5.3.2.4.3 Benadering via wetenschap van benadeling

In de benadering waarin de oplossing voor de onderhavige problematiek wordt gezocht in het vereiste van wetenschap van benadeling, geldt dat van een causaal verband al sprake is als de aangevochten rechtshandeling een condicio sine qua non is voor de benadeling. Voor de vraag of de rechtshandeling kan worden vernietigd is slechts beslissend of partijen wetenschap van benadeling hadden. Mijn bezwaar tegen deze benadering is dat het enkele feit dat aan dit vereiste is voldaan in de bedoelde gevallen niet zonder meer een rechtvaardiging geeft voor de vernietiging. Had degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wetenschap van benadeling, dan betekent dit mijns inziens niet vanzelfsprekend dat hij zich onoorbaar heeft gedragen ten opzichte van de schuldeisers. Dit geldt in ieder geval wanneer dit vereiste wordt uitgelegd zoals in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van wetenschap van benadeling sprake is als partijen bij het verrichten van de aangevochten rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien.1 Bij rechtshandelingen die zelf niet tot benadeling hebben geleid, betekent dit dat partijen al wetenschap van benadeling - in de zin die de Hoge Raad daaraan geeft - kunnen hebben, zonder dat zij wisten of behoorden te weten dat het rechtsfeit dat de uiteindelijke benadeling direct heeft veroorzaakt plaats zou vinden (of al plaats heeft gevonden). Het spreekt mijns inziens voor zich dat een beroep op art. 42 Fw dan niet moet kunnen slagen. Het enkele feit dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde het faillissement en een tekort daarin kon voorzien, behoort hem nog niet te weerhouden van zijn betrokkenheid bij de rechtshandeling.

De vraag is of de Hoge Raad de hiervoor beschreven consequentie van zijn interpretatie van het vereiste van wetenschap van benadeling op het oog heeft gehad. Ik vermoed dat dit niet het geval is. In de casus die aan het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III ten grondslag ligt, had de schuldenaar op grond van de aangevochten overeenkomst met de bank additioneel krediet verkregen tegen zekerheidstelling en dit krediet vervolgens aangewend om een aantal concurrente crediteuren te betalen. In een dergelijk geval moet goed voor ogen worden houden dat het niet de kredietovereenkomst (met de daarin opgenomen verplichting tot zekerheidstelling) is die tot benadeling van schuldeisers heeft geleid, maar de betalingen die uit dit krediet zijn gedaan.2 Het verbaast dan ook niet dat ABN AMRO zich in cassatie op het standpunt heeft gesteld dat van wetenschap van benadeling van haar zijde slechts sprake had kunnen zijn als zij wist of behoorde te weten dat de schuldenaar ten laste van het krediet betalingen zou doen die zouden leiden tot benadeling van schuldeisers. Volgens de Hoge Raad faalt dit betoog echter, omdat:

Het lijkt er op dat de Hoge Raad — ten onrechte — ervan uitgaat dat de aangevochten kredietovereenkomst zelf tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Dit verklaart echter wel waarom hij het voor wetenschap van benadeling niet nodig achtte dat partijen wisten of behoorden te weten dat de desbetreffende betalingen zouden plaatsvinden.

Wordt wetenschap van benadeling niet uitgelegd zoals in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, maar op een meer letterlijke wijze ('wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid benadeling tot gevolg zou hebben'4), dan moet de wetenschap van partijen ook betrekking hebben op het plaatsvinden van het nadelige rechtsfeit. Kan de benadering via wetenschap van benadeling in dat geval wel een bevredigde oplossing bieden voor de onderhavige problematiek? Mijns inziens is dit niet het geval. In het voorbeeld waarin de schuldenaar voor een reële prijs een goed verkoopt en levert en met de ontvangen koopsom een van zijn schuldeisers betaalt heeft de koper wetenschap van benadeling — in een meer letterlijke zin — als hij wist of behoorde te weten dat de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid (i) in staat van materiële insolventie zou komen te verkeren (of reeds verkeerde), en (ii) de koopsom zou aanwenden om een of meer (concurrente) schuldeisers te voldoen.5 Deze wetenschap maakt het gedrag van de koper mijns inziens niet zonder meer onoorbaar tegenover de schuldeisers van de schuldenaar. De voldoening zelf is onder de gegeven omstandigheden in beginsel niet paulianeus of onrechtmatig, waardoor het enkel 'mogelijk maken' van deze voldoening mijns inziens niet snel een verwijtbare gedraging kan opleveren. Of degene met of jegens wie de aangevochten rechtshandeling is verricht zich onoorbaar heeft gedragen zou tevens afhankelijk moeten zijn van andere factoren. Een doorslaggevende factor kan bijvoorbeeld zijn het doel van de aangevochten rechtshandeling of de transactie.6 Daarnaast kan belang toekomen aan de aard van de rechtshandeling en de positie in het maatschappelijk verkeer van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde. Zo zal een particuliere koper van een goed een kleinere verantwoordelijkheid hebben met betrekking tot de besteding van de koopsom door de schuldenaar, dan een professionele kredietverlener heeft met betrekking tot de besteding van een tegen zekerheid verstrekt krediet.7 In § 3.2.4.4 wordt nader op deze voorbeelden ingegaan.

Nog afgezien van de vraag of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich ingeval van wetenschap van benadeling wel onoorbaar tegenover de schuldeisers heeft gedragen, zijn er goede redenen om terughoudend om te gaan met het vernietigen van rechtshandelingen die zelf niet tot benadeling hebben geleid. Een daarvan is dat vernietiging tot gevolg kan hebben dat de benadeling wordt geredresseerd bij iemand die van het nadelige rechtsfeit geen voordeel heeft genoten, terwijl degene die wel voordeel heeft genoten buiten schot blijft. Zo wordt bij de vernietiging van de koopovereenkomst in het hiervoor gebruikte voorbeeld het nadeel niet ongedaan gemaakt ten laste van de 'bevoordeelde' schuldeiser, maar ten laste van de koper. Met name in gevallen waarin de curator ook de mogelijkheid heeft om de benadeling bij de bevoordeelde te redresseren, kan dit tot onbillijke uitkomsten leiden. De curator is naar geldend recht niet gehouden om eerst deze mogelijkheid te onderzoeken en/of te benutten. Het behoort tot zijn beleidsvrijheid om te bepalen jegens wie hij een vordering instelt en op welke grondslag.8 Lukt het de curator om de koopovereenkomst te vernietigen, dan zal hij de bevoordeelde schuldeiser niet meer met succes kunnen aanspreken. Het nadeel van de overige schuldeisers is dan tenslotte al opgeheven. Het resultaat is mogelijk dat de betaalde schuldeiser het voordeel mag behouden ten koste van de koper. Onduidelijk is of het recht voorziet in een instrument waarmee de koper het bij hem geredresseerde nadeel (gedeeltelijk) op de bevoordeelde kan verhalen.

Een andere reden om terughoudend om te gaan met het vernietigen van rechtshandelingen die zelf niet tot benadeling hebben geleid, is dat een ruime vernietigingsmogelijkheid een negatieve uitwerking kan hebben op het reorganiserend vermogen van een onderneming in financiële moeilijkheden. Zo wordt gesteld dat de bereidwilligheid van derden om in het kader van een informele reorganisatie aan bepaalde reddingsoperaties mee te werken, onder meer afhankelijk is van de omvang van het risico dat de in dat kader door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen nadien door de curator worden vernietigd.9 Een ruime vernietigingsmogelijkheid zou tot gevolg kunnen hebben dat partijen zich in dit verband terughoudender gaan opstellen. Zo zal een leverancier die weet of behoort te weten dat de schuldenaar al zijn toekomstige voorraden bij voorbaat aan de bank heeft verpand in de regel wetenschap van benadeling — in letterlijke zin — hebben wanneer de schuldenaar zich ten tijde van het sluiten van een koopovereenkomst in financiële moeilijkheden bevindt.10 Hetzelfde geldt voor een afnemer die weet of behoort te weten dat de schuldenaar al zijn vorderingen bij voorbaat aan de bank heeft verpand. Zolang een succesvolle reorganisatie van de onderneming (binnen dezelfde rechtspersoon) nog mogelijk is, is het onwenselijk dat partijen van het sluiten van dergelijke overeenkomsten af zouden zien vanwege het risico dat deze nadien met de faillissementspauliana worden vernietigd.