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid dat om die reden in Titel XVIII van het Tweede Boek van het wetboek is geplaatst. Het onuitgesproken argument is daarbij kennelijk dat een inperking van de persoonlijke vrijheid veronderstelt dat het slachtoffer die inperking ook daadwerkelijk ervaart. Als de wetgever de grond voor de strafbaarheid enkel heeft gezocht in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, ligt plaatsing in Titel XVIII in elk geval niet voor de hand.4.Voorts voert mr. Kuijper met een beroep op de wetsgeschiedenis aan dat onder “belaging” lastig vallen moet worden verstaan, hetgeen zou impliceren dat het slachtoffer weet heeft van de belagingshandelingen. “Anders heeft hij of zij er geen ‘last’ van.” Op het gewicht van deze aan de wettelijke rubricering en de wetsgeschiedenis ontleende argumenten – die in elkaars verlengde lijken te liggen – kom ik nog terug. Hier volstaat de constatering dat ook deze argumentatie zich richt op een restrictieve uitleg van het begrip “inbreuk” op de persoonlijke levenssfeer. Alleen inbreuken die door het slachtoffer als zodanig worden ervaren, zijn inbreuken in de zin van art. 285b Sr.

4.10. Het blijft natuurlijk gissen of de gedachtegang die het Hof tot zijn restrictieve interpretatie heeft gebracht, trekken heeft van het betoog van Reijntjes of gelijkenis vertoont met de argumentatie van mr. Kuijper. Ik sluit niet uit dat geen van beide het geval is en dat het Hof iets anders bedoelt dan het onder woorden heeft gebracht. Het zou kunnen dat het Hof eigenlijk de opvatting is toegedaan dat heimelijke gedrag als waarvan in casu sprake is weliswaar een stelselmatige inbreuk op het persoonlijk leven van het slachtoffer oplevert, maar dat die inbreuk desondanks – vanwege de andere bestanddelen van art. 285b Sr – niet onder de delictsomschrijving valt. Daarbij kan dan in het bijzonder gedacht worden aan het vereiste oogmerk. De dader moet handelen “met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen”. Mr. Kuijper voert aan dat dit oogmerk wetenschap bij het slachtoffer veronderstelt. Inderdaad kan van een dader die in het geniep opereert – en die er dus alles aan doet om te voorkomen dat het slachtoffer iets merkt – moeilijk gezegd worden dat hij beoogt het slachtoffer tot iets te dwingen of hem vrees aan te jagen. Wie vrees wil aanjagen, moet zorgen dat de boodschap overkomt. Hetzelfde geldt voor wie wil dwingen. Met dwang waarvan het slachtoffer niets merkt, schiet men niets op. Natuurlijk kan men op andere wijze zijn doel bereiken, bijvoorbeeld door misleiding, maar misleiding levert volgens de Hoge Raad geen dwang op.5.Wie profiteert van een kennistekort bij de ander, dwingt dus niet en beoogt dat ook niet te doen.6.

4.11. Ik merk op dat aan de kracht van deze argumentatie niet afdoet dat voor “oogmerk” in art. 285b Sr noodzakelijkheidsbewustzijn mogelijk voldoende is. Want zelfs voorwaardelijk opzet zal moeilijk zijn te bewijzen. De heimelijke gluurder zal de kans dat hij wordt ontdekt in de regel niet aanmerkelijk achten, laat staan op de koop toenemen. Ik merk ook op dat het accent in deze argumentatie niet ligt op wat het slachtoffer heeft gemerkt, maar op wat de dader heeft gewild en geweten. Als het slachtoffer – vanuit het perspectief van de dader: onverhoopt – merkt dat hij heimelijk wordt gevolgd, gefilmd en begluurd, geldt nog steeds dat bij de dader het vereiste oogmerk ontbrak. Ik merk ten slotte op dat de uitholling van het oogmerkvereiste die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden – voldoende lijkt te zijn dat de dader wist dat het slachtoffer gedwongen werd de belagingshandelingen te dulden7.– hier geen uitkomst lijkt te bieden. Dulden veronderstelt, althans naar normaal spraakgebruik, kennis van de situatie. Zo lang het slachtoffer niets merkt, kan daarom, juist vanwege het kennistekort, van dulden geen sprake zijn (overigens evenmin van gedwongen worden).8.En als de dader ingeval van onverhoopte betrapping onmiddellijk stopt, is vanaf dat moment evenmin sprake van dwingen en dulden. Tenzij men aanneemt dat het slachtoffer in zo’n geval gedwongen wordt te dulden wat reeds is geschied. In die benadering komt aan de belaging nimmer een einde.

4.12. De tussenconclusie kan zijn dat het oogmerkvereiste een sterk argument oplevert voor de opvatting dat heimelijke belaging niet onder 285b Sr valt. Als dat oogmerkvereiste serieus wordt genomen en uitgelegd wordt op een wijze die overeenstemt met de strafrechtelijke dogmatiek, moet de conclusie welhaast zijn dat die opvatting juist is. De vraag is echter of dat oogmerkvereiste wel serieus moet worden genomen. Duker heeft eens de delictsomschrijving van art. 258b Sr als volgt gekenschetst: “veel woorden, weinig inhoud”.9.Die kenschets geldt zeker ook voor het vereiste oogmerk. Veel voegt dat vereiste niet aan de delictsomschrijving toe. Het is dan misschien maar een kleine stap om aan dat vereiste een “eigen”, van het normale spraakgebruik en de strafrechtelijke dogmatiek afwijkende, betekenis te geven.

4.13. In het navolgende zal eerst aan de hand van de wetsgeschiedenis worden nagegaan wat de wetgever met het oogmerkvereiste voor ogen stond. Tevens zal bezien worden of die wetsgeschiedenis aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat van een “inbreuk” op de persoonlijke levenssfeer alleen kan worden gesproken indien en voor zover het slachtoffer zich van de belagingshandeling bewust is. Vervolgens zal nagegaan worden of de jurisprudentie ons wijzer maakt.

4.14. In de wetsgeschiedenis is een duidelijk antwoord op de vraag of het gedrag van de belager kenbaar moet zijn geweest voor het slachtoffer, niet te vinden. Die vraag is nimmer expliciet aan de orde gesteld, zodat wat er aan antwoord is te vinden, enkel impliciet kan zijn. De moeilijkheid daarbij is dat de impliciete antwoorden niet eenduidig zijn. Voor een bevestigend antwoord pleit dat de initiatiefnemers belaging aanvankelijk zagen als een vorm van psychische mishandeling en daarom plaatsing (als art. 301a) in Titel XX voorstelden. Heimelijk gedrag dat door het slachtoffer niet wordt opgemerkt, kan moeilijk psychische schade veroorzaken. De Raad van State adviseerde overplaatsing van het voorgestelde artikel naar Titel XVIII omdat in Titel XX alleen plaats zou zijn voor fysieke mishandeling. De indieners van het voorstel handhaafden hun opvatting dat belaging een vorm van psychische mishandeling is, maar gingen met overplaatsing akkoord omdat belaging “ook” een misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid zou zijn.10.Dat erg diep over de (consequenties van de) rubricering is nagedacht, kan aldus niet worden gezegd. Maar de veronderstelling lijkt toch wel te zijn geweest dat belaging voor het slachtoffer psychisch belastend is en daardoor “ook” als een inbreuk op zijn persoonlijke vrijheid kan worden gezien.11.Daarbij sluit aan dat in de memorie van toelichting wordt gesteld dat bij belaging iemand door een ander herhaaldelijk wordt “lastig gevallen” en dat “daardoor” een inbreuk wordt gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer.12.

4.15. Bij het voorgaande lijkt minder goed te passen dat als voorbeelden van gedragingen waardoor kan worden belaagd ook worden genoemd het ongewenst bestellen van goederen en diensten op naam en op rekening van het slachtoffer, het plaatsen van overlijdensadvertenties, het verspreiden van valse geruchten en het onder valse voorwendselen informatie inwinnen bij instanties.13.Dit zijn geen gedragingen waarvan het slachtoffer weet heeft op het moment waarop zij worden verricht. Wel zal het slachtoffer doorgaans achteraf van deze gedragingen op de hoogte raken of althans de gevolgen ervan ondervinden. Bij de laatste gedraging (onder valse voorwendselen informatie inwinnen) lijkt mij dat echter niet zo zeker. Dat doet de vraag rijzen of vereist is dat de gedragingen achteraf impact hebben gehad op het leven van het slachtoffer, zodat zij niet als belagingshandeling meetellen indien dat niet het geval is. Dezelfde vraag rijst bij de indirecte belaging. Volgens de memorie van toelichting behoeven de gedragingen zich niet louter tot het slachtoffer uit te strekken: “ook familieleden, de werkgever, collega’s, vrienden en kennissen kunnen door de belager worden geterroriseerd”.14.Geldt ook hier dat het slachtoffer (achteraf) van dit terroriseren op de hoogte moet zijn geraakt?

4.16. In de memorie van toelichting zoekt men tevergeefs naar een uiteenzetting van de reden waarom in art. 285b Sr een bijkomend oogmerk wordt vereist. Vermeld wordt dat bij de formulering aansluiting is gezocht bij art. 284 lid 1 Sr, waarin wordt gesproken van “dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden”.15.Waaraan de formulering van het oogmerk om een ander vrees aan te jagen, is ontleend, wordt niet vermeld, maar mogelijk is gedacht aan art. 285 Sr, waarmee het belagingsartikel herhaaldelijk wordt vergeleken.16.In de artt. 284 Sr en 285 Sr fungeren “dwingen” respectievelijk “bedreigen” (vrees aanjagen) als centrale delictsgedraging, zodat de gezochte aansluiting bij die artikelen niet verklaart waarom het oogmerk om te dwingen of vrees aan te jagen als bestanddeel in art. 285b Sr is opgenomen. Wat opvalt, is dat vooral benadrukt wordt – en als voordeel wordt aangeprezen – wat allemaal niet bewezen hoeft te worden doordat ‘slechts’ oogmerk wordt vereist.17.Niet nodig is dat het slachtoffer daadwerkelijk is gedwongen iets te doen, na te laten of te dulden. Niet vereist is dat het slachtoffer daadwerkelijk vrees is aangejaagd. Het oogmerk van de dader volstaat. In de delictsomschrijving is, zo wordt gesteld, “niet het objectieve effect van de gedraging centraal gesteld, maar de intentie van de dader”.18.

4.17. Daarin lijkt het antwoord besloten te liggen op de onder 4.15 gestelde vraag. Voor belagingshandelingen die indirect zijn en zich achter de rug van het slachtoffer afspelen, is niet vereist dat het slachtoffer daarvan achteraf op de hoogte raakt of de gevolgen daarvan ondervindt. Niet het effect op het slachtoffer staat immers centraal, maar de intentie van de dader. Voldoende is zo gezien dat de dader die valse geruchten verspreidt, het oogmerk heeft het slachtoffer daarmee te treffen. Of het slachtoffer iets van die valse geruchten merkt, is dan niet van belang. Ik merk daarbij op dat deze invulling van het oogmerkvereiste haaks staat op de stelling dat het bij belaging om een vorm van psychische mishandeling gaat. Als niet nodig is dat het slachtoffer bang is geworden of tot iets is gedwongen, als niet vereist is dat het slachtoffer iets heeft gemerkt, kan de strafbaarheid moeilijk gezocht worden in het toebrengen van psychisch letsel. Ook de karakterisering van het delict als een misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid staat dan op de tocht.

4.18. Eenduidig zijn de uitlatingen van de indieners van het wetsvoorstel overigens niet. Om de “objectivering” die het gevolg is van het feit dat slechts oogmerk wordt vereist, te verduidelijken, maken de indieners een vergelijking met art. 285 Sr (bedreiging). Er wordt op gewezen dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet nodig is dat het slachtoffer daadwerkelijk voor zijn leven heeft gevreesd (zodat de strafbaarheid niet afhangt van de subjectieve gevoeligheid van het slachtoffer), maar dat voldoende is dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan. Daarop laten de initiatiefnemers volgen:19.

“De dader moet kennelijk gericht zijn op het teweegbrengen van die vrees. De bedreigde moet in elk geval kennis hebben gedragen van de inhoud van de bedreiging. Daarom is in de delictsomschrijving niet het objectieve effect van de gedraging centraal gesteld, maar de intentie van de dader.”

Wordt hier bedoeld dat voor belaging, net als voor bedreiging, vereist is dat het slachtoffer kennis draagt van de inhoud van de bedreiging? Of wordt juist bedoeld dat bij belaging, anders dan bij bedreiging, de intentie van de dader centraal is gesteld omdat anders vereist zou zijn dat de bedreiging het slachtoffer heeft bereikt?

4.19. De indieners werd tijdens de parlementaire behandeling diverse keren gevraagd om aan te geven welke inperking van de strafbaarstelling zij met het oogmerkvereiste nastreefden. Dit mede naar aanleiding van kritiek van de NVVR, die het bestanddeel overbodig had geoordeeld.20.Een helder antwoord bleef uit. In de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer kwamen de indieners niet verder dan dat zij dit bestanddeel hebben opgenomen “om een zekere begrenzing aan het inbreuk maken op eens anders persoonlijke levenssfeer aan te geven”. Daar voegden zij onmiddellijk aan toe dat het hart van de strafbepaling “echter” zit in het stelselmatig inbreuk maken op die persoonlijke levenssfeer.21.Daarmee gaven de indieners in een moeite door antwoord op een andere vraag, namelijk of de opvatting van Groenhuijsen kon worden onderschreven dat de kern van het onrecht bij belaging in het stelselmatige karakter van de inbreuken ligt. Dat de indieners tussen beide vragen verband zagen, behoeft niet te verbazen. Groenhuijsen had aan zijn opvatting de volgende consequentie verbonden: het oogmerkvereiste “voegt in feite niets toe en is niet wezenlijk voor het gedragspatroon dat als belaging strafbaar dient te zijn en kan dan ook uit de voorgestelde bepaling worden geschrapt”.22.Bij de openbare beraadslagingen werd herhaald dat de kern van het onrecht in het stelselmatige karakter ligt.23.Dat lijkt breed te worden onderschreven.24.Over het oogmerkvereiste merkten de indieners in de persoon van de heer Dittrich op dat het is opgenomen omdat het “toch een zekere beperking van de reikwijdte van het artikel aangeeft. Wij zijn namelijk ook gevoelig voor de reactie dat het artikel anders een heel groot bereik zou hebben”.25.Op de herhaalde vraag om aan de hand van een concreet voorbeeld te demonstreren welke inperking het oogmerkvereiste bracht, bleef de heer Dittrich het antwoord schuldig. “Wellicht komt het door het late uur, maar op het ogenblik kan ik geen goed voorbeeld produceren”.26.

4.20. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt in elk geval dat het oogmerkvereiste niet is opgenomen om te voorkomen dat de heimelijke belaging onder de strafbepaling valt. De indruk die blijft hangen, is dat het vereiste vooral is opgenomen om de kritiek op de oeverloosheid van de bepaling te kunnen pareren. Daarnaast werd aan het vereiste de functie toegedacht van een zekere objectivering. Het moest niet van de gevoeligheid van het zenuwgestel van het slachtoffer afhangen of sprake was van belaging. Bij die “objectivering” gaat het echter op de keper beschouwd niet om de geestesgesteldheid van de dader, maar om de (objectieve) ernst van de (gevolgen van de) inbreuk op de privacy van het slachtoffer.

4.21. Uit de wetsgeschiedenis lijkt, gezien de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden van belagingshandelingen, voorts de conclusie te kunnen worden getrokken dat het slachtoffer zich niet bewust behoeft te zijn van de belagingshandeling op het moment waarop die plaatsvindt. Of vereist is dat het slachtoffer op een later moment met die handeling of de gevolgen ervan bekend raakt, is onduidelijk. Mogelijk is voldoende dat de dader daarop het oog had. Mogelijk is ook dat voldoende is dat de inbreuken op de privacy van dien aard zijn dat het slachtoffer daarvan – objectief gezien – ernstige hinder zou kunnen ondervinden.

4.22. Dan nu de jurisprudentie. De Hoge Raad heeft zich, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet uitgelaten over de vraag of vereist is dat het slachtoffer zich van de belagingshandeling bewust is en of het oogmerkvereiste eraan in de weg staat dat heimelijke stalking onder art. 285b Sr valt. Wel hebben zich in zijn jurisprudentie gevallen voorgedaan waarin de bewezenverklaring mede betrekking had op indirecte belaging.27.Omdat daarnaast telkens sprake was van direct lastig vallen, is het moeilijk om daaruit verstrekkende conclusies te trekken.28.Hetzelfde geldt voor bewezenverklaringen waarin gedragingen zijn opgenomen waarvan het slachtoffer zich in elk geval op het moment zelf niet bewust was.29.Het kan zijn dat de Hoge Raad aan dergelijke gedragingen alleen betekenis toekent voor zover daaruit blijkt dat bij de handelingen waarvan het slachtoffer wel direct last heeft, sprake is van een patroon. Die gedragingen zijn dan dus alleen van belang voor zover zij bijdragen aan het bewijs dat het directe gedrag een stelselmatig karakter heeft. Aannemelijker is wellicht dat de Hoge Raad geen “momentane” bewustheid bij het slachtoffer eist.30.Onduidelijk is dan wel of en in hoeverre het nodig is dat het slachtoffer achteraf op de hoogte raakt van de desbetreffende gedragingen. Mogelijk komt dat doordat de Hoge Raad – bij de vraag naar de invloed op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer – naar het effect van de gedragingen in hun totaliteit lijkt te kijken.

4.23. In HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7080 klaagde het tweede middel volgens A-G Wortel over het bewijs van het oogmerk. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in de toelichting op het middel een andere klacht las, namelijk dat uit de bewijsmiddelen niet bleek dat de verdachte op enig moment dwang had uitgeoefend. Die klacht faalde omdat uit de vastgestelde feiten “kan worden afgeleid dat de verdachte het slachtoffer geen keuze heeft gelaten in het al dan niet aanvaarden van contact met de verdachte en deze daarmee feitelijk heeft gedwongen te dulden dat de verdachte onder meer stelselmatig contact met haar zocht en aldus inbreuk werd gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer”. Nu was niet bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer had gedwongen, maar – in het voetspoor van de delictsomschrijving – dat hij het oogmerk had om haar te dwingen. Of de verdachte daadwerkelijk dwang heeft uitgeoefend, is derhalve, zou men zeggen, niet van belang. De Hoge Raad vertaalde de vraag naar het oogmerk desalniettemin in een vraag naar de uitgeoefende dwang. Over de vraag wat de verdachte met zijn handelen beoogde, of wat hij gezien zijn handelen moet hebben geweten, zweeg de Hoge Raad in alle talen. Een en ander kan moeilijk als een vergissing worden beschouwd (of als een cassatie-technische truc om het middel gemakkelijk weg te kunnen schrijven). Waarop het volgens de Hoge Raad aankwam, is dat de verdachte het slachtoffer “feitelijk” heeft gedwongen. Moet dat zo begrepen worden dat de Hoge Raad in het oogmerkvereiste geen subjectief bestanddeel ziet, maar een eis die betrekking heeft op het effect van het handelen van de verdachte? En is dat effect gegeven als het slachtoffer in feite geen keuze is gelaten?

4.24. Van de lagere jurisprudentie is Gerechtshof Leeuwarden 12 december 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ4596 het vermelden waard. De verdachte in deze zaak had, na eerder wegens belaging te zijn veroordeeld, besloten geen brieven meer rechtstreeks naar het slachtoffer te sturen, maar kwaad te spreken van het slachtoffer in brieven die werden gestuurd naar personen uit de directe leefomgeving van het slachtoffer. Dat slachtoffer werd daarvan door deze personen op de hoogte gesteld. Het Hof was mede op grond van de wetsgeschiedenis van oordeel dat belaging “óók kan bestaan uit het enkel veelvuldig lastig vallen van derden uit de (directe) leef- en werkomgeving van die persoon, zonder dat deze daarbij zelf rechtstreeks door verdachte wordt benaderd”.

4.25. In Gerechtshof Arnhem 21 november 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ4330 werd in gelijke zin geoordeeld. Hier bestonden de belagingshandelingen grotendeels uit gedragingen waarvan het slachtoffer pas achteraf op de hoogte raakte. De verdachte had op naam van het slachtoffer lasterlijke e-mails verzonden naar de kennissen en vrienden van het slachtoffer. Ook had zij op naam van het slachtoffer op seks en SM gerichte contactadvertenties op internet geplaatst vergezeld van foto’s van het slachtoffer. De verdediging voerde aan dat in zoverre van belaging geen sprake was omdat van tevoren niet vaststond dat derden het slachtoffer op die e-mails en advertenties zouden aanspreken. Het Hof verwierp dat verweer omdat de nadelige gevolgen voor het slachtoffer “voorspelbaar” waren, zodat het niet anders kon dan dat het opzet van de verdachte gericht was op het teweegbrengen van die gevolgen. Het voegde daar nog aan toe dat de verdachte “het slachtoffer geen keuze [heeft] gelaten in het al dan niet aanvaarden van de reacties van derden” en het slachtoffer daarmee feitelijk [heeft] gedwongen te dulden dat derden ter opheldering contact met haar zochten”. Die overweging is onmiskenbaar geïnspireerd door het zojuist besproken arrest van de Hoge Raad, waarbij het verschil is dat het dulden door het Hof niet wordt betrokken op de gedragingen van de verdachte, maar op de gevolgen ervan (de reacties van derden).

4.26. Het dichtst in de buurt van de casus in de onderhavige zaak komt Gerechtshof Arnhem 21 januari 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BD1241, NJFS 2008, 90. De verdachte had herhaaldelijk in de kennelijk slechts gedeeltelijk afgeschermde woning van het slachtoffer gegluurd om haar te observeren bij het (eventuele) vrijen met haar vriend. Volgens het Hof was van een stelselmatige inbreuk sprake. Daaraan deed naar zijn oordeel niet af dat het slachtoffer zich niet bewust was van elke afzonderlijke keer dat verdachte gluurde. Ook aan het bewijs van het oogmerk stond die omstandigheid volgens het Hof niet in de weg. Dat werd als volgt gemotiveerd:

“Uit de stelling van verdachte, dat hij zich juist verborgen hield omdat hij niet wilde dat zij van het begluren op de hoogte zou komen, kan het hof niet anders afleiden [dan] dat verdachte wist dat als noodzakelijk gevolg aan het heimelijk begluren van mevrouw A. in haar woonkamer verbonden was dat voor haar ook geen gelegenheid bestond er iets tegen te ondernemen en zij aldus gedwongen werd het begluren te dulden, doordat hij haar geen keuze liet zijn gedrag al dan niet te aanvaarden, maar haar zonder haar toestemming (indringend) observeerde.”

Wat in de eerste plaats opvalt, is dat het Hof noodzakelijkheidsbewustzijn voldoende acht om van oogmerk te kunnen spreken. In de tweede plaats valt op dat het Hof van oordeel is dat het slachtoffer tot dulden van het begluren werd gedwongen, hoewel zij daarvan niets merkte. Aan het normale spraakgebruik en de strafrechtelijke dogmatiek liet het Hof zich dus weinig gelegen liggen.

4.27. Tot waartoe leidt dit alles? Ik meen dat twee te onderscheiden vragen in het geding zijn. In de eerste plaats de vraag of ‘momentane’ bewustheid een vereiste is, met andere woorden of vereist is dat het slachtoffer zich van de belagingshandeling bewust moet zijn op het moment waarop zij wordt verricht. In de tweede plaats de vraag of het oogmerkvereiste meebrengt dat de verdachte die wil voorkomen dat het slachtoffer iets merkt, buiten het bereik van het belagingsartikel valt.

4.28. Ik zou in elk geval de eerste vraag ontkennend willen beantwoorden. De voorbeelden die in de memorie van toelichting werden gegeven van belagingshandelingen, vormen daarvoor een sterk argument. De jurisprudentie van de Hoge Raad – waarin zich nog geen gevallen hebben voorgedaan waarin de belaging uitsluitend indirect was – wijst in elk geval niet in andere richting. Een bevestigend antwoord zou bovendien tot allerhande haarkloverijen leiden. Van het moment waarop de dader de dreigbrief op de post doet, zal het slachtoffer zich niet bewust zijn. Hij merkt alleen het effect van die belagingshandeling (een brief op de deurmat). Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot het inspreken van het antwoordapparaat. Het kan soms dagen duren voor het slachtoffer het bericht uitluistert. Ik zou daarbij menen dat de belagingshandeling niet eerst is voltooid op het moment waarop het slachtoffer daarvan op de hoogte raakt of met de effecten daarvan wordt geconfronteerd. De dader belaagt op het moment waarop hij de overlijdensadvertentie plaatst, de geruchten verspreidt, de brief op de bus doet of het antwoordapparaat inspreekt. De consequentie daarvan is dat een belagingshandeling ook meetelt als het slachtoffer de overlijdensadvertentie niet opmerkt of het antwoordapparaat niet uitluistert. Het praktische voordeel is dat niet van elke afzonderlijke belagingshandeling bewezen hoeft te worden dat zij binnen de tenlastegelegde periode effect heeft gesorteerd. Wel geldt uiteraard de eis dat de dader op het moment van handelen opzet moet hebben op het maken van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. En gelden blijft ook dat de invloed van het geheel aan belagingshandelingen op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer een belangrijke beoordelingsfactor is bij de vraag of de verdachte op diens privacy een stelselmatige inbreuk heeft gemaakt. Die invloed, merk ik daarbij op, kan zich ook buiten de tenlastegelegde periode manifesteren.

4.29. Over het antwoord op de tweede vraag heb ik lang geaarzeld. Uiteindelijk meen ik dat ook die vraag ontkennend moet worden beantwoord. De doorslag heeft daarbij gegeven dat het de indieners van het wetsvoorstel aan een duidelijke – als ‘wil’ aan de wetgever toe te dichten – visie heeft ontbroken op de betekenis en de functie van het oogmerkvereiste. Op de vage notie dat het bestanddeel voor enige beperking van de strafbaarheid zou moeten zorgen, valt geen zinvolle wetsuitleg te baseren. De belangrijkste functie die de indieners aan het bijkomend oogmerk toekenden, is dat daardoor het psychische leed van het slachtoffer wordt geobjectiveerd. Voor die objectivering is de introductie van een bijkomend oogmerk (een subjectief vereiste aan de zijde van de dader) echter niet het geëigende middel. Waar het bij die beoogde objectivering om gaat, is als ik het goed zie dat de stelselmatige inbreuk op de privacy een zekere, objectief te bepalen, ernst moet hebben. Bij die geobjectiveerde ernst gaat het dan om de gevolgen voor het slachtoffer die van de stelselmatige inbreuk in redelijkheid te verwachten zijn. Door het oogmerkvereiste op die manier uit te leggen, wordt denk ik aan de wetsgeschiedenis het meeste recht gedaan. Ik teken daarbij aan dat uiteindelijk consensus lijkt te hebben bestaan over de gedachte dat de kern van het onrecht in het stelselmatige van de inbreuk zit. Dat maakt dat er geen goede grond is om het heimelijk volgen, filmen en begluren buiten het bereik van de strafbepaling te plaatsen. Dergelijk gedrag kan even stelselmatig zijn als gedrag waarmee het slachtoffer direct wordt geconfronteerd, terwijl de impact op het slachtoffer in potentie groot is.

4.30. Bij mijn uiteindelijke afweging heeft ook een rol gespeeld dat het oogmerkvereiste in de jurisprudentie nu al – mede op grond van de wetsgeschiedenis31.– op een oneigenlijke manier wordt uitgelegd. Als juist is dat de belager het oogmerk heeft om het slachtoffer te dwingen zijn belaging te dulden, kan ook gezegd worden dat de moordenaar het bijkomend oogmerk heeft om het slachtoffer te dwingen te dulden dat hij wordt vermoord. In gevallen waarin het slachtoffer direct met de (gevolgen van de) belaging wordt geconfronteerd, heeft het bijkomend oogmerk, uitgelegd als hiervoor weergegeven, geen enkele toegevoegde waarde. Daar komt bij dat de Hoge Raad het bijkomend oogmerk niet als een subjectief bestanddeel lijkt op te vatten. In HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7080 zou immers gelezen kunnen worden dat de vraag niet is wat de dader beoogde, maar of het slachtoffer in feite werd gedwongen (hiervoor, punt 4.23). In de lagere jurisprudentie wordt nog een stap verder gezet op het pad van de gewrongen interpretatie. Van “gedwongen worden” en “dulden” spreekt het Hof Arnhem ook in gevallen waarin het slachtoffer niets heeft gemerkt. Het resultaat is dat al aan het oogmerkvereiste is voldaan als het slachtoffer niet de vrije keuze is gelaten. Dat vereiste is daarmee inhoudsloos geworden. Voor bijna alle misdrijven geldt tenslotte dat het slachtoffer geen vrije keuze wordt gelaten. Het is bij deze stand van zaken geen revolutionaire stap om aan het oogmerkvereiste in art. 285b Sr een eigen, delict gebonden, uitleg te geven die afwijkt van hetgeen in de strafrechtelijke dogmatiek gebruikelijk is.

4.31. Zoals gezegd zou in HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7080 gelezen kunnen worden dat het slachtoffer tot dulden moet zijn gedwongen. In het verlengde daarvan lijkt te liggen dat het slachtoffer daadwerkelijk vrees moet zijn aangejaagd. Een en ander is echter niet wat de indieners van het wetsvoorstel lijken te hebben gewild (hiervoor, punt 4.16). Het is mede daarom dat ik meen dat de door mij onder punt 4.29 voorgestelde invulling van het oogmerkvereiste het meeste recht doet aan de wetsgeschiedenis. Het gaat bij die invulling om de geobjectiveerde ernst van de inbreuk, om de impact op het slachtoffer die het stelselmatig handelen redelijkerwijs kan hebben. Het gaat dus niet om de gerealiseerde gevolgen, maar om de potentiële gevolgen. Op die basis laat de heimelijke belaging zich goed inpassen. De potentiële gevolgen van dergelijk gedrag zijn objectief gezien ernstig. Dat is voor de strafbaarheid genoeg.

4.32. De vraag die zich daarbij laat stellen, is hoe dit aldus ingevulde oogmerkvereiste zich verhoudt tot invulling die de Hoge Raad geeft aan het begrip stelselmatige inbreuk, nu daarbij de invloed van de belagingshandelingen op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer als beoordelingsfactor wordt gehanteerd. Het komt mij voor dat het accent bij die beoordelingsfactor niet op het stelselmatige van de inbreuk ligt, maar op de ernst daarvan. Zoals ik reeds opmerkte (hiervoor, punt 4.8), impliceert de hantering van dit criterium niet dat er daadwerkelijk invloed op het persoonlijk leven van het slachtoffer moet zijn geweest. Dat maakt het mogelijk om heimelijke belaging ook strafbaar te doen zijn in het theoretische geval dat het slachtoffer daarvan nooit iets heeft gemerkt. Denkbaar is bijvoorbeeld dat die belaging pas wordt ontdekt nadat het slachtoffer is overleden. In een dergelijk geval zou de potentiële invloed die het stiekeme gedrag had op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer het (vervangende) criterium moeten zijn.

4.33. Terug naar de onderhavige zaak. Zoals ik reeds aangaf, is de gedachtegang van het Hof niet erg duidelijk. Voor zover aan het oordeel van het Hof de opvatting ten grondslag ligt dat belaging ‘momentaan’ bewustzijn vereist aan de zijde van het slachtoffer, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt als aan het oordeel van het Hof de opvatting ten grondslag ligt dat het vereiste oogmerk aan de strafbaarheid van heimelijke belaging in de weg staat. De eerste klacht van het middel slaagt derhalve.

4.34. De tweede klacht komt op tegen de overweging van het Hof dat aan zijn oordeel dat van stelselmatig handelen geen sprake is geweest, niet af kan doen dat de verdachte zich eerder aan belaging van het slachtoffer heeft schuldig gemaakt, “nu verdachte voor die feiten is veroordeeld”. Deze klacht zou, nu de eerste klacht slaagt, geen bespreking behoeven. Toch maak ik daarover, gelet op het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling, een enkele opmerking.

4.35. In de toelichting op de klacht wordt aangevoerd dat een nieuwe confrontatie na een eerdere veroordeling wegens belaging een repeterend karakter kan hebben en aldus gezien kan worden als (een voortzetting van) stelselmatig handelen. Daarbij wordt de retorische vraag gesteld of het slachtoffer in een dergelijke situatie van de politie te horen moet krijgen dat “zij toch nog maar een aantal misdragingen van haar belager moet afwachten” voordat daar tegen kan worden opgetreden.

4.36. Mr Kuijper bestrijdt de klacht in het ingediende verweerschrift met een beroep op het ne bis in idem-beginsel. Mij lijkt dat verweer geen hout te snijden. In de door de steller van het middel voorgestane constructie wordt de verdachte niet opnieuw veroordeeld voor de eerder berechte feiten, maar worden die berechte feiten enkel betrokken bij de vraag hoe het nieuwe feit juridisch moet worden gewaardeerd. Strijd met art. 68 Sr levert dat niet op, net zo min als het in rekening brengen van recidive als strafverzwarende omstandigheid in strijd is met het ne bis in idem-beginsel.32.De vraag die het middel opwerpt, is een vraag naar de uitleg van art. 285b Sr: kan de nieuwe inbreuk op de privacy als belaging worden aangemerkt?

4.37. Het is naar mijn mening in elk geval zo dat het (al dan niet criminele) verleden van de verdachte mede bepalend is voor de impact die zijn gedrag heeft op het slachtoffer. Dat verleden werkt anders gezegd door in de invloed die de belagingshandelingen hebben op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer. Een voorbeeld levert Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AI1512, waarin de verdachte eerder was vervolgd (en naar ik begrijp: veroordeeld) voor de verkrachting van de dochter van het telefonisch belaagde slachtoffer. Het Hof nam in aanmerking dat de telefoonterreur bij het slachtoffer vrees had gewekt voor de geestelijke gezondheid van zijn dochter.

4.38. Nu gaat het, zoals ik onder punt 4.32 reeds naar voren bracht, bij de genoemde beoordelingsfactor (de invloed van de belagingshandelingen op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer) meer om de ernst van de inbreuk dan om de stelselmatigheid ervan. Dat het verleden betrokken mag worden bij de vraag of de inbreuken op de privacy een stelselmatig karakter hebben, is daarom met het voorgaande nog niet gezegd. Toch meen ik dat dit het geval is. Als op grond van het totaal aantal inbreuken op de privacy van het slachtoffer kan worden vastgesteld dat het handelen van de verdachte een stelselmatig karakter heeft, geldt dat elke afzonderlijke inbreuk als een belagingshandeling kan worden aangemerkt en dat die inbreuk dus gekenmerkt wordt door het stelselmatige optreden waarvan het deel uitmaakt. Dat betekent ook dat elke volgende inbreuk op de privacy die in verband staat met het eerdere optreden, een stelselmatig karakter heeft. De vraag waarop het zo gezien aankomt, is of een volgende inbreuk kan worden aangemerkt als een voortzetting van de belaging die plaatsvond. Het enkele feit dat de verdachte voor die eerdere belaging is veroordeeld, maakt dat niet anders. De gedachte dat een dergelijke veroordeling voor de belager een vrijbrief oplevert om met zijn gedrag door te gaan, spreekt mij niet aan. Iets anders is dat wel bewezen moet worden dat de nieuwe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer een voortzetting vormt van het eerdere gedrag. Of dat bewijs geleverd kan worden als slechts sprake is van een enkele nieuwe inbreuk zal sterk afhangen van de bijzonderheden van het geval.

4.39. Ik begrijp het oordeel van het Hof aldus dat het enkele feit dat de verdachte voor de eerdere belagingshandelingen is veroordeeld, maakt dat die handelingen niet betrokken mogen worden bij de vraag of de tenlastegelegde gedragingen een stelselmatig karakter hebben. Dat oordeel getuigt gezien het bovenstaande van een onjuiste rechtsopvatting, zodat ook de tweede klacht slaagt.

5. Het middel slaagt.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG