6.3.2.3 Verder of minder vergaande bescherming bij informatie- en zorgplichten

Door de abstracte beoordeling van de informatieplichten en zorgplichten uit de Wft komt de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, de beoordeling van de informatie- en zorgplichten door de civiele rechter respectievelijk de bestuursrechter van elkaar verschillen. Een belangrijke vraag daarbij is hoe de invulling van deze informatieplichten door de civiele rechter respectievelijk de bestuursrechter zich verhoudt tot de MiFID. De MiFID streeft naar maximumharmonisatie. Op grond van artikel 19 lid 3 MiFID dient het informeren van consumenten ‘passend’ te gebeuren. De MiFID staat daarbij expliciet de gestandaardiseerde vorm toe. De civiele rechter blijkt een verdergaande of minder vergaande bescherming te bieden aan zwakke partijen dan de bestuursrechter bij informatieplichten in het bestuursrecht. Immers uit het arrest Fortis/ Bourgonje1 volgt dat volgens de civiele rechter ‘uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen’ gewaarschuwd dient te worden. Dit arrest geeft aldus ruimte aan de civiele rechter om strengere eisen te stellen aan het informeren dan de MiFID vereist. Overigens lijkt ook de AFM een strengere norm te hanteren dan de MiFID eist. De formule ‘uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen’, afkomstig uit het arrest Fortis/Bourgonje, wordt namelijk ook door de AFM gebruikt in het kader van de waarschuwingsplicht.2 ‘Uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen’ waarschuwen gaat verder dan ‘passend’ waarschuwen in gestandaardiseerde vorm. De civiele rechter en de AFM lijken hiermee op één lijn te zitten, maar gaan daarmee uit boven het beschermingsniveau van de MiFID. Maximumharmonisatie komt hiermee onder druk te staan.

Ook bij de zogenaamde bijzondere zorgplicht speelt de vraag of de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht verder of minder ver mag reiken dan de bestuursrechtelijke zorgplichten. Met betrekking tot de effectenleasezaken3 is overwogen dat de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht verder kan gaan dan de bestuursrechtelijke zorgplicht. Dit ligt voor de hand omdat de bijzondere zorgplicht wordt toegepast in individuele gevallen en de bestuursrechtelijke bijzondere zorgplicht in principe geabstraheerd toegepast zal dienen te worden.

Als bezwaar tegen een verder of minder vergaande bescherming van de informatie- en zorgplicht bij de civiele rechter kan worden ingebracht dat de onderneming of financiële instelling weliswaar naar het oordeel van de bestuursrechter voldoet aan de norm, maar in individuele gevallen, dus naar de privaatrechtelijke maatstaf, toch jegens een concrete consument in zijn informatie- en/of zorgplicht kan zijn tekortgeschoten. Een verschil in uitleg van een en dezelfde norm, hoewel begrijpelijk, komt de coherentie van het recht niet ten goede.