HR (Parket), 29-11-2024, nr. 24/01340

De vraag of en in welke mate de rechter het optreden van de Staat kan toetsen, hangt nauw samen met de vraag in hoeverre aan de Staat beoordelings- en beleidsruimte toekomt.26.Het onderscheid tussen beleids- en beoordelingsruimte is in belangrijke mate terug te voeren op de analyses van W. Duk van de verschillende vormen van bestuurlijke vrijheid.27.Zijn indeling in (gebonden) beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid heeft veel navolging gekregen. Sinds enige tijd hanteert de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een andere terminologie, omdat de term ‘vrijheid’ verwarrend kan zijn. De termen beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid zijn vervangen door beoordelingsruimte en beleidsruimte, met als overkoepelende term ‘beslissingsruimte’. De term ‘gebonden beoordelingsruimte’ wordt niet langer gebruikt.28.In het navolgende zal ik de huidige terminologie gebruiken.

Met de term beoordelingsruimte wordt gedoeld op de ruimte die aan de Staat kan worden toegekend bij de kwalificatie van de feitelijke omstandigheden van het geval. Beoordelingsruimte kan veelal worden afgeleid uit de wet. De wetgever kan aan het bestuursorgaan expliciet beoordelingsruimte toekennen, bijvoorbeeld door het gebruik van de zinsnede ‘naar het oordeel van’ of door het gebruik van subjectief-vage begrippen die normatief-evaluerend zijn in plaats van feitelijk-descriptief, zoals de woorden ‘strikt noodzakelijk voor de bescherming van de nationale veiligheid’.29.Het gebruik door de wetgever van een subjectief-vaag begrip is weliswaar niet doorslaggevend voor het oordeel dat beoordelingsruimte bestaat, maar het is hiervoor wel een indicatie.30.Bij beoordelingsruimte gaat het om de beantwoording van de vraag of in het concrete geval aan de voorwaarden voor de rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid of een recht is voldaan. Hier komt (in beginsel) geen afweging van belangen aan te pas.31.Indien sprake is van beoordelingsruimte, mag de rechter zijn eigen oordeel over de kwalificatie van de feiten niet in de plaats stellen van het oordeel van het bestuursorgaan en moet hij bij zijn toetsing terughoudend zijn.

Met de term beleidsruimte wordt de ruimte van het bestuursorgaan bedoeld om van de aan hem toegekende bevoegdheid gebruik te maken. Spier heeft hierover opgemerkt:

‘Het is aan [de overheid] om keuzes te maken en een oordeel over de vraag of deze juist zijn, past niet, zo lang zij maar binnen deze speelruimte blijft. Daarmee wordt in feite tot uitdrukking gebracht: verschillende gedragingen kunnen aanvaardbaar zijn; zij zijn deswege vanzelfsprekend niet onrechtmatig.’32.(voetnoot weggelaten, A-G)

Anders dan bij beoordelingsruimte neemt bij beleidsruimte de belangenafweging door het bestuursorgaan wél een centrale plaats in.33.Ook in geval van beleidsruimte moet de rechter zich terughoudend opstellen; hij kan niet treden in de afwegingen die het bestuursorgaan heeft gemaakt. De rechter kan echter wel toetsen of het bestuursorgaan alle betrokken belangen heeft afgewogen en daarbij, in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelwijze.34.

Aan de vraag of het bestuursorgaan gebruik kan maken van beleidsruimte (en dus kan overgaan tot een belangenafweging), gaat de vraag vooraf of aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan. Deze laatste vraag moet door het bestuursorgaan worden beoordeeld, waarbij hem mogelijk beoordelingsruimte toekomt.35.De beoordelingsruimte gaat dus vooraf aan de beleidsruimte. Overigens is het onderscheid tussen beoordelingsruimte en beleidsruimte niet altijd helder; de beoordelingsruimte kan ook inhouden dat voor de vaststelling of aan een bepaald criterium is voldaan, de betrokken belangen in aanmerking moeten worden genomen.36.

Als uitgangspunt geldt dat wanneer aan de Staat (veel) beslissingsruimte is toegekend, de rechter het optreden van de Staat (zeer) terughoudend dient te toetsen. De ratio van deze terughoudende opstelling van de rechter moet worden gezocht in de democratische legitimatie van bestuursorganen, die ontbreekt bij de rechter.37.Ook kan worden gewezen op het feit dat bestuursorganen in veel sterkere mate dan de rechter verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor de gevolgen van hun keuze.38.

Uit het voorgaande volgt dat de mate waarin de overheid beslissingsruimte toekomt in haar handelen, gevolgen heeft voor de mate waarin de rechter terughoudendheid moet betrachten in de toetsing van dat handelen.

In zijn conclusie vóór het arrest inzake IS-reizigers heeft A-G Valk drie gradaties van beslissingsruimte onderscheiden, corresponderend met drie gradaties in de intensiteit van rechterlijke toetsing.39.Daarbij moet, zoals A-G Valk ook heeft opgemerkt, de beleids- en beoordelingsruimte in de praktijk van geval tot geval worden vastgesteld en is de toetsingsintensiteit contextgebonden en een kwestie van ‘meer of minder’. Deze indeling maakt niettemin op hoofdlijnen inzichtelijk hoe de beslissingsruimte de toetsingsintensiteit beïnvloedt. De eerste categorie betreft beleidsterreinen waar de Staat niet meer dan een relatief beperkte beleids- en beoordelingsruimte heeft en waar de rechter het optreden van de Staat zonder terughoudendheid toetst, bijvoorbeeld in het geval van overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig weg- en waterbeheer. De tweede categorie betreft beleidsterreinen waarop de Staat grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt en waarbij de rechter terughoudend toetst door te onderzoeken of de Staat in redelijkheid tot zijn handelen heeft kunnen komen. Het gaat bij deze categorie onder meer om het huisvestingsbeleid en de handhaving van de openbare orde, waarbij de Staat steeds genoodzaakt is keuzes te maken tussen conflicterende belangen. De derde categorie betreft beleidsterreinen waar de overheid zeer grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt, hetgeen volgens A-G Valk resulteert in een extra terughoudende toetsing door de rechter. In deze categorie valt het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, waar sterk politiek getinte keuzes moeten worden gemaakt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft de rechter dan ook de opdracht om het beleid van de Staat op dit terrein (zeer) terughoudend te toetsen. Ik geef een kort overzicht van deze rechtspraak.

De Kruisraketten-zaak uit de jaren tachtig van de vorige eeuw kan hierbij als beginpunt worden aangemerkt. Deze zaak betrof de beslissing van de regering om over te gaan tot de plaatsing van kruisraketten op Nederlands grondgebied op basis van een door de Staten-Generaal goedgekeurd verdrag met de Verenigde Staten. De ‘Stichting Verbiedt de Kruisraketten’ vorderde in rechte (onder meer) een verbod van plaatsing. De rechtbank verklaarde zich onbevoegd en overwoog daartoe:

‘6. (…) het al dan niet plaatsen van kruisvluchtwapens hier te lande is een zaak die het hele Nederlandse volk aangaat en die daarom terecht op diverse momenten door de regering aan de Staten-Generaal – de gekozen vertegenwoordiging van dat volk – is voorgelegd. De Staten-Generaal moeten geacht worden te hebben beslist na afweging van alle bij het plaatsen of niet-plaatsen van kruisvluchtwapens betrokken belangen, waaronder het belang van een ieder beschermd te worden in zijn fundamentele rechten, en die beslissing, hoezeer naar de mening van velen onjuist, behoort te worden gerespecteerd.

7. De Staten-Generaal zijn hier het orgaan dat de regering controleert. Bij deze controlerende taak moeten zij geacht worden zelfstandig te onderzoeken of de besluiten van de regering, die volgens art. 90 Grondwet de taak heeft de internationale rechtsorde te bevorderen, in strijd zijn met het internationale recht. Wanneer een dergelijk onderzoek heeft plaatsgevonden en dit tot goedkeuring van de regeringsbesluiten (al dan niet neergelegd in een overeenkomst met een andere Staat) heeft geleid, komt het de burgerlijke rechter niet toe zich boven het parlement te stellen om de arbeid daarvan te controleren.

8. De conclusie van een en ander dient te zijn dat de burgerlijke rechter uiteindelijk niet tot oordelen in deze bevoegd is.’40.

In hoger beroep oordeelde het hof daarentegen dat de rechter niet onbevoegd was. Het hof volgde daarbij de reeds in 1915 door de Hoge Raad aanvaarde objectum litis-leer.41.Deze leer houdt in dat de burgerlijke rechter steeds bevoegd is om van een geschil kennis te nemen als de eiser bescherming of nakoming van een civielrechtelijke aanspraak eist. Of het geschil in werkelijkheid publiekrechtelijk van aard is, doet niet ter zake. Het hof overwoog echter ook dat de rechter verdragen niet mag toetsen aan geschreven of ongeschreven regels van volkenrecht en oordeelde dat deze toetsing is voorbehouden aan regering en parlement. De Hoge Raad oordeelde anders en overwoog:

‘Noch de door het hof bedoelde bepalingen van de Grondwet, noch enige andere regel van (nationaal) Nederlands recht staan eraan in de weg dat de Nederlandse rechter onderzoekt of een door het parlement al dan niet uitdrukkelijk goedgekeurd verdrag strijdig is met andere verdragen of andere volkenrechtelijke normen. Met name kan, bij gebreke van een duidelijke wettelijke bepaling dienaangaande, niet worden aanvaard dat het enkele feit dat voor een bepaalde gedraging van de Staat de verdragsvorm is gekozen dan wel dat de Staat zich tot die gedraging bij verdrag heeft verplicht, de rechter zou beletten te beoordelen of de Staat door die gedraging inbreuk maakt op een volkenrechtelijke norm waaraan burgers rechtstreeks rechten kunnen ontlenen, en aldus jegens hen onrechtmatig handelt.’42.

Vervolgens kwam de Hoge Raad tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil en besliste dat de plaatsing van de kruisraketten niet in strijd was met het internationaal recht.43.De Hoge Raad ging in zijn arrest niet (expliciet) in op de defensiepolitieke dimensie van de kwestie en de rol van de rechter daarin. A-G Mok had hieraan in zijn conclusie wel aandacht besteed:

‘De beoordeling of de door de NAVO gehuldigde afschrikkingsstrategie een effectief en redelijk middel is om de vrede te bewaren, is van politieke aard en is daarom niet aan de rechter. Voor het geval men zou menen dat de rechter hier wel marginaal zou mogen toetsen (hetgeen ik overigens betwijfel) voeg ik hieraan toe geen basis te zien voor de stelling dat men hier in redelijkheid niet tot een positieve beoordeling zou kunnen komen.’44.

In 2001 kreeg de Hoge Raad opnieuw te oordelen over het beleidsterrein van buitenlandse politiek en defensie. In het Kernwapens-arrest45.ging de Hoge Raad wél in op de rol van de rechter bij de toetsing van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. In deze zaak werd een verklaring voor recht gevorderd dat het de Staat verboden is iedere medewerking te verlenen aan inzet van kernwapens, waarbij eisers zich beriepen op de beginselen van het internationaal humanitair recht. Het hof had de vordering van eisers niet-ontvankelijk verklaard wegens onvoldoende concreet belang, omdat niet was gebleken dat er sprake was van een reële en geconcretiseerde dreiging dat de kernwapens zouden worden ingezet. De Hoge Raad liet die uitspraak in stand. Over de rol van de rechter bij de toetsing van overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, heeft de Hoge Raad overwogen:

‘In verband met de vraag of en wanneer het gebruik van kernwapens, indien dit in strijd zou zijn met het oorlogsrecht, ongeoorloofd is, verdient nog aantekening dat de in het onderhavige geding ingestelde vorderingen betrekking hebben op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de burgerlijke rechter een grote mate van terughoudendheid aan de dag zal moeten leggen bij de beoordeling van vorderingen, als in het onderhavige geding ingesteld, die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid en defensie, die in de toekomst zouden kunnen worden verricht, reeds thans als onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken. Het is immers niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken. Bovendien dient de burgerlijke rechter aan de daartoe geroepen organen van de Staat op voorhand voldoende ruimte te laten voor het maken van deze politieke afwegingen aan de hand van, thans niet te voorziene, concrete omstandigheden van het geval, en deze ruimte zo min mogelijk op voorhand te beperken door het opleggen van een verbod waarbij deze omstandigheden niet in aanmerking kunnen worden genomen.’46.

In zijn NJ-noot onder het arrest heeft Koopmans betoogd dat de rechter voorzichtig moet omgaan met internationaal humanitair recht:

‘Nederlandse rechters gaan vaak nogal omzichtig om met internationaal recht (EVRM en EG-recht niet meegerekend). Dat is ook niet hun dagelijkse kost. Wanneer het evenwel om internationaal humanitair oorlogsrecht gaat, is er m.i. een extra-reden tot voorzichtigheid. De Nederlandse rechter heeft weinig greep op de ontwikkeling van dat recht. De invloed van de feiten is er nog altijd buitengewoon groot, en de HR is minder gekwalificeerd om leiding te geven aan dit soort ontwikkelingen dan het IGH, en straks de internationale strafhoven. De groei van het humanitaire oorlogsrecht is vaak een reactie op oorlog en grootschalige wandaden, en de mensheid is inventief in het uitvinden van steeds nieuwe en meer geraffineerde oorlogshandelingen en wandaden. De HR kan dan niet op dezelfde manier met het recht omgaan als wanneer het zou gaan om faillissementsrecht of arbeidsrecht. Misschien zou de burgerlijke rechter zich de gedachte van Blankenburg moeten aantrekken door zich primair te realiseren wat zijn wezenlijke functie is in geschillen van deze aard: klaagmuur voor de burgers en zijtoneel van de politiek. Het echte drama speelt zich af op een ander toneel.’

In zijn arrest van 29 november 2002 heeft de Hoge Raad zijn overwegingen uit het Kernwapens-arrest grotendeels herhaald. De zaak betrof een kort geding over de vraag of militaire acties gericht tegen de Federale Republiek Joegoslavië, waaraan Nederland in NAVO-verband deelnam, moesten worden aangemerkt als schendingen van internationaal humanitair recht die door de burgerlijke rechter verboden konden worden. Anders dan in het Kernwapens-arrest, betrof de vordering in deze zaak niet slechts handelingen die ‘in de toekomst zouden kunnen worden verricht’, maar een oordeel over de rechtmatigheid van handelingen die hadden plaatsgevonden. Niettemin heeft de Hoge Raad ook hier overwogen dat de rechter een grote mate van terughoudendheid aan de dag moet leggen bij de beoordeling van de vorderingen, waaraan hij heeft toegevoegd: ‘zeker indien het gaat om een kort geding’. Ik citeer de desbetreffende overweging:

‘3.3 (…) Bij de beoordeling van deze middelen heeft voorts als uitgangspunt te gelden dat de in het onderhavige geding ingestelde vorderingen betrekking hebben op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de burgerlijke rechter, zeker indien het gaat om een kort geding, een grote mate van terughoudendheid aan de dag zal moeten leggen bij de beoordeling van vorderingen, als in het onderhavige geding ingesteld, die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid en defensie als onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken. Het is immers niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken.’47.

Ook in latere arresten heeft de Hoge Raad benadrukt dat het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen en dat het niet aan de burgerlijke rechter is om die afwegingen te maken. In het arrest van 6 februari 2004 stond de vraag centraal of de rechter aan de Staat een last kan geven met betrekking tot de steunverlening door de Nederlandse regering aan bepaalde acties van de Verenigde Staten van Amerika in het kader van de war on terror, waarbij geweld wordt gebruikt. Eiseressen hadden een beroep gedaan op het geweldverbod van art. 2 lid 4 VN-Handvest en op art. 90 Gw, dat bepaalt dat de regering de ontwikkeling van de internationale rechtsorde bevordert. De Hoge Raad heeft overwogen:

‘3.4 In art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties is onder meer het tot de lidstaten gerichte verbod neergelegd geweld te gebruiken tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat. Dit geweldverbod strekt derhalve tot bescherming van staten en het hof heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat een burger voor zijn nationale rechter geen beroep kan doen op deze bepaling en evenmin op de nauw hiermee samenhangende art. 42 en 51 van het Handvest (vgl. HR 29 november 2002, nr. C01/027, NJ 2003, 35, rov. 3.5).

Art. 90 Gr.w., waarop VJV c.s. hun vorderingen mede hebben gegrond, leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar behelst dit artikel een instructie aan de regering de internationale rechtsorde te bevorderen, maar noch dit noch enig ander artikel bepaalt op welke wijze hieraan uitvoering moet worden gegeven. In dit verband merkt de Hoge Raad op dat de onderhavige vorderingen van VJV c.s. betrekking hebben op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Het is, ook waar het het geweldverbod betreft, niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken en op verlangen van een burger de Staat (de regering) bepaalde handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid of defensie te verbieden of hem te gelasten op dit gebied een bepaalde gedragslijn te volgen.(…).’48.

Anders dan in zijn hierboven aangehaalde arresten uit 2001 (kernwapens) en 2002 (militaire actie in Joegoslavië), spreekt de Hoge Raad in het arrest van 6 februari 2004 niet van ‘een grote mate van terughoudendheid’. Uit de hierboven geciteerde overweging zou kunnen worden afgeleid dat het handelen van de Staat door de rechter wél kan worden getoetst aan rechtsnormen wanneer deze concreet bepalen op welke wijze de Staat uitvoering moet geven aan zijn bevoegdheid.49.

De kwestie50.is opnieuw aan de orde gekomen in het reeds eerder vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2020 inzake IS-reizigers. Daarin ging het om de vraag of de Staat verplicht was zich in te zetten voor de repatriëring van IS-vrouwen en kinderen uit Noord-Syrië. De Hoge Raad heeft het uitgangspunt herhaald dat de rechter zich bij beoordeling van het beleid van de Staat op het gebied van buitenlands beleid en – in dit geval – (nationale) veiligheid terughoudend moet opstellen. Ik citeer uit het arrest:

‘3.10.3 (…) Op het gebied van (nationale) veiligheid en van buitenlands beleid komt de Staat een grote beleids- en beoordelingsruimte toe. Het beleid van de Staat op deze gebieden hangt in sterke mate af van politieke en andere beleidsmatige afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat het niet aan de rechter is om deze afwegingen te maken en dat hij zich bovendien terughoudend moet opstellen met betrekking tot de door de Staat gemaakte afwegingen.

Voor zover het handelen van de Staat valt binnen de hem toekomende beleids- en beoordelingsruimte, kan de rechter slechts nagaan of de Staat alle betrokken belangen heeft afgewogen en of hij daarbij in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelwijze (art. 3:1 lid 2 Awb en art. 3:4 Awb).’

In dit arrest heeft de Hoge Raad enige handvatten gegeven voor de maatstaf voor een terughoudende beoordeling. Duidelijk is dat (i) de Staat op het gebied van (nationale) veiligheid en van buitenlands beleid een grote beleids- en beoordelingsruimte heeft, en (ii) de rechter het beleid van de Staat slechts kan toetsen aan de hand van het evenredigheidsbeginsel: heeft de Staat alle betrokken belangen in aanmerking genomen en heeft hij in licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid tot zijn handelwijze kunnen komen?

Uit het feit dat de Hoge Raad in dit arrest de redelijkheidsformule heeft gehanteerd, leid ik af dat de Raad (in dit geval) geen aanleiding heeft gezien voor een extra terughoudende toetsing. De Hoge Raad heeft tevens overwogen dat de omstandigheid dat belangen op het spel staan die door mensenrechtenverdragen worden beschermd, weliswaar moet worden betrokken bij de beoordeling of de Staat bij afweging van alle betrokken belangen heeft kunnen komen tot zijn handelswijze, maar dat die omstandigheid niet maakt dat een andere maatstaf moet worden aangelegd of dat de rechter zich minder terughoudend moet opstellen.51.Wel ligt het op de weg van de Staat om zijn betoog voldoende te onderbouwen door gemotiveerd feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat hij in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.52.

De rechter dient zich volgens de Hoge Raad dus terughoudend op te stellen bij de toetsing van overheidsoptreden op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. In de literatuur is de vraag opgeworpen in hoeverre deze lijn van terughoudende toetsing, ook als fundamentele belangen in het geding zijn, aansluit bij de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.53.In deze rechtspraak staat de redelijkheidsformule niet langer voorop bij de toetsing van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel en wordt de omstandigheid dat het besluit inbreuk maakt op fundamentele rechten, wél van invloed geacht op de toetsingsintensiteit. De Afdeling heeft in de Harderwijk-uitspraak uit 2022 overwogen dat:

‘[d]e intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.’54.

De Harderwijk-uitspraak gaat over de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van besluiten van bestuursorganen waarbij het bestuursorgaan een zekere mate van beleidsruimte heeft. Op grond van de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb geldt het evenredigheidsbeginsel ook voor andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Het is verdedigbaar dat ook de burgerlijke rechter de Harderwijk-uitspraak tot uitgangspunt moet nemen bij de toetsing van overheidshandelen aan het evenredigheidsbeginsel.55.Tjepkema e.a. stellen echter dat, hoewel de mate van aantasting van grondrechten normaal gesproken wel aanleiding is om indringender te toetsen, de drempel voor rechterlijke correctie op het gebied van buitenlands en veiligheidsbeleid bijzonder hoog is, zelfs als grondrechten of rechtsbeginselen in het geding zijn.56.

De achtergrond voor de terughoudende opstelling van de rechter bij de toetsing van overheidshandelen op het terrein van buitenlandse politiek en defensie, moet vooral worden gezocht in de politieke gevoeligheid van dit beleidsterrein, waarbij beslissingen dikwijls worden genomen op basis van vertrouwelijke informatie en de betrokken politieke organen diplomatieke onderhandelingen moeten voeren. Om tot een resultaat te kunnen komen, heeft de politiek manoeuvreerruimte nodig, wat zich doorgaans vertaalt in (zeer) grote beleids- en beoordelingsruimte.57.De rechter kan niet anders dan zich terughoudend opstellen bij de toetsing van het beleid: het maken van politieke afwegingen is immers niet aan hem.58.De rechter kan wél de door de overheid gemaakte afwegingen beoordelen, maar moet ook daarbij terughoudend zijn en de beleids- en beoordelingsruimte van de politiek respecteren. De terughoudende rechterlijke toetsing heeft ook een praktische component: zij hangt veelal samen met de geheime of vertrouwelijke aard van de informatie waarop het overheidshandelen wordt gebaseerd en die niet of beperkt door de rechter kan worden getoetst. Ook Fleuren wijst hierop:

‘De rol van de nationale rechter op het terrein van de internationale politiek is traditioneel, elders meer dan in Nederland, omstreden. Globaal gesproken zijn er twee posities te onderscheiden. Aan de ene kant staat de opvatting dat deze rol niet dezelfde kan zijn als de rol van de rechter in binnenlandse aangelegenheden. De kennis die nationale rechters van het internationaal recht hebben, is veelal ontoereikend om complexe volkenrechtelijke vraagstukken op te lossen, zo heet het. Waar het gaat om de uitleg en toepassing van nationaal recht, heeft de hoogste nationale rechter in beginsel het laatste woord, terwijl zijn oordelen over de uitleg en toepassing van het internationaal recht volkenrechtelijk niet bindend zijn. Een beslissing van de nationale rechter die de internationale politiek van de regering doorkruist, kan haar in ernstige verlegenheid brengen. Zo’n beslissing kan het nationaal belang schaden. Betreft zij de defensie of de inzet van strijdkrachten in het buitenland, dan is zelfs niet denkbeeldig dat zij de nationale en internationale vrede en veiligheid in gevaar brengt. Daarbij moet bedacht worden dat de buitenlandse politiek, zeker als het gaat om de handhaving van de internationale vrede en veiligheid, dikwijls afhankelijk is van geheime of vertrouwelijke informatie die via inlichtingendiensten en diplomatieke kanalen wordt verkregen en die de rechter niet of slechts beperkt kan toetsen. Negeren de regering en eventueel de volksvertegenwoordiging de uitspraak van de rechter omdat zij zijn beoordeling van de feiten of zijn uitleg van het internationaal recht niet onderschrijven, dan wel omdat zij naleving van de uitspraak in strijd met het nationaal belang of de (inter)nationale vrede en veiligheid achten, dan wordt diens gezag ernstig ondermijnd.’59.

In het IS-reizigers-arrest is de Hoge Raad ook ingegaan op de vertrouwelijke aard van informatie die ten grondslag ligt aan buitenlands beleid. De Hoge Raad heeft overwogen dat de omstandigheid dat de beslissing van de Staat betrekking heeft op de (nationale) veiligheid en buitenlands beleid, meebrengt dat van de Staat niet kan worden gevergd dat hij steeds nauwkeurig inzicht geeft in de gegevens, omdat die een zodanig vertrouwelijk karakter kunnen hebben dat de Staat die gegevens in een procedure niet naar voren kan brengen.60.

Betekent het voorgaande dat de burgerlijke rechter bij alle vragen die zich afspelen op het terrein van buitenlandse politiek en defensie (zeer) terughoudend moet zijn in zijn beoordeling? De Bock meent dat buitenlands beleid en defensie het enige terrein is waarop het uitgangspunt is dat de rechter zich vanwege het onderwerp zeer terughoudend moet opstellen.61.Schutgens leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat nationale en internationale normen die de defensiepolitiek reguleren categorisch ongeschikt zijn voor rechterlijke toetsing en dat defensie een van de weinige algemene belangen is waar de burgerlijke rechter zich principieel buiten houdt, omdat zij ‘te politiek’ van aard is.62.Bovend’Eert meent dat bepaalde onderwerpen exclusief tot het politieke domein behoren, zodat de rechter geen functie heeft bij de beslechting van geschillen over deze onderwerpen en zich in die gevallen onbevoegd zou moeten verklaren.63.

Ik ben van mening dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat het overheidsoptreden op het beleidsterrein van buitenlandse politiek en defensie categorisch is uitgesloten van toetsing door de rechter. Met deze rechtspraak laat zich beter verenigen de opvatting dat de terughoudende toetsing van de rechter niet samenhangt met het onderwerp van buitenlandse politiek en defensie zelf, maar met de beleids- en/of beoordelingsruimte die op dit terrein van oudsher ruimhartig aan de bestuursorganen wordt toegekend. De rechterlijke toetsingsintensiteit wordt in deze visie bepaald door het toetsingskader: wanneer de normen vaag zijn geformuleerd en veel beleids- en/of beoordelingsruimte bieden aan de overheid, moet de rechter het optreden van de overheid (zeer) terughoudend toetsen. Zijn er daarentegen wél concrete, bruikbare toetsingscriteria voorhanden die de beslissingsruimte van de overheid inperken of zelfs uitsluiten, dan zal de rechter het overheidshandelen indringender kunnen toetsen,64.óók wanneer dit handelen zich afspeelt op het terrein van buitenlandse politiek en defensie. In deze visie, die onder meer wordt verdedigd door Tjepkema c.s.,65.zijn normen op het gebied van defensiepolitiek dus niet categorisch ongeschikt als toetsingsgrond en is het aan de rechter om via uitleg te bepalen of een norm concreet genoeg en bruikbaar is om het overheidsoptreden daaraan te toetsen.

In het aangehaalde arrest van 6 februari 2004 over de Nederlandse steun aan de war on terror heeft de Hoge Raad gewezen op het ontbreken van rechtsnormen die bepalen op welke wijze uitvoering moet worden gegeven aan de algemene grondwettelijke instructie aan de Nederlandse regering om de internationale rechtsorde te bevorderen. Bij gebrek aan normen die geschikt zijn voor rechterlijke toetsing, is de rol van de rechter beperkt.

Koopmans heeft al in 1970 een verband gelegd tussen het ontbreken van wettelijke toetsingscriteria en de terughoudende opstelling van de rechter bij de toetsing van beleid. Hij stelde dat toetsing aan de wet, die nauwelijks juridische maatstaven inhoudt, zinledig is, want de rechter kan op die grond niet komen tot een effectieve controle op het beleid. Koopmans achtte het dan ook juist dat de rechter, bij gebrek aan een wettelijk toetsingskader, heeft geopteerd voor het toetsen van beleid aan algemene rechtsbeginselen en voor systemen als marginale toetsing.66.

Volgens Bovend’Eert levert de aanwezigheid van een juridische norm echter géén argument op voor de toetsing door de rechter van het handelen van de Staat dat een overwegend politiek karakter heeft. Hij betoogt dat juridische normen altijd wel ergens in het geschreven en ongeschreven internationale of nationale recht zijn te vinden en dat de rechter zich al snel op glad ijs begeeft wanneer hij op zoek gaat naar normen die van toepassing zouden kunnen zijn in geschillen met een overwegend politiek karakter.67.Hiertegenover stellen Leijten en Uzman dat de beantwoording van de vraag of een norm te onbepaald of te politiek geladen is om te worden toegepast door de rechter, altijd rechterlijke interpretatie vergt. Volgens hen is het niet mogelijk al vooraf vast te stellen dat de rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling kan beginnen.68.De auteurs pleiten ervoor de focus te verplaatsen van de vraag welke staatsmacht mag beslissen over politieke kwesties naar de vraag of het overheidshandelen, dat raakt aan de belangen van burgers, inhoudelijk gerechtvaardigd is. Zij spreken in dit verband over een ‘cultuur van rechtvaardiging’, die staat tegenover een ‘cultuur van autoriteit’:

‘In een cultuur van rechtvaardiging is het niet zozeer aan de rechter om gemaakte keuzes ‘over te doen’ – om zelf belangen af te wegen en op basis daarvan tot een ‘eigen’ oordeel te komen. Dat is wel vaak het beeld dat bestaat van rechterlijke toetsing (in gevoelige zaken). In plaats daarvan moet de door de democratisch verkozen organen gegeven rechtvaardiging tot uitgangspunt worden genomen en bekeken worden of die binnen een scala aan redelijke oordelen te plaatsen valt. (…) [De burger] moet steeds een rechtvaardiging kunnen afdwingen, wat weer verlangt dat de machten zich tot elkaar verhouden op een manier die waarborgt dat een dergelijke rechtvaardiging steeds wordt gegeven.’69.(voetnoten weggelaten, A-G)

Ik rond deze beschouwing over de beleids- en beoordelingsruimte af. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het beleid van de Staat op het terrein van buitenlandse politiek en defensie, ondanks de politieke gevoeligheid daarvan, niet categorisch uitgezonderd is van rechterlijke toetsing. De rechter moet bij zijn toetsing wél de beleids- en beoordelingsruimte die aan de Staat toekomt, respecteren. In de regel is die ruimte op dit beleidsterrein zeer groot vanwege de politieke en andere beleidsmatige afwegingen die aan het beleid ten grondslag liggen en de vaak vertrouwelijke aard van de gegevens die aan die keuzes ten grondslag liggen. Voor zover het handelen van de Staat valt binnen de aan hem toekomende beleids- en beoordelingsruimte dient de rechter dat handelen daarom (zeer) terughoudend te toetsen. Welke maatstaf hierbij exact wordt gehanteerd – een redelijkheidstoets of een nóg terughoudender toets, bijvoorbeeld dat het beleid onmiskenbaar onrechtmatig is – hangt af van de context.70.

De rechter kan daarentegen wél – zonder terughoudendheid – toetsen of het handelen van de Staat is gebleven binnen de grenzen van zijn beleids- en beoordelingsruimte. Die grenzen worden bepaald door het recht. Ook op het gebied van buitenlandse en defensiepolitiek is het mogelijk dat het recht – bijvoorbeeld op grond van internationale regelgeving – ten aanzien van een specifiek onderwerp normen bevat die de beleids- en/of beoordelingsruimte van de Staat beperken of zelfs uitsluiten en die de rechter voldoende concrete en bruikbare juridische maatstaven bieden om het overheidsoptreden ‘vol’ te toetsen. Of daarvan sprake is, is een kwestie van uitleg die is voorbehouden aan de rechter.

Na deze algemene uiteenzetting over de regelgeving en de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid, ga ik over tot de bespreking van het principaal cassatiemiddel.

Het middel valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat er geen verplichting bestaat tot herbeoordeling op grond van het EUGS, het Wapenhandelsverdrag of de Geneefse Conventies. Onderdeel 2 sluit hierop aan met het betoog dat in het geval van ‘vrijwillige’ herbeoordeling geen verplichte toetsing aan dwingende criteria, zoals art. 2 lid 2, onder c, EUGS, moet plaatsvinden. Onderdeel 3 betoogt dat Oxfam Novib c.s. geen beroep kunnen doen op het Bsg en AV009, en evenmin op het EUGS en het Wapenhandelsverdrag. Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat in dit geval aan de Staat een grote, althans een zekere, beleids- en beoordelingsruimte toekomt. Onderdeel 5 bevat klachten van verschillende aard.

Onderdeel 1: verplichting tot herbeoordeling?

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.24 t/m 5.27 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Staat verplicht was tot herbeoordeling van AV009. Het onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen die op hun beurt weer verschillende klachten bevatten.

Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag geen verplichting tot herbeoordeling bevatten en uitsluitend een aanmoediging om in het geval van nieuwe (relevante) informatie een reeds verleende vergunning opnieuw te beoordelen. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 5.27 heeft miskend dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag de lidstaten niet voorschrijven hoe de herbeoordeling eruit moet zien. Die herbeoordeling laat ruimte voor een bredere afweging, waarbij ook aan andere criteria dan art. 2 lid 2, onder c, EUGS kan worden getoetst. De weigeringsgrond van art. 2 lid 2, onder c, EUGS is in het geval van een herbeoordeling geen verplichte, dwingende weigeringsgrond om de verdere uitvoer onder de vergunning te beëindigen. Onderdeel 1.3 bouwt op deze onderdelen voort met de klacht dat de in de onderdelen 1.1 en 1.2 bestreden oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn.

De onderdelen 1.1 t/m 1.3 stellen in de kern de vraag aan de orde of de Staat verplicht was om tot herbeoordeling van de verleende vergunning over te gaan. Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken.

Vooraf merk ik op dat het hof in rov. 5.28 heeft overwogen dat vaststaat dat de minister naar aanleiding van de gebeurtenissen na 7 oktober 2023 de vergunning AV009 opnieuw heeft beoordeeld. Tegen deze passage in rov. 5.28 zijn in cassatie geen klachten gericht. Nu vaststaat dát de minister tot herbeoordeling is overgegaan, die niet heeft geleid tot een wijziging of intrekking van de verleende vergunning, zou de vraag óf de Staat tot een herbeoordeling verplicht was geen beantwoording behoeven. Ik meen echter dat deze vraag wél relevant is, mede gelet op het betoog van de Staat dat voor zover geen sprake is van een verplichting tot herbeoordeling, de Staat ook niet verplicht is om een vrijwillige herbeoordeling op een bepaalde manier in te vullen of uit te voeren.71.

Bij de bespreking stel ik het volgende voorop. De vraag in hoeverre de Staat beleidsruimte toekomt bij de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning voor de uitvoer en/of doorvoer van wapens en wapenonderdelen, kan worden uitgesplitst in drie deelvragen: (i) komt de Staat beleidsruimte toe bij zijn beslissing om al dan niet tot een herbeoordeling over te gaan, (ii) komt de Staat beleidsruimte toe ten aanzien van de inhoud van de herbeoordeling (de toe te passen criteria), en (iii) komt de Staat beleidsruimte toe ten aanzien van de gevolgen die hij aan de herbeoordeling verbindt? Deze vragen zal ik in het navolgende behandelen.

(i) Was de Staat verplicht om tot een herbeoordeling over te gaan?

In het toepasselijke nationale recht – het Bsg en AV009 – zijn geen bepalingen opgenomen die de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning regelen.

Art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag bepaalt dat exporterende Verdragsstaten worden aangemoedigd (encouraged) om bij nieuwe relevante informatie en, indien van toepassing na overleg met de invoerende staat, een reeds verleende vergunning opnieuw te toetsen (reassess). Naar aanleiding van de inwerkingtreding van het Wapenhandelsverdrag is in 2019 in het EUGS art. 1 lid 1bis ingevoegd. Deze bepaling is gebaseerd op art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag en kent een vrijwel gelijkluidende tekst, met dien verstande dat hierin niet wordt gerefereerd aan voorafgaand overleg met de invoerende staat. Over art. 1 lid 1bis EUGS is geen informatie opgenomen in de Gebruikersgids. Voor de uitleg van deze bepaling richt ik mij daarom met name op de uitleg van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag aan de hand van de uitlegregels van art. 31-33 Weens Verdragenverdrag (hierna: WVV).72.Voor de uitleg van het EUGS gelden met het WVV vergelijkbare Unierechtelijke uitlegmaatstaven, die ik verder buiten beschouwing laat.73.

De hoofdregel van art. 31 lid 1 WVV luidt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Met de context wordt met name gedoeld op de tekst, de preambule en bijlagen van het verdrag (art. 31 lid 2 WVV). Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, WVV volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan. Voor de uitleg van het Wapenhandelsverdrag betekent dit dat ook de heersende opvatting in rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel vormt.

Art. 32 WVV bepaalt dat onder omstandigheden een beroep kan worden gedaan op aanvullende (of secundaire) interpretatiemiddelen, in het bijzonder de voorbereidende werkzaamheden (travaux préparatoires) en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Deze aanvullende middelen kunnen worden gebruikt om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van art. 31 WVV te bevestigen of de betekenis te bepalen indien het resultaat dat wordt bereikt door de primaire interpretatiemiddelen onduidelijk of dubbelzinnig is, dan wel ongerijmd of onredelijk.

Art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag gebruikt de woorden ‘encouraged to reassess’. Deze woorden – die ook in art. 1 lid 1bis EUGS zijn gebruikt – duiden veeleer op een bevoegdheid voor de verdragsstaten om tot herbeoordeling over te gaan dan op een verplichting en daarmee op het bestaan van beleidsruimte. Het laatste zinsdeel van art. 7 lid 7 – ‘after consultations, if appropriate, with the importing State’ – wijst op de mogelijkheid om voorafgaand aan de herbeoordeling diplomatiek overleg te voeren met de importerende Staat. Deze zinsnede kan zo worden opgevat dat aan verdragsstaten diplomatieke manoeuvreerruimte (en dus beleidsruimte) wordt geboden. Uit onderzoek van de Arms Trade Treaty (ATT) Expert Group74.volgt dat van deze mogelijkheid, waarmee wordt beoogd de dialoog tussen exporterende en importerende staten te bevorderen, in de praktijk slechts beperkt gebruik wordt gemaakt.75.

In de regel worden wapenexportvergunningen verleend voor een bepaalde periode, doorgaans één tot vijf jaar. Soms worden zij automatisch verlengd indien zij niet zijn gebruikt en de omstandigheden niet zijn veranderd.76.De in het Wapenhandelsverdrag aangenomen aanmoediging om tot herbeoordeling over te gaan moet in die context worden bezien. Dat op basis van dit verdrag onder alle omstandigheden slechts sprake is van een (vrijblijvende) aanmoediging tot herbeoordeling van reeds verleende vergunningen, laat zich moeilijk verenigen met het voorwerp en doel van dit verdrag. Art. 1 Wapenhandelsverdrag bepaalt immers onder meer dat het verdrag tot voorwerp heeft ‘[d]e hoogst mogelijke gemeenschappelijke internationale standaard vast te stellen voor de regulering of verbetering van de regulering van de internationale handel in conventionele wapens’, met het doel bij te dragen aan de internationale en regionale vrede, veiligheid en stabiliteit en menselijk lijden te verminderen. In het licht van deze doelstellingen valt moeilijk in te zien dat een verdragsstaat in alle gevallen vrij zou zijn in zijn keuze om tot herbeoordeling van een reeds verleende vergunning over te gaan, met name wanneer sprake is van een vergunning die nog langere of zelf onbeperkte tijd doorloopt77.en de situatie in de staat van bestemming is gewijzigd in die zin dat zich een duidelijk risico voordoet dat de uit te voeren wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht.

Dat staten onder omstandigheden verplicht zijn om een reeds verleende vergunning opnieuw te toetsen, sluit ook aan bij de strekking van (gemeenschappelijk) art. 1 van de Geneefse Conventies 1949 en van het Aanvullende Protocol I uit 1977. Volgens het commentaar van het Internationaal Comité van het Rode Kruis (hierna: ICRC-commentaar) heeft deze bepaling ook een externe dimensie in de zin dat verdragsstaten mede verplicht zijn ervoor te zorgen dat andere staten de Geneefse Conventies in acht nemen. In het ICRC-commentaar staat verder dat uit deze bepaling voor verdragsstaten zowel de negatieve verplichting voortvloeit om partijen bij een conflict niet aan te moedigen en geen hulp of bijstand te verlenen bij schendingen van de Geneefse Conventies, als de positieve verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs in hun macht ligt om zulke schendingen te voorkomen of te beëindigen.78.

In verband met de negatieve verplichting wordt in het ICRC-commentaar opgemerkt:

‘162. An illustration of a negative obligation can be made in the context of arms transfers. Common Article 1 requires High Contracting Parties to refrain from transferring weapons if there is an expectation, based on facts or knowledge of past patterns, that such weapons would be used to violate the Conventions.’

Over de positieve verplichting staat in het ICRC-commentaar:

‘164. The High Contracting Parties also have positive obligations under common Article 1, which means they must take proactive steps to bring violations of the Conventions to an end and to bring an erring Party to a conflict back to an attitude of respect for the Conventions, in particular by using their influence on that Party. This obligation is not limited to stopping ongoing violations but includes an obligation to prevent violations when there is a foreseeable risk that they will be committed and to prevent further violations in case they have already occurred.

165. States remain in principle free to choose between different possible measures, as long as those adopted are considered adequate to ensure respect. The duty to ensure respect is to be carried out with due diligence. As noted above, its content depends on the specific circumstances, including the gravity of the breach, the means reasonably available to the State, and the degree of influence it exercises over those responsible for the breach.’ (voetnoten weggelaten, A-G)

De uitleg in het ICRC-commentaar van art. 1 van de Geneefse Conventies is niet geheel onomstreden.79.Niettemin heeft ook het Internationaal Gerechtshof (IGH) bevestigd dat art. 1 van de Geneefse Conventies een externe dimensie heeft. Het IGH heeft overwogen dat uit deze bepaling volgt dat iedere staat die partij is bij de Geneefse Conventies:

‘(…) whether or not it is a party to a specific conflict, is under an obligation to ensure that the requirements of the instruments in question are complied with.’80.

In de zaak Nicaragua v. Duitsland heeft Nicaragua aan het IGH voorlopige voorzieningen verzocht, gericht op het stopzetten van wapenleveranties door Duitsland aan Israël. Het IGH heeft in zijn Order (tussenvonnis) van 30 april 2024 het verzoek afgewezen en de externe dimensie van (gemeenschappelijk) art. 1 Geneefse Conventies herhaald en nogmaals benadrukt:

’23. The Court recalls that, pursuant to common Article 1 of the Geneva Conventions, all States parties are under an obligation “to respect and to ensure respect” for the Conventions “in all circumstances”. It follows from that provision that every State party to these Conventions, “whether or not it is a party to a specific conflict, is under an obligation to ensure that the requirements of the instruments in question are complied with” (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004 (I), pp. 199-200, para. 158). Such an obligation “does not derive only from the Conventions themselves, but from the general principles of humanitarian law to which the Conventions merely give specific expression” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 114, para. 220). With regard to the Genocide Convention, the Court has had the opportunity to observe that the obligation to prevent the commission of the crime of genocide, pursuant to Article I, requires States parties that are aware, or that should normally have been aware, of the serious risk that acts of genocide would have been committed, to employ all means reasonably available to them to prevent genocide so far as possible (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I), pp. 221-222, paras. 430-431). Further, States parties are bound by the Genocide Convention not to commit any other acts enumerated in Article III (ibid., p. 114, para. 168).

24. Moreover, the Court considers it particularly important to remind all States of their international obligations relating to the transfer of arms to parties to an armed conflict, in order to avoid the risk that such arms might be used to violate the above-mentioned Conventions. All these obligations are incumbent upon Germany as a State party to the said Conventions in its supply of arms to Israel.’81.

Voor het afwijzen van het verzoek heeft het IGH onder meer verwezen naar het Duitse wettelijk kader op grond waarvan voor de export van oorlogswapens twee vergunningen nodig zijn en een risicoanalyse met betrekking tot schendingen van internationaal humanitair recht wordt uitgevoerd. Rechter Cleveland heeft in haar instemmende verklaring bij deze Order vermeld dat Duitsland in de procedure erop heeft gewezen dat het Duitse wettelijk kader voorziet in een continue herbeoordeling van de vergunningen, gelet op de zeer veranderlijke omstandigheden ter plaatse.82.Volgens haar verschilt de zaak tussen Nicaragua en Duitsland op dit punt van de onderhavige F-35-zaak, omdat de Nederlandse Staat – anders dan Duitsland – de verplichting tot constante herbeoordeling van een reeds verleende vergunning niet erkent:

‘14. The circumstances before the Court are not analogous to those confronted by The Hague Court of Appeal concerning distribution of F-35 fighter jet parts from the Netherlands to Israel. In that case, the Dutch court concluded that the Netherlands did not treat the military licensing requirements under the EU Common Position and the Arms Trade Treaty as obligatory, since the standards of “clear risk” and “overriding risk” were balanced against political and diplomatic considerations, including relations with allies such as Israel and the United States. The Netherlands did not recognize an obligation of continuing review of the situation on the ground for standing licences, and the evidence before the Dutch court established that F-35 fighter planes were being actively deployed by Israel in the Gaza conflict.’83.

Gelet op het voorgaande kan uit art. 1 van de Geneefse Conventies een zelfstandige verplichting worden afgeleid voor verdragsstaten om bij nieuwe relevante informatie over (het risico op) ernstige schendingen van internationaal humanitair recht te beoordelen of moet worden ingegrepen in een reeds verleende vergunning voor de uitvoer of doorvoer van wapens.

Art. 1 van de Geneefse Conventies is ook van belang voor interpretatie van het Wapenhandelsverdrag en het EUGS en de vraag of uit deze instrumenten (onder omstandigheden) een verplichting tot herbeoordeling voortvloeit. In de considerans van het Wapenhandelsverdrag staat immers dat de verdragsstaten vastberaden zijn om te werk te gaan volgens het beginsel het internationaal humanitair recht te eerbiedigen en te doen eerbiedigen in overeenstemming met, onder andere, de Geneefse Conventies. Hoewel in het EUGS zelf niet wordt verwezen naar de Geneefse Conventies, wordt dat in de Gebruikersgids bij de bespreking van de vraag of een ‘duidelijk risico’ aanwezig is wel gedaan. Ik citeer:

‘Clear risk. A thorough assessment of the risk that the proposed export of military technology or equipment will be used in the commission of serious violations of international humanitarian law should include an inquiry into the recipient’s past and present record of respect for international humanitarian law, the recipient’s intentions as expressed through formal commitments and the recipient’s capacity to ensure that the equipment or technology transferred is used in a manner consistent with international humanitarian law and is not diverted or transferred to other destinations where it might be used for serious violations of this law.

Isolated incidents of international humanitarian law violations are not necessarily indicative of the recipient country’s attitude towards international humanitarian law and may not by themselves be considered to constitute a basis for denying an arms transfer. Where a certain pattern of violations can be discerned or the recipient country has not taken appropriate steps to punish violations, this should give cause for serious concern.

Common Article 1 of the Geneva Conventions is generally interpreted as conferring a responsibility on third party states not involved in an armed conflict to not encourage a party to an armed conflict to violate international humanitarian law, nor to take action that would assist in such violations, and to take appropriate steps to cause such violations to cease. They have a particular responsibility to intervene with states or armed groups over which they might have some influence. Arms producing and exporting states can be considered particularly influential in "ensuring respect" for international humanitarian law due to their ability to provide or withhold the means by which certain serious violations are carried out. They should therefore exercise particular caution to ensure that their export is not used to commit serious violations of international humanitarian law.

The obligations set out in the Common Position 2008/944/CFSP are consistent with those set out in Article 7, paragraphs 1, 3 and 4 of the Arms Trade Treaty. Member States, in making this assessment, shall take into account the risk of the conventional arms covered under Article 2 (1) or of the items covered under Article 3 or Article 4 of the ATT being used to commit or facilitate serious acts of gender-based violence or serious acts of violence against women and children.’84.

Op basis van het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat op grond van het Wapenhandelsverdrag, het EUGS en art. 1 van de Geneefse Conventies de Staat verplicht is om AV009 opnieuw te toetsen wanneer sprake is van nieuwe, relevante informatie die erin bestaat dat er een duidelijk risico is dat de F35-onderdelen door Israël worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht.

Ik merk nog op dat ook wanneer zou worden geconcludeerd dat geen sprake is van een verplichting, maar dat de Staat ‘slechts’ de bevoegdheid heeft tot herbeoordeling en dus beleidsruimte toekomt, dat nog niet betekent dat de Staat vrij is om te beslissen om al dan niet tot een herbeoordeling over te gaan en dat de rechter het handelen van de Staat niet zou kunnen toetsen. Weliswaar geldt op het beleidsterrein van buitenlandse politiek en defensie het uitgangspunt van terughoudende toetsing door de rechter, maar de rechter kan wél nagaan of de Staat, handelend binnen de grenzen van zijn beleids- en beoordelingsruimte, alle betrokken belangen heeft afgewogen en of hij daarbij, in het licht van alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelwijze.85.

(ii) Heeft de Staat beleidsruimte ten aanzien van de inhoud van de herbeoordeling?

De tweede vraag betreft de beleidsruimte die aan de Staat toekomt ten aanzien van de in het kader van de herbeoordeling toe te passen toetsingscriteria.

De tekst van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag en art. 1 lid 1bis EUGS biedt weinig aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag hoe de herbeoordeling dient te geschieden. Daarin is niet gespecificeerd binnen welke termijn de Staat tot een herbeoordeling moet overgaan, noch welke toetsingscriteria gelden.

Uit de context van deze bepalingen volgt echter dat de criteria die in het Wapenhandelsverdrag en het EUGS zijn neergelegd ten behoeve van de toetsing voorafgaand aan de vergunningverlening ook gelden voor de herbeoordeling. In het Wapenhandelsverdrag heeft de ‘aanmoediging tot herbeoordeling’ van een vergunning een plaats gekregen in art. 7, waarin tevens de toetsingscriteria voor de vergunningverlening zijn opgenomen. De ‘aanmoediging’ om een vergunning opnieuw te toetsen in art. 1 lid 1bis EUGS volgt op art. 1 lid 1 EUGS, waarin staat dat lidstaten vergunningsaanvragen toetsen aan de criteria van art. 2 EUGS.

Dat de toetsingscriteria uit art. 7 Wapenhandelsverdrag en art. 2 EUGS ook dienen te worden gehanteerd in het kader van een herbeoordeling, sluit aan bij het doel en voorwerp van deze instrumenten, namelijk bij te dragen aan regionale en internationale vrede, veiligheid en stabiliteit en het menselijk lijden te verminderen. In de memorie van toelichting bij de Goedkeuringswet van het Wapenhandelsverdrag wordt opgemerkt dat art. 7 Wapenhandelsverdrag ‘het hart van het verdrag’ vormt en dat het de ‘belangrijkste verdienste van het Verdrag is dat deze zogenaamde «golden rule» is opgenomen in de verdragstekst’.86.Ik zie niet in dat de toetsingscriteria, die in het kader van de beoordeling van de vergunningsaanvraag als fundamenteel en – zoals hieronder zal blijken – dwingend worden aangemerkt, in de fase van de herbeoordeling verworden tot gezichtspunten die de verdragsstaten naar eigen inzicht kunnen betrekken in een bredere belangenafweging. Weliswaar biedt het verlenen van een vergunning de importerende staat rechtszekerheid, maar omdat elementaire regels van internationaal humanitair recht in het geding zijn, kan het belang van rechtszekerheid mijns inziens geen rechtvaardiging vormen voor het hanteren van een soepeler toetsingskader voor de herbeoordeling dan voor de beoordeling van de vergunningsaanvraag.

Dat de toetsingscriteria voor de beoordeling van een vergunningsaanvraag ook gelden voor de herbeoordeling was aanvankelijk expliciet opgenomen in een ontwerpversie van het Wapenhandelsverdrag, zo blijkt uit de travaux préparatoires. In het ontwerpverdrag van 26 juli 201287.luidde de voorloper van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag als volgt:

‘If, after an authorization has been granted, a State Party becomes aware of new relevant information that causes it to reassess that there is an overriding risk of any of the consequences of paragraphs 1, 2, 3, 4, and 5 of article 4 [thans art. 7 lid 1-3 Wapenhandelsverdrag, A-G], the State Party may suspend or revoke the authorization.’

De ontwerp-bepaling verwees voor de herbeoordeling naar dezelfde criteria als die gelden bij de verlening van een vergunning. Art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag is echter aanzienlijk vager geformuleerd. Hierin wordt niet gepreciseerd welke toetsingscriteria gelden, noch – wat ik hierna zal bespreken – welke gevolgen een verdragsstaat aan de uitkomst van de herbeoordeling kan of moet verbinden. Deze ‘vervaging’ was onderdeel van een compromis tussen de wapenexporterende en -importerende staten die deelnamen aan de verdragsonderhandelingen. Het compromis had mede betrekking op de tekst van (uiteindelijk) art. 26 Wapenhandelsverdrag, waarin de verhouding met andere internationale overeenkomsten is geregeld. Art. 26 heeft tijdens de verdragsonderhandelingen tot veel discussie geleid tussen de grote wapenproducerende en -exporterende staten en de staten die wapens importeren. Deze laatste staten waren namelijk bezorgd over de aantasting van de rechtszekerheid wanneer de exporterende staat wapenleveranties, waarvoor reeds een vergunning is afgegeven, onder bepaalde omstandigheden kan schorsen of intrekken. In de versie van het ontwerpverdrag van juli 2012 stond in art. 26 vermeld dat de uitvoering van het Wapenhandelsverdrag geen afbreuk zal doen aan verplichtingen die zijn aangegaan met betrekking tot andere instrumenten. Deze bepaling werd echter beschouwd als een potentiële maas in het verdrag, omdat verdragsstaten op grond hiervan de uit het Wapenhandelsverdrag voortvloeiende verplichtingen geheel weg zouden kunnen contracteren. Als compromis is gekozen de lacune in art. 26 lid 1 Wapenhandelsverdrag te dichten in ruil voor een afzwakking van de bepaling over de herbeoordeling van reeds afgegeven vergunningen.88.Uit het schrappen van de verwijzing naar de toetsingscriteria kan niet a contrario worden afgeleid dat de herbeoordeling onder art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag zou moeten geschieden aan de hand van andere criteria dan die gelden voor de vergunningsaanvraag.

Gelet op het bovenstaande, moet naar mijn mening worden aangenomen dat bij de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning (in ieder geval) aan dezelfde criteria moet worden getoetst die gelden voor de beoordeling van een vergunningsaanvraag. Maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord in hoeverre de Staat beleidsruimte toekomt bij de toepassing van de toetsingscriteria van art. 7 Wapenhandelsverdrag en art. 2 EUGS. Op deze kwestie ga ik hieronder nader in.

Ik herhaal dat verdragsstaten op grond van art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag verplicht zijn de uit- of doorvoervergunning te weigeren wanneer zich het doorslaggevende risico voordoet dat de wapens gebruikt worden voor het plegen of bevorderen van een ernstige schending van internationaal humanitair recht in de zin van art. 7 lid 1 sub b, onder (i), Wapenhandelsverdrag. In de literatuur is erop gewezen dat de bewoordingen van art. 7 lid 3 ruimte lijken te bieden voor een belangenafweging. De term ‘overriding risk’ (‘doorslaggevend risico’) in art. 7 lid 3 lijkt te impliceren dat verdragsstaten moeten bepalen of het risico op de negatieve gevolgen van de wapenexport – te weten dat de wapens worden gebruikt om een ernstige schending van internationaal humanitair recht te plegen of te bevorderen – zwaarder weegt dan de mogelijkheid dat de wapenexport bijdraagt aan de vrede en veiligheid (art. 7 lid 1, sub a, Wapenhandelsverdrag).89.Hierbij zou gedacht kunnen worden aan de situatie waarin een staat het internationaal humanitair recht schendt, maar alleen met behulp van de ingevoerde wapens een einde kan maken aan genocide of een daad van agressie.90.In de literatuur wordt betwijfeld of een dergelijk handelen onder het motto van ‘het doel heiligt de middelen’, de doelstellingen van het Wapenhandelsverdrag reflecteert.91.

De term ‘overriding risk’ is echter voor verschillende uitleg vatbaar. Zo hebben enige verdragsstaten aangegeven dat zij onder ‘overriding risk’ verstaan dat het meer waarschijnlijk is dan niet dat het risico zich verwezenlijkt, of dat sprake is van een ‘substantial risk’. Volgens deze staten levert het bestaan van dit risico een dwingende weigeringsgrond op en is er geen plaats voor een belangenafweging.92.Casey-Maslen merkt hierover op:

‘If there were no balancing, and it was a question only of the substantive threshold of potential harm, there would be no need for the inclusion of the notion of a contribution to peace and security. It is clear, however, that the language is sufficiently unclear and ambiguous that if enough states maintain their interpretation that an absolute ‘shall not authorize’ obligation exists once a sufficient threshold of risk is attained this might, in time, become the authoritative interpretation of the provision.’93.

Voor de interpretatie van de term ‘overriding risk’ is voor de EU-lidstaten, die alle partij zijn bij het Wapenhandelsverdrag, van belang dat zij zijn gebonden aan het EUGS op grond waarvan zij wettelijk verplicht zijn om vergunningsaanvragen voor de uitvoer van conventionele wapens te beoordelen aan de hand van de acht criteria die worden genoemd in art. 2 EUGS. Hoewel het EUGS reeds in 2008 en dus vóór de totstandkoming van het Wapenhandelsverdrag is aangenomen, hebben de EU en haar lidstaten meermaals verklaard dat de criteria uit het EUGS overeenkomen met de criteria uit het Wapenhandelsverdrag. Tijdens de Negende Conferentie over de uitvoering van het Wapenhandelsverdrag die in augustus 2023 in Genève werd gehouden, is namens de EU en haar lidstaten onder meer het volgende verklaard:

‘(…) The EU underlines the essential contribution that a responsible arms trade policy makes to the maintenance of international peace and security and respect for international human rights law and international humanitarian law. EU Member States are legally bound under the EU Common Position 2008/944 on arms exports to assess license applications for the export of conventional arms against eight criteria. These criteria are in line with the ATT. Among other cases, EU Member States deny licenses whenever there is a clear risk that the export of military technology and equipment might be used for internal repression, contribute to regional instability, or might be used in the commission of serious violations of international human rights law or international humanitarian law.’94.

Uit de tekst van art. 2 lid 2, onder c, EUGS volgt klip-en-klaar dat de lidstaten een uitvoervergunning weigeren indien een duidelijk risico bestaat dat de wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht. De bewoordingen bieden geen ruimte voor een belangenafweging. Dat voornoemd risico niet kan worden afgewogen tegen andere risico’s of belangen, volgt ook uit de andere criteria die in art. 2 EUGS worden genoemd. Voor de onderhavige zaak zijn met name relevant criterium 4 (in art. 2 lid 4 EUGS) en criterium 5 (in art. 2 lid 5 EUGS), die luiden:

‘Criterium 4: Handhaving van vrede, veiligheid en stabiliteit in de regio

De lidstaten weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat het beoogde ontvangende land de uit te voeren militaire goederen of technologie voor agressie jegens een ander land gebruikt of er kracht mee wil bijzetten aan territoriale aanspraken. Bij het afwegen van deze risico’s houden de lidstaten onder andere rekening met:

Criterium 5: Nationale veiligheid van de lidstaten, van de gebieden waarvan een van de lidstaten de buitenlandse betrekkingen behartigt, alsmede van bevriende landen of bondgenoten

De lidstaten houden rekening met:

Criterium 4 bevat een weigeringsgrond voor het geval dat er een duidelijk risico bestaat dat de importerende staat de wapens zal gebruiken voor agressie. Hoewel deze bepaling in de Nederlandse taalversie95.enige ruimte lijkt te bieden voor een afweging van de risico’s, acht ik het uitgesloten dat een lidstaat met een beroep op het handhaven van of bijdragen aan de regionale vrede, veiligheid en stabiliteit op basis van deze bepaling de uitvoer van wapens op grond van het EUGS zou mogen toestaan wanneer zich een duidelijk risico voordoet dat de wapens zullen worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht (criterium 2).

Criterium 5 is helder geformuleerd: de nationale veiligheid van de lidstaten en bondgenoten is een belang waarmee lidstaten bij de vergunningverlening rekening dienen te houden, maar deze factor is niet van invloed op de toepassing van criteria 2 en 4. De nationale veiligheid kan dus geen argument zijn om de uitvoer van wapens, waarmee een duidelijk risico gepaard gaat dat zij worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht, tóch toe te staan.

Art. 10 EUGS bepaalt dat lidstaten ook rekening mogen houden met het effect van de voorgestelde uitvoer op hun economische, sociale, commerciële en industriële belangen, maar deze factoren mogen niet van invloed zijn op de toepassing van de criteria van het EUGS. Ook deze bepaling onderstreept het dwingende karakter van de criteria uit art. 2 EUGS.

Uit het voorgaande volgt dat het EUGS de lidstaten bij de verlening van een uitvoervergunning (enige) ruimte biedt om rekening te houden met verschillende belangen die gepaard gaan met de uit- of doorvoer van de wapens. Die ruimte bestaat echter niet indien een duidelijk risico bestaat dat de uit- of door te voeren wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of van internationaal humanitair recht in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS. Dit criterium levert een dwingende weigeringsgrond op.

Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat de Staat geen beleidsruimte toekomt bij de toepassing van de toetsingscriteria van art. 7 Wapenhandelsverdrag en art. 2 EUGS, indien sprake is van een duidelijk risico dat de uit- of door te voeren wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van mensenrechten of van internationaal humanitair recht.

Vervolgens kom ik toe aan de derde vraag, namelijk of de Staat beleidsruimte heeft ten aanzien van de gevolgen die de Staat aan de herbeoordeling verbindt.

(iii) Heeft de Staat beleidsruimte ten aanzien van de gevolgen die hij aan de herbeoordeling verbindt?

In de literatuur wordt aangenomen dat Verdragsstaten op grond van art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag de bevoegdheid hebben om de vergunning na herbeoordeling te schorsen of in te trekken, maar dat zij hiertoe niet verplicht zijn.96.De opvatting dat beleidsruimte zou bestaan ten aanzien van de gevolgen van de herbeoordeling wanneer een duidelijk risico bestaat dat de wapens worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, acht ik niet verenigbaar met het dwingende karakter van de toetsingscriteria die zijn genoemd in art. 2 lid 2, onder c, EUGS en art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag, die – zoals ik hierboven heb betoogd – ook gelden in het kader van de herbeoordeling. Het feit dat elementaire regels van internationaal humanitair recht in het geding zijn, die bescherming beogen te bieden tegen menselijk lijden, maakt dat de beleidsruimte is verdwenen. In zo’n situatie heeft een staat op grond van de genoemde bepalingen de verplichting om in te grijpen in de werking van de vergunning en de uit- of doorvoer van wapens stop te zetten.97.

Het is bovendien verdedigbaar dat een staat die de uitvoer of doorvoer van wapens continueert wanneer er een duidelijk risico bestaat dat de staat van bestemming de wapens zal gebruiken voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, art. 1 van de Geneefse Conventies schendt.98.In dit verband wijs ik op Resolutie 24/35 van de Mensenrechtenraad van de Verenigde Naties waarin, onder verwijzing naar onder meer de Geneefse Conventies en het Wapenhandelsverdrag, alle staten worden opgeroepen af te zien van de uitvoer van wapens aan degenen die betrokken zijn bij gewapende conflicten, wanneer zij, overeenkomstig hun toepasselijke nationale procedures en internationale verplichtingen en normen, van oordeel zijn dat het voldoende waarschijnlijk is dat deze wapens zullen worden gebruikt voor het plegen of bevorderen van ernstige schendingen van mensenrechten of van internationaal humanitair recht. Ik citeer uit deze Resolutie van 27 september 2013:

‘Recalling the principles and provisions related to international human rights law and international humanitarian law, and to the promotion of responsible action by States, as contained in the Arms Trade Treaty adopted by the General Assembly on 2 April 2013, as well as in other relevant instruments,

Reaffirming that all efforts should be made to ensure the cessation of all violations and abuses of, and the full respect for, international human rights law and international humanitarian law in armed conflicts,

1. Expresses its deep concern at the fact that arms transfers to those involved in armed conflicts may seriously undermine the human rights of civilians, especially women, children, the elderly, persons with disabilities and vulnerable groups;

2. Notes with alarm that such arms transfers can have a seriously negative impact on the human rights of women and girls, who may be disproportionately affected by the widespread availability of arms, as it may increase the risk of sexual and gender-based violence, and may also contribute to the recruitment and use of children in armed conflicts;

3. Urges all States to refrain from transferring arms to those involved in armed conflicts when said States assess, in accordance with their applicable national procedures and international obligations and standards, that such arms are sufficiently likely to be used to commit or facilitate serious violations or abuses of international human rights law or international humanitarian law;

4. Invites all relevant special procedures, commissions of inquiry and human rights treaty bodies to bear the present resolution in mind, within the framework of their respective mandates, when considering the situation of human rights in armed conflicts.’99.

Ik rond deze beschouwing af en kom op grond van het voorgaande tot de conclusie (i) dat op de Staat in de gegeven omstandigheden de verplichting rustte om de vergunning AV009 opnieuw te toetsen, (ii) dat de Staat bij de herbeoordeling (in elk geval) diende te toetsen aan de toetsingscriteria van art. 2 EUGS resp. art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag en (iii) dat de Staat, in het geval van een duidelijk risico dat de F-35-onderdelen gebruikt worden voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, verplicht is om in te grijpen in de vergunning en de uit- en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël stop te zetten.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Oxfam Novib c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling in hun repliek gesteld dat uit art. 1 Genocideverdrag100.voor de Staat de verplichting voortvloeit om geen wapens te leveren in geval van dreigende genocide en dat dit in deze zaak een zelfstandige rechtsgrond is die ook in cassatie zou kunnen worden onderzocht.101.Nu de feitenvaststelling aan de feitenrechter is voorbehouden en het hof in het bestreden arrest niet heeft vastgesteld dat zich een duidelijk risico voordoet dat de wapens zullen worden gebruikt bij genocide, kan deze grond (schending van het Genocideverdrag) niet afzonderlijk in cassatie worden onderzocht.

Ik keer terug naar de onderdelen 1.1-1.3 van het middel.

Uit het Wapenhandelsverdrag, het EUGS en (gemeenschappelijk) art. 1 van de Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullend Protocol volgt, zoals ik heb uiteengezet, dat op de Staat een verplichting tot herbeoordeling rust in de omstandigheden zoals deze zich in deze zaak voordoen, namelijk in het geval dat sprake is van een algemene vergunning voor onbeperkte tijd en de situatie in de staat van bestemming is gewijzigd in die zin dat zich een duidelijk risico voordoet dat de uit- of door te voeren wapenonderdelen gebruikt worden voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. Een andere interpretatie van deze instrumenten is naar mijn mening niet verenigbaar met de doelstellingen van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag en met (de uitleg die het IGH heeft gegeven aan) art. 1 van de Geneefse Conventies.

Onderdeel 1.1 dat betoogt dat het Wapenhandelsverdrag en het EUGS geen verplichting tot herbeoordeling bevatten, gaat dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom.

Eveneens is onjuist de rechtsopvatting van onderdeel 1.2 dat het Wapenhandelsverdrag en het EUGS staten ruimte laten om bij het opnieuw beoordelen van een reeds verleende vergunning een bredere afweging te maken, waarbij ook wordt getoetst aan andere normen en/of criteria en waarbij staten niet gehouden zijn tot intrekking of wijziging van de vergunning wanneer een duidelijk risico blijkt te bestaan op ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. Zoals ik hierboven heb geschreven, moet bij de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning (in ieder geval) aan dezelfde criteria worden getoetst die gelden voor de beoordeling van een vergunningsaanvraag. De weigeringsgrond van art. 2 lid 2, onder c, EUGS is ook in het kader van de herbeoordeling dwingend. Het feit dat elementaire regels van internationaal humanitair recht in het geding zijn die bescherming beogen te bieden tegen menselijk lijden, maakt dat de beleidsruimte voor de Staat is verdwenen. Wanneer deze weigeringsgrond zich voordoet, is de Staat verplicht de uit- en doorvoer van militaire goederen stop te zetten. Onderdeel 1.2 gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt.

Onderdeel 1.3 betoogt dat de oordelen van het hof die in onderdelen 1.1 en 1.2 zijn bestreden en de daaraan door het hof ten grondslag gelegde argumenten, onbegrijpelijk zijn zonder nadere motivering in het licht van hetgeen de Staat in feitelijke instanties heeft aangevoerd.

Het onderdeel bouwt op de voorafgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan. Overigens miskent het onderdeel dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden zodat het ook om die reden faalt.

Onderdeel 1.4: Ontoelaatbaar wetgevingsbevel?

Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.24-5.27 en het (mede) daarop gebaseerde dictum van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel heeft het hof een ontoelaatbaar bevel tot wetgeving gegeven en daarom in strijd gehandeld met art. 3:296 BW en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover. Het onderdeel betoogt dat deze oordelen en het hierop in het dictum gegeven bevel niet anders kunnen worden opgevolgd dan door AV009 te wijzigen of geheel of gedeeltelijk in te trekken en wel in die zin dat uitvoer en doorvoer van F-35-onderdelen met eindbestemming Israël ingevolge AV009 niet langer is toegestaan.

Ik merk over dit onderdeel het volgende op. De overheid kan, indien zij tot iets verplicht is, hiertoe door de rechter op vordering van een gerechtigde op grond van art. 3:296 BW worden veroordeeld, tenzij zich een uitzondering voordoet die door de wet wordt bepaald of die volgt uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad betreft het rechterlijk bevel tot wetgeving een toepassing van deze uitzondering.102.Deze rechtspraak, die aanvankelijk wetgeving in formele zin betrof, maar later is doorgetrokken naar lagere, algemeen verbindende regelgeving,103.berust op twee overwegingen, te weten (i) de rechter dient zich niet in de politieke besluitvorming te begeven die bij de totstandkoming van wetgeving aan de orde is, en (ii) door een dergelijk bevel moet een regeling in het leven worden geroepen die ook voor anderen dan de procespartijen geldt.104.In het Urgenda-arrest heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

‘8.2.4 De eerste overweging houdt niet in dat de rechter in het geheel niet op het terrein van de politieke besluitvorming mag komen. In de hiervoor genoemde rechtspraak is dan ook de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad herhaald dat de rechter op grond van art. 94 Grondwet wetgeving buiten toepassing moet laten als een ieder verbindende bepalingen van verdragen dat meebrengen. In die rechtspraak is voorts beslist dat de rechter een verklaring voor recht kan uitspreken die erop neerkomt dat het betrokken openbaar lichaam onrechtmatig handelt door geen wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen. De eerste overweging (…) moet dan ook aldus worden begrepen dat de rechter zich niet door het geven van een wetgevingsbevel dient te mengen in de politieke besluitvorming met betrekking tot de opportuniteit van het tot stand brengen van wetgeving met een bepaalde, concreet omschreven inhoud. Het is, gelet op de staatsrechtelijke verhoudingen, uitsluitend aan de betrokken wetgever zelf om te bepalen of wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand komt. De rechter kan de wetgever dan ook geen bevel geven om wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen.

De tweede overweging (…) hangt samen met de omstandigheid dat de burgerlijke rechter slechts bindend uitspraak doet tussen de partijen in het geding (vgl. art. 236 Rv). De rechter heeft niet de bevoegdheid om voor een ieder bindend te beslissen hoe een wettelijke regeling moet luiden. Aan een bevel tot wetgeving is derhalve het bezwaar verbonden dat derden, die niet in de procedure zijn betrokken en die daarom niet door de uitspraak worden gebonden, toch (indirect) door dat bevel zouden worden gebonden doordat die wetgeving ook voor hen gaat gelden. Dit bezwaar doet zich niet voor bij een bevel tot het buiten toepassing laten van wettelijke bepalingen, dat immers alleen geldt jegens een bepaalde eisende partij, of bij een verklaring voor recht. Hetzelfde geldt voor een algemeen bevel tot het nemen van maatregelen, waarbij de (…) vrijheid van de wetgever om al dan niet wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, wordt gerespecteerd. De rechter bepaalt dan immers door zijn bevel niet de inhoud van de wettelijke regeling; dat blijft voorbehouden aan de betrokken wetgever.’ (voetnoten weggelaten, A-G)

De Hoge Raad heeft hieruit geconcludeerd dat het de rechter uitsluitend niet is toegestaan om een bevel te geven wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen. De rechter kan wél een verklaring voor recht uitspreken dat het uitblijven van wetgeving onrechtmatig is, of een bevel aan het betrokken openbaar lichaam geven om maatregelen te nemen teneinde een bepaald doel te bereiken, zolang dat bevel niet neerkomt op een bevel om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen.105.

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, heeft het hof de Staat gelast uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van het arrest iedere (feitelijke) uitvoer en doorvoer van F-35-onderdelen met eindbestemming Israël te (doen) staken. Uit rov. 5.44 van het bestreden arrest volgt reeds dat de Staat verschillende mogelijkheden heeft om aan dit bevel te voldoen, te weten door gebruikmaking van de bevoegdheid uit art. 8 AV009 om geregistreerde gebruikers of beschikkingsbevoegden uit te sluiten van voortgezet gebruik van AV009 of door AV009 zelf aan te passen. Het hof merkt hierbij op dat dit aan de Staat is.

Overigens blijkt uit het met de Tweede Kamer gedeelde ambtelijke advies van 15 november 2023 over de distributie van F-35-onderdelen naar Israël, dat de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking door haar ambtenaren was gewezen op dezelfde mogelijkheden om in te grijpen, te weten de mogelijkheid dat bedrijven voor alle transacties onder het F-35-programma een individuele vergunningsaanvraag indienen, óf een aanpassing van AV009 zelf.106.

Gelet op het voorgaande is het door het hof gegeven bevel een toepassing van de hoofdregel van art. 3:296 BW. Dit bevel komt immers niet neer op een bevel om specifieke wetgevende maatregelen te nemen, maar laat de Staat vrij in de keuze van de te nemen maatregelen om te bereiken dat de (feitelijke) uit- en doorvoer van F-35-onderdelen met eindbestemming Israël wordt gestaakt. Onderdeel 1.4 faalt daarom.

Onderdeel 1.5-1.7: Geen verplichting tot herbeoordeling o.g.v. Bsg en AV009?

Onderdeel 1.5 betoogt dat de klachten die zijn gericht tegen de uitleg van het EUGS en het Wapenhandelsverdragmutatis mutandis ook van overeenkomstige toepassing zijn op de uitleg door het hof van het Bsg en AV009. Het onderdeel bouwt, zoals het ook zelf aangeeft, voort op onderdelen 1.1 t/m 1.3, zodat het onderdeel geen bespreking behoeft. Het onderdeel deelt het lot van de onderdelen 1.1 t/m 1.3 en faalt.

Onderdeel 1.6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.31 dat met art. 5 lid 4 Bsg en art. 11 lid 3 Bsg, waarin is bepaald dat een vergunning in ieder geval niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit ‘internationale verplichtingen’, de normen uit deze internationale instrumenten (het EUGS en het Wapenhandelsverdrag) zijn geïmporteerd in de Nederlandse rechtsorde. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist en heeft het hof miskend dat deze artikelen in het Bsg zien op het verlenen van een vergunning. Ook is het onderdeel gericht tegen rov. 5.41 waarin het hof heeft geoordeeld dat, door de verwijzing in het Bsg naar ‘internationale verplichtingen’, het Bsg mede tot doel heeft de export van militaire goederen te verbieden voor zover (een duidelijk risico bestaat dat) deze worden gebruikt bij het plegen van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Dit oordeel is in zijn algemeenheid onjuist, omdat uit de verwijzing naar ‘internationale verplichtingen’ hooguit kan worden afgeleid dat het Bsg (mede) tot doel heeft het verlenen van een exportvergunning van militaire goederen te verbieden voor zover een duidelijk risico bestaat dat deze goederen worden gebruikt bij het plegen van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (zoals volgt uit art. 2 lid 2, onder c, EUGS) althans voor zover sprake is van een doorslaggevend risico daarop (zoals volgt uit art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag), aldus het onderdeel.

Art. 5 lid 4 Bsg en art. 11 lid 3 Bsg bepalen dat een vergunning voor de doorvoer respectievelijk uitvoer van militaire goederen in ieder geval niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. Uit deze verwijzing volgt dat een vergunning onder meer niet wordt verleend voor zover bij de toetsing van de aanvraag van de vergunning blijkt van een duidelijk risico dat de militaire goederen worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht (zoals bepaald in art. 2 lid 2, onder c, EUGS en art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag). Het Bsg en AV009 bevatten geen bepalingen waarin wordt bepaald wanneer de Staat een reeds verleende vergunning opnieuw moet beoordelen. Het hof heeft in rov. 5.41 overwogen dat door de verwijzing in art. 5 lid 4 en art. 11 lid 3 Bsg naar ‘internationale verplichtingen’ (waaronder vallen het EUGS en het Wapenhandelsverdrag) het Bsg mede tot doel heeft de export van militaire goederen te verbieden voor zover (er een duidelijk risico bestaat dat) deze worden gebruikt bij het plegen van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Het hof heeft dit doel kennelijk afgeleid uit (i) het in art. 6 lid 3 Wapenhandelsverdrag opgenomen verbod op het toestaan van de overdracht van militaire goederen indien de verdragsstaat op het tijdstip van het verlenen van toestemming wetenschap heeft dat de wapens of producten zouden worden gebruikt voor het plegen van (kort gezegd) ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, (ii) de in zowel het EUGS en het Wapenhandelsverdrag opgenomen verplichting om een uitvoervergunning te weigeren indien sprake is van een duidelijk risico dat de militaire goederen worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, én (iii) de uit deze instrumenten voortvloeiende verplichting om, indien bij herbeoordeling blijkt van voornoemd risico, in te grijpen in de werking van een reeds verleende vergunning.

Het oordeel van het hof over het doel van het EUGS en Wapenhandelsverdrag, en – via verdragsconforme interpretatie – van het Bsg en AV009 is naar mijn mening juist. Uit het internationaal recht volgt immers dat de uitvoer van militaire goederen niet (langer) mag worden toegestaan (in de woorden van het hof: moet worden verboden) indien (een duidelijk risico bestaat dat) de militaire goederen worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. Gelet op het uitgangspunt dat het hof in rov. 5.32 heeft overwogen – onbestreden in cassatie – dat het Bsg en AV009 verdragsconform moeten worden uitgelegd, meen ik dat onder het niet-verlenen van een vergunning in de zin van art. 5 lid 4 Bsg en art. 11 lid 3 Bsg ook moet worden verstaan het niet-continueren van een reeds verleende vergunning. Op het voorgaande stuiten de klachten van dit onderdeel af.

Onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 5.33, waarin het hof heeft geoordeeld dat een verdragsconforme uitleg van art. 8 AV009, art. 6a lid 3 Bsg en art. 13 lid 3 Bsg meebrengt dat, als op grond van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag een nieuwe toetsing plaatsvindt en zich een van de dwingende weigeringsgronden voordoet, de minister verplicht is om gebruik te maken van haar ruime bevoegdheden op grond van art. 8 AV009, art. 6a lid 3 Bsg en art. 13 lid 3 Bsg. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, omdat deze bepalingen een bevoegdheid van de minister bevatten, waarvan zij gebruik kan maken vanwege wezenlijke veiligheidsbelangen, openbare orde of openbare veiligheid, respectievelijk geïntegreerde buitenlandpolitieke- of veiligheidsafwegingen. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat niet op basis van verdragsconforme uitleg de stap kan worden gezet naar een verplichting van de minister om van deze bevoegdheid gebruik te maken als zich een dwingende weigeringsgrond uit het EUGS of Wapenhandelsverdrag voordoet. Dit wordt niet anders doordat het hof overweegt dat de in deze internationaalrechtelijke bepalingen genoemde veiligheidsafwegingen nauw samenhangen met de regulering van de wapenexport. De omstandigheid dat de regulering van de wapenexport in algemene zin nauw samenhangt met veiligheidsoverwegingen biedt geen, althans onvoldoende steun voor het oordeel van het hof dat de minister verplicht is gebruik te maken van haar bevoegdheid ex art. 6a lid 3 Bsg, art. 13 lid 3 Bsg en/of art. 8 AV009 als zich een van de dwingende weigeringsgronden uit het EUGS of het Wapenhandelsverdrag voordoet. Voor zover het hof overweegt dat deze uitleg van het Bsg en AV009 mogelijk is omdat de minister zelf in haar herbeoordeling op grond van art. 8 AV009 de criteria van het EUGS heeft meegewogen, is dat oordeel evenzeer onjuist. Het meewegen van de criteria van het EUGS bij de toepassing van art. 8 AV009 is iets anders dan een verplichte, exclusieve toetsing aan de dwingende weigeringsgronden (criteria) van het EUGS, aldus het onderdeel.

Zoals bleek bij de bespreking van onderdeel 1.6, vloeit uit art. 5 lid 4 en art. 11 lid 3 Bsg de verplichting voort voor de Staat om in te grijpen in de werking van een vergunning indien bij herbeoordeling van die vergunning blijkt dat een duidelijk risico bestaat dat de militaire goederen worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. De klacht in onderdeel 1.7 komt in de kern erop neer dat een dergelijke verplichting niet zou voortvloeien uit art. 6a lid 3 Bsg, art. 13 lid 3 Bsg en art. 8 AV009. Daarmee bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1.6 en faalt het eveneens.

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2: toetsing aan dwingende criteria bij vrijwillige herbeoordeling?

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.28, 5.30-5.34, 5.40 en 5.41 van het bestreden arrest. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 5.28 waarin het hof oordeelt dat een redelijke uitleg van het EUGS meebrengt dat als een lidstaat op grond van nieuwe relevante informatie vrijwillig overgaat tot herbeoordeling van een verleende vergunning, deze lidstaat in ieder geval (ook) moet toetsen aan de in het EUGS neergelegde (dwingende) criteria, zoals art. 2 lid 2, onder c, EUGS, en dat de verdere uitvoer onder een bestaande vergunning ook in dit geval moet worden beëindigd indien zich een dwingende weigeringsgrond als die van art. 2 lid 2, onder c, EUGS voordoet. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, omdat het – kort samengevat – miskent dat waar een lidstaat niet verplicht is om tot herbeoordeling over te gaan, die lidstaat ook niet verplicht is om een vrijwillige herbeoordeling op een bepaalde manier in te vullen of uit te voeren. In ieder geval valt, ook in het licht van de stellingen van de Staat, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet in te zien dat uit het EUGS en/of het Wapenhandelsverdrag zou volgen wat het hof daaruit afleidt. Dit geldt ook indien met een vrijwillige herbeoordeling (mede) opvolging zou worden gegeven aan de aanmoediging van art. 1 lid 1bis EUGS en/of art. 7 lid 7 Wapenhandelsverdrag en te meer wanneer sprake is van een beoordeling (afweging) op basis van art. 8 AV009, dat voorziet in een breder beoordelings-/afwegingskader dan alleen een toets aan de criteria uit het EUGS en/of het Wapenhandelsverdrag, aldus het onderdeel.

In mijn bespreking van onderdeel 1 heb ik uiteengezet dat het oordeel van het hof dat de Staat in de onderhavige omstandigheden verplicht was de vergunning opnieuw te toetsen aan de in het EUGS en het Wapenhandelsverdrag neergelegde (dwingende) criteria naar mijn mening juist is. Onderdeel 2.1 bouwt voort op de onderdelen 1.1 t/m 1.3 en deelt het lot daarvan.

Onderdelen 2.2 t/m 2.4 bevatten klachten die voortbouwen op klachten van onderdeel 1. Deze onderdelen falen in het voetspoor daarvan.

Onderdeel 3: rechtstreekse werking EUGS en Wapenhandelsverdrag?

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.30-5.34, 5.40 en 5.41 van het bestreden arrest en valt uiteen in drie subonderdelen. Het onderdeel betoogt dat Oxfam Novib c.s. in rechte geen beroep kunnen doen op het Bsg en AV009, noch (direct of indirect) op het EUGS en het Wapenhandelsverdrag.

Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het Bsg en AV009 geen verplichtingen jegens burgers bevatten en burgers geen rechten toekennen, althans in ieder geval niet met betrekking tot de naleving van de regelgeving op het gebied van de wapenexport en/of het internationaal humanitair recht c.q. de regelgeving met betrekking tot de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning. Het doel en/of de strekking van het Bsg en AV009 is niet de bescherming van (de belangen van) burgers, zodat in dit geval (ook) niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals dit volgt uit art. 3:296 BW en/of art. 6:163 BW. Een en ander wordt niet anders in het geval van een collectieve actie waarmee (ook) wordt opgekomen voor een algemeen belang, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3.1 stelt in de kern genomen de vraag aan de orde of in deze zaak is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Art. 3:296 lid 1 BW vormt de grondslag voor het in deze zaak gevorderde rechterlijke bevel tegen de Staat. In dit artikel is bepaald dat, tenzij uit de wet, de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld. Uit de woorden ‘jegens een ander’ blijkt dat het relativiteitsvereiste, waaraan moet zijn voldaan voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad op de voet van art. 6:162 BW en dat voor schadevergoedingsacties nader is uitgewerkt in art. 6:163 BW, ook geldt bij het rechterlijk bevel en verbod.107.Over het onderscheid tussen het relativiteitsvereiste voor schadevergoedingsacties en voor het rechterlijk bevel en verbod merkt Van der Helm op:

‘De relativiteitseis lijkt voor het rechterlijk bevel en verbod geen bijzondere eisen op te roepen. Waar bij schadevergoeding moet worden onderzocht tot (i) welke personen, (ii) welke schade en (iii) welke wijzen van ontstaan van de opgetreden schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt zal bij een bevel of een verbod een vergelijkbare toets moeten worden uitgevoerd. Daarbij zal moeten worden onderzocht of (i) de specifieke eiser wordt beschermd in (ii) dit belang en (iii) tegen de(ze) schending.’108.(voetnoten weggelaten, A-G)

Deze elementen zijn ook terug te vinden in de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink vóór het Urgenda-arrest, waarin zij stellen dat bij verbods- en bevelacties volstaat dat de gedaagde jegens de eiser een rechtsplicht heeft (art. 3:296 BW) en dat de eiser voldoende belang heeft bij het voorkomen van een dreigende schending daarvan (art. 3:303 BW).109.Bij de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan bij ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’ – welke onrechtmatigheidscategorie in deze zaak aan de orde is – moet worden onderzocht wat het beschermingsbereik is van de wettelijke norm die is geschonden: strekt deze norm ertoe het belang te beschermen waarin de ander is of dreigt te worden aangetast? De zoektocht naar dat beschermingsbereik is veelal ingewikkeld. Het beschermingsbereik kan blijken uit de tekst, het doel en de strekking van de wettelijke norm. In de parlementaire geschiedenis kan zelden een aanwijzing voor het beschermingsbereik worden gevonden.110.Bovendien wordt de (subjectieve) bedoeling van de wetgever, als die al kan worden achterhaald, niet altijd doorslaggevend geacht.111.De rechtspraak laat zien dat ook andere gezichtspunten van belang kunnen zijn, zoals het systeem van het recht, waaronder begrepen de aard van het geschonden belang, de aard van de aansprakelijkheid, de (on)bepaaldheid van de groep potentieel benadeelden, de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten en redelijkheid.112.Ook A-G Hartlief wijst op de mogelijkheid dat de strekking en het beschermingsbereik van een regeling veranderen onder invloed van latere (maatschappelijke) ontwikkelingen.113.

Het beschermingsbereik van de wettelijke norm heeft centraal gestaan in het arrest van de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de politie naar aanleiding van het schietincident in Alphen aan den Rijn.114.In die zaak, waarin het ging om een schadevergoedingsactie en het relativiteitsvereiste gold zoals uitgewerkt in art. 6:163 BW, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de regels van het verlofstelsel in de Wet wapens en munitie strekken tot bescherming tegen de schade van de benadeelden. De Hoge Raad heeft zijn oordeel onderbouwd door te wijzen op de strekking van de regels die ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis, te weten de bescherming van de veiligheid van de samenleving.115.Tegen die achtergrond kan verlof voor het voorhanden hebben van een vuurwapen uitsluitend worden verleend, verlengd en van kracht blijven als duidelijk is dat dit gelet op de veiligheid verantwoord is, aldus de Hoge Raad, die vervolgens heeft overwogen:

‘3.1.6 (…) De bestaansgrond van dit stringente stelsel is gelegen in de risico’s die zijn verbonden aan het voorhanden hebben van vuurwapens. Gelet op deze bestaansgrond moet worden aangenomen dat de (…) regels niet alleen beogen de veiligheid van de samenleving in algemene zin te bevorderen (…), maar ook om te voorkomen dat individuele burgers het slachtoffer worden van vuurwapenbezit dat niet verantwoord is in de hier bedoelde zin. Verlofverlening in een geval waarin duidelijk was of had moeten zijn dat het verlof niet verantwoord was, is daarom onrechtmatig jegens slachtoffers van het daardoor mogelijk gemaakte vuurwapengebruik.’

In zijn noot onder het arrest schrijft Lindenbergh:

‘Waarom de bij de verlening van de wapenvergunning geschonden norm wel aan burgers een aanspraak op nakoming respectievelijk schadevergoeding geeft, is nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. Ik denk dat hier een rol speelt dat het gaat om vergunningverlening voor — naar hun aard evident gevaarlijke — vuurwapens, terwijl het geweldsmonopolie bij de overheid rust. Het ging niet om zomaar een fout bij vergunningverlening, maar juist om miskenning van het specifieke risico dat bij de verlening van de vergunning had behoren te worden betrokken en dat in het bijzonder de eisers aangaat. Bovendien had de norm tot zorgvuldige vergunningverlening niet de functie bepaald gedrag van de vergunningaanvrager te bevorderen, maar veeleer de functie om te waarborgen dat in gevallen waarin dat niet verantwoord is geen vergunning tot het gebruik van vuurwapens wordt verleend om te voorkomen dat die wapens in onverantwoorde handen komen. Men kan daarom zeggen dat aldus de op de overheid rustende verplichting niet alleen strekt tot het waarborgen van het belang van de algemene veiligheid, maar ook tot het verstrekken van aanspraken aan derden die daardoor risico’s lopen die specifiek door de vergunningverlening hadden moeten worden beperkt.’116.

De zaak die thans in cassatie aan de orde is, vertoont hiermee belangrijke parallellen. In het Bsg en AV009 ontbreekt een uitlating over het beschermingsbereik van deze regelingen. Over het doel merk ik op dat het Bsg sinds de wijziging in 2015 expliciet verwijst naar de normen uit het Wapenhandelsverdrag en het EUGS voor de verlening en herbeoordeling van een vergunning voor de uitvoer van militaire goederen (zie ook bij de behandeling van onderdeel 4.1).117.Deze normen hebben onmiskenbaar tot doel bij te dragen aan internationale en regionale vrede, veiligheid en stabiliteit en het verminderen van menselijk lijden (zie met name art. 1 Wapenhandelsverdrag). Tegen die achtergrond mag een vergunning niet worden verleend (of onverminderd van kracht blijven) wanneer er sprake is van een duidelijk risico dat de militaire goederen in het land van bestemming gebruikt worden voor verkeerde doeleinden, wat tot uitdrukking wordt gebracht in de toetsingscriteria van art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag en art. 2 EUGS. Door de incorporatie van deze internationaalrechtelijke normen in het Bsg bij de wijziging van dit besluit in 2015, althans door verdragsconforme uitleg van het Bsg en AV009, moet worden aangenomen dat met de nationale regels inzake de verlening en herbeoordeling van vergunningen voor de uitvoer van militaire goederen dezelfde doelen worden nagestreefd.

Evenmin als de regels van het verlofstelsel in de Wet wapens en munitie, hebben de regels betreffende de verlening en herbeoordeling van vergunningen voor de uitvoer van militaire goederen (primair) tot doel om bepaald gedrag van de vergunningaanvrager te bevorderen. Hun functie is er vooral in gelegen te waarborgen dat in gevallen waarin dat niet verantwoord is, geen vergunning voor de uitvoer wordt verleend of, wanneer sprake is van een reeds verleende vergunning, te waarborgen dat deze niet onverminderd van kracht blijft. Uit de weigeringsgronden uit het EUGS en het Wapenhandelsverdrag volgt wanneer een uitvoervergunning niet verantwoord is, namelijk wanneer een duidelijk risico bestaat dat de militaire goederen worden gebruikt voor verkeerde doeleinden, waaronder het plegen van ernstige schendingen van internationaal humanitair recht.

De op de Staat rustende verplichting tot verantwoorde verlening en, in geval van herbeoordeling, verantwoorde continuering van vergunningen strekt mijns inziens niet alleen tot het bevorderen van de internationale veiligheid en stabiliteit en het tegengaan van menselijk lijden in het algemeen, maar ook tot de bescherming van de belangen van individuele burgers die in het geval van een onverantwoorde verlening of continuering van de vergunning voor de uitvoer van militaire goederen risico lopen om – zoals in dit geval – het slachtoffer te worden van ernstige schendingen van internationaal humanitair recht waarbij die militaire goederen worden gebruikt.

Gelet op het voorgaande ben ik met het hof van mening dat de bepalingen van het Bsg en AV009 (mede) beogen de belangen te beschermen waarvoor Oxfam Novib c.s. in deze procedure stellen op te komen, in het bijzonder de bescherming van de belangen van de (burger)bevolking in Gaza en hun belang bij de naleving door de Staat van de regelgeving op het gebied van de wapenexport. Dit betekent dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Onderdeel 3.1 stuit daarop af.

Ik merk nog op dat beide partijen in hun schriftelijke toelichtingen118.verwijzen naar de Unierechtelijke relativiteit, omdat (mede) de bepalingen van het Unierecht (het EUGS) in het geding zijn. Het Unierechtelijke relativiteitsvereiste houdt in dat voor aansprakelijkheid vereist is dat de geschonden bepaling van Unierecht ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen.119.Het vereiste ziet op de bescherming die minimaal moet worden geboden en laat toe dat het nationale aansprakelijkheidsrecht meer bescherming biedt.120.Nu het nationale recht niet alleen het EUGS heeft geïncorporeerd, maar ook het Wapenhandelsverdrag, strekt het Bsg – zoals ik hierboven heb betoogd – mede tot bescherming van de belangen waarvoor Oxfam Novib c.s. stelt op te komen. Of (ook) is voldaan aan het Unierechtelijke relativiteitsvereiste kan daarom in het midden blijven.

Onderdeel 3.2 betoogt kort gezegd dat het hof heeft miskend dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag geen rechtstreekse werking hebben. Volgens het onderdeel is dit relevant, omdat het hof via het Bsg en AV009 (indirect) heeft getoetst aan de normen van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag.

Het hof heeft in het midden gelaten of het EUGS en het Wapenhandelsverdrag rechtstreekse werking hebben, omdat het verweer van de Staat dat die rechtstreekse werking ontbreekt, reeds afstuit op de omstandigheid dat (i) de normen uit deze instrumenten door verwijzing ernaar in het Bsg zijn geïmporteerd in de Nederlandse rechtsorde en (ii) het Bsg en AV009 verdragsconform moeten worden uitgelegd. Uit art. 93 Gw volgt dat een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. In het Rookverbod-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag in hoeverre een verdragsbepaling ‘een ieder verbindend’ is en dus rechtstreekse werking toekomt, moet worden beantwoord door de uitleg daarvan. Daarbij moet in de eerste plaats worden gekeken naar de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de verdragsbepaling. Wanneer die geen uitsluitsel bieden, is de inhoud van de bepaling beslissend, waarbij het erom gaat of de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde, in de context waarin zij wordt ingeroepen, zonder meer als objectief recht te worden toegepast.121.

Dat een verdragsbepaling géén rechtstreekse werking toekomt, betekent echter niet dat de burger geen beroep kan doen op een nationale norm, die conform die verdragsbepaling wordt uitgelegd. Fleuren merkt hierover op:

‘De vraag of een bepaling een ieder verbindt, is van belang indien het bestuur of de rechter overwegen de bepaling zelf toe te passen (…) of een wettelijk voorschrift vanwege deze bepaling buiten toepassing te laten. Bij verdragsconforme uitleg en toepassing is de bepaling slechts een argument of motief voor een bepaalde interpretatie of toepassing van een norm van nationaal recht. Sommige auteurs spreken in dit verband van indirecte of middellijke toepassing (of indirecte werking) van de verdragsbepaling. Niet de verdragsbepaling maar de nationaalrechtelijke norm wordt immers (direct) toegepast. (…) De gemeenplaats dat de burger in rechte geen beroep kan doen op bepalingen die een ieder verbindende kracht missen, is dan ook misleidend. Indirect, namelijk ter ondersteuning van de door hem bepleite uitleg en toepassing van het nationaal recht, kan hij er wel degelijk argumenten aan ontlenen.’122.(voetnoten weggelaten, A-G)

Voor de beantwoording van de vraag of de burger of organisaties die opkomen voor het algemeen belang of collectieve belangen zoals Oxfam Novib c.s. een beroep kunnen doen op bepalingen uit het Bsg en AV009, is relevant wat het beschermingsbereik van die bepalingen is, waarbij – zoals bij de bespreking van onderdeel 3.1 bleek – via verdragsconforme interpretatie of via incorporatie van internationale normen in het nationale recht ook argumenten kunnen worden ontleend aan het internationaal recht. De omstandigheid dat die internationale normen geen rechtstreekse werking (zouden) hebben, doet voor de beantwoording van deze vraag niet ter zake. Onderdeel 3.2 gaat daarom uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt dus.

Onderdeel 3.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de processuele vraag of een partij ontvankelijk is moet worden onderscheiden van de (materieelrechtelijke) vraag of die partij ook een beroep kan doen op de door haar ingeroepen wet- en regelgeving en of materiële verweren als bedoeld in de onderdelen 3.1 en 3.2 opgaan.

De vraag voor welke belangen Oxfam Novib c.s. opkomen, is relevant voor zowel de vraag of Oxfam Novib c.s. als algemeen-belangorganisaties aan de eisen van art. 3:305a BW voldoen en ontvankelijk zijn in haar vorderingen, als de vraag of de belangen waarvoor Oxfam Novib c.s. opkomen, onder het beschermingsbereik van het Bsg en AV009 vallen. Het hof heeft in rov. 5.41 de tweede vraag bevestigend beantwoord en daartoe overwogen dat het Bsg en AV009 strekken tot bescherming van de belangen waarvoor Oxfam Novib c.s. blijkens het doel dat zij nastreeft, opkomen. De klacht dat het hof ten onrechte heeft gemeend dat de omstandigheid dat Oxfam Novib c.s. ontvankelijk zijn, meebrengt dat zij een beroep kunnen doen op het Bsg en AV009, berust op een onjuiste lezing van het arrest. Onderdeel 3.3 faalt om die reden.

Onderdeel 4: Beleids- en beoordelingsruimte van de Staat

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.46, 5.27 en 5.28 van het bestreden arrest en valt uiteen in vier onderdelen.

Onderdeel 4.1 is gericht tegen rov. 5.46, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Staat in dit geval geen beleidsvrijheid heeft, omdat art. 2 lid 2, onder c, EUGS respectievelijk art. 5 lid 4 Bsg en art. 11 lid 3 Bsg dwingend voorschrijven in welke gevallen een vergunning moet worden geweigerd. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend, zeker in kort geding, dat aan de Staat in dit geval dat nauw verband houdt met nationale en internationale veiligheid en buitenlands beleid, wel degelijk een grote, althans een zekere beleidsruimte toekomt. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat de Staat op het gebied van de (nationale en internationale) veiligheid en buitenlandse politiek een grote beoordelingsruimte toekomt, die niet alleen ziet op de beoordeling van de relevante feiten maar ook op de kwalificatie van die feiten. Die grote beoordelingsruimte komt de Staat ook toe ten aanzien van de beoordeling óf de betrokken weigeringsgronden uit het EUGS, het Wapenhandelsverdrag en het Bsg zich voordoen. Volgens het onderdeel wordt dit niet anders indien belangen op het spel staan die door fundamentele rechten, zoals voortvloeiend uit het internationaal humanitair recht, worden beschermd. Het hof heeft in rov. 5.10-5.19 de vereiste terughoudendheid niet betracht, maar in plaats daarvan ‘vol’, althans te indringend getoetst, aldus het onderdeel.

Voor zover onderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat beleidsruimte toekomt, bouwt het voort op de klachten van onderdeel 1.1 en deelt het in het lot daarvan. Ik voeg hieraan nog het volgende toe. In mijn beschouwing over de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid, heb ik geschreven dat de rechter zonder terughoudendheid kan toetsen of de Staat op het beleidsterrein van buitenlandse politiek en defensie is gebleven binnen de grenzen van het recht, wanneer in nationale en internationale regelgeving concrete en bruikbare juridische maatstaven zijn gegeven voor het handelen van de overheid. Bij de bespreking van onderdeel 1.1 heb ik onder meer geconcludeerd dat de Staat bij de herbeoordeling (in elk geval) diende te toetsen aan de toetsingscriteria van art. 2 EUGS resp. art. 7 lid 3 Wapenhandelsverdrag en dat de Staat, in het geval van een duidelijk risico dat de F-35-onderdelen gebruikt worden voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, verplicht is om in te grijpen in de vergunning en de uit- en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël moet stopzetten. Uit de door het hof toegepaste nationale regelgeving (in het bijzonder art. 5 lid 4 en art. 11 lid 3 Bsg), die geheel aansluit bij de toetsingscriteria van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag, volgt dat een vergunning in ieder geval niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.

Het onderdeel klaagt voorts over de ‘volle’, althans te indringende toetsing door het hof in rov. 5.10-5.19, waarin het hof (zelf) heeft vastgesteld dat sprake is van een duidelijk risico dat de F-35 door Israël worden gebruikt voor ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. Het middel betoogt, in de kern genomen, dat het hof met deze toetsing de juiste mate van beleids- en beoordelingsruimte van de Staat niet in acht heeft genomen.

Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop. Hierboven (onder 4.2) heb ik uiteengezet dat wanneer sprake is van beoordelingsruimte – de ruimte die aan een bestuursorgaan kan worden toegekend bij de kwalificatie van de feitelijke omstandigheden van het geval – de rechter zijn eigen oordeel over de kwalificatie niet in de plaats mag stellen van die van het bestuursorgaan en terughoudend moet toetsen. Of sprake is van beoordelingsruimte, kan worden afgeleid uit de wet, waarbij het gebruik van subjectief-vage begrippen door de wetgever een indicatie kan zijn voor de aanwezigheid van beoordelingsruimte. In de literatuur is verdedigd dat ‘duidelijk risico’ in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS zo’n subjectief-vage term is, waarvan de invulling primair aan het bestuursorgaan is en welke invulling de rechter terughoudend moet toetsen.123.Dat is ook de benadering geweest van het hof Den Haag in zijn arrest uit 2022124.over de verlening door de Staat van een vergunning voor de uitvoer van bepaalde militaire goederen naar Egypte. Het hof heeft hierin overwogen dat de Staat een zekere beoordelingsruimte heeft bij de weging of sprake is van een duidelijk risico in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS. Vervolgens heeft het hof onderzocht of de minister in redelijkheid kon oordelen dat er geen duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren goederen worden gebruikt bij het begaan van ernstige schendingen van internationaal humanitair recht en geoordeeld dat appellanten er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de minister in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Het hof heeft het oordeel van de minister dat geen sprake was van een duidelijk risico, dus terughoudend getoetst.

De onderhavige zaak vertoont een belangrijk verschil met de uitspraak uit 2022. Het hof heeft immers in rov. 5.36 van het bestreden arrest overwogen dat niet blijkt dat de minister heeft getoetst aan het criterium van het ‘duidelijk risico’. Er was dus geen oordeel van de minister over het bestaan van een duidelijk risico dat door het hof met terughoudendheid kon worden getoetst. Anders gezegd, de rechter kan niet toetsen of de minister in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen, nu er geen oordeel van de minister over het criterium van het ‘duidelijk risico’ is. Bij gebreke van dat oordeel, kon het hof zelf aan de hand van de in rov. 5.10 en 5.11 genoemde feiten en rapporten overgaan tot een toetsing aan het criterium van het ‘duidelijk risico’.125.Ik verwijs naar mijn bespreking van onderdeel 5.1.1, hierna onder 5.102. Dat sprake is van een procedure in kort geding doet, anders dan de Staat stelt, hieraan niet af.

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 4.1 faalt.

Onderdeel 4.2 is gericht tegen rov. 5.27, waarin het hof heeft geoordeeld dat in het geval dat een verplichte herbeoordeling leidt tot de constatering dat zich een dwingende weigeringsgrond uit art. 2 EUGS voordoet, de consequentie daarvan moet zijn dat de desbetreffende lidstaat een einde moet maken aan de verdere uitvoer van militaire goederen onder die vergunning. Volgens het onderdeel berust dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting en/of een onbegrijpelijke motivering, zoals is betoogd in de onderdelen 1.2 en 1.3, maar ook op een miskenning dat de Staat op het gebied van veiligheid en buitenlands beleid een grote, althans een zekere, beleids- en beoordelingsruimte toekomt, zodat de rechter, zeker in kort geding, een hiermee corresponderende (grote) mate van terughoudendheid moet betrachten.

Onderdeel 4.2 bouwt voort op de onderdelen 1.2 en 1.3 en deelt het lot daarvan. Voor het overige herhaalt het onderdeel in de kern genomen de klacht van onderdeel 4.1 over de miskenning door het hof van de grote beleids- en beoordelingsruimte die aan de Staat in dit geval zou toekomen. Onderdeel 4.2 bouwt daarop voort en deelt het lot van onderdeel 4.1.

Onderdeel 4.3 is gericht tegen rov. 5.28, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat bij vrijwillige herbeoordeling van een verleende vergunning toetsing moet plaatsvinden aan de dwingende criteria van het EUGS. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is op grond van de klachten van onderdeel 2.1, maar ook omdat het hof heeft miskend dat de Staat een grote, althans een zekere, beleids- en beoordelingsruimte toekomt in het geval van vrijwillige herbeoordeling van een bestaande vergunning.

Onderdeel 4.3 bouwt voort op onderdeel 2.1 en deelt het lot daarvan. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 4.1 en faalt het eveneens.

Onderdeel 4.4 betoogt dat de onderdelen 4.1 t/m 4.3 van overeenkomstige toepassing zijn voor zover het hof het handelen van de Staat heeft getoetst aan het Bsg en AV009.

Onderdeel 4.4 bouwt voort op de onderdelen 4.1 t/m 4.3 en behoeft geen bespreking. Het onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

Onderdeel 5: Overige klachten

Onderdeel 5 is gericht tegen diverse rechtsoverwegingen van het bestreden arrest en valt uiteen in zes subonderdelen.

Onderdeel 5.1 valt in twee subonderdelen uiteen en heeft betrekking op de beoordeling door de minister op grond van art. 8 AV009.

Onderdeel 5.1.1 is gericht tegen rov. 3.15 en 5.36, waarin het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de minister heeft getoetst aan het criterium of een ‘duidelijk risico’ bestaat dat de F-35 gebruikt wordt bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht en dat de eventuele complexiteit van de situatie geen reden mag zijn om de toets van art. 2 lid 2, onder c, EUGS niet uit te voeren. Volgens het onderdeel heeft het hof oordelen gegeven die onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van de stellingen van de Staat. Deze stellingen komen, kort gezegd, op het volgende neer: (i) de minister heeft bij de beoordeling op grond van art. 8 AV009 het risico meegewogen dat de F-35-onderdelen gebruikt zouden kunnen worden bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, en (ii) bij die beoordeling is niet en kon niet worden vastgesteld dat er met de inzet van de F-35 een duidelijk risico bestaat op ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.

5.100 Ik merk over dit onderdeel het volgende op. Het hof heeft in rov. 3.15 de overwegingen weergegeven die de minister heeft betrokken in de afweging of buitenlandpolitieke- of veiligheidsbelangen zich verzetten tegen voortgezet gebruik van AV009. In rov. 5.36 heeft het hof overwogen dat de vraag hoe de minister is gekomen tot haar beslissing om niet in te grijpen in AV009 moet worden afgeleid uit hetgeen de Staat hierover heeft gesteld, omdat van die beslissing geen schriftelijke vastlegging voorhanden is. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de minister zich heeft beroepen op (i) algemene buitenlandpolitieke belangen, (ii) de wens van Nederland om de goede betrekkingen met de VS en Israël niet te beschadigen, (iii) de complexiteit van de situatie en dat (iv) het daardoor niet mogelijk is vast te stellen of Israël het internationaal humanitair recht heeft geschonden met gebruikmaking van de F-35. Het hof heeft overwogen dat het er niet om gaat dat kan worden ‘vastgesteld’ dat Israël het internationaal humanitair recht schendt met gebruikmaking van de F-35, maar dat het erom gaat of een ‘duidelijk risico’ bestaat dat de F-35 gebruikt wordt bij schending van het internationaal humanitair recht. Volgens het hof blijkt niet dat de minister heeft getoetst aan het criterium van een ‘duidelijk risico’.

5.100 Anders dan de Staat betoogt, volgt uit de enkele stellingen van de Staat in feitelijke instanties waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen, niet dat de minister op het moment van haar beslissing om niet in te grijpen in AV009 daadwerkelijk heeft getoetst aan het criterium van art. 2 lid 2, onder c, EUGS, dat een dwingende weigeringsgrond inhoudt. Het onderdeel faalt daarmee reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.100 Bovendien faalt het onderdeel bij gebrek aan belang. In rov. 5.10 en 5.11 heeft het hof feiten en rapporten vermeld waarvan het hof in dit kort geding is uitgegaan en die een aanwijzing vormen dat sprake is van het bestaan van een ‘duidelijk risico’ op ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. De door het hof in rov. 5.10 genoemde feiten zijn door Oxfam Novib c.s. gesteld en door de Staat niet of onvoldoende weersproken. Daarnaast heeft het hof in rov. 5.11 twee rapportages van Amnesty International en signaleringen van experts van de Verenigde Naties in aanmerking genomen. De Staat heeft deze rapportages en signaleringen bestreden, welk verweer door het hof is verworpen (rov. 5.12 en 5.13). Daartegen zijn in cassatie geen klachten gericht. Het hof heeft terecht overwogen dat uit deze bronnen niet een definitief oordeel kan worden afgeleid over de vraag of Israël het internationaal humanitair recht heeft geschonden, maar dat zo’n oordeel ook niet nodig is, omdat het in dit kort geding gaat om de vraag of een ‘duidelijk risico’ bestaat op dergelijke schendingen. Het bestaan van een ‘duidelijk risico’ kan naar het oordeel van het hof wél uit de bronnen kan worden afgeleid.

5.100 Het onderdeel bevat ook de klacht dat de stelling van de Staat dat niet vaststaat dat Israël met het gebruik van de F-35 het hier relevante humanitair oorlogsrecht ernstig schendt, ziet op het partijdebat in het kader van art. 2 lid 6 EUGS126.en niet op het partijdebat in het kader van art. 2 lid 2 EUGS. Geklaagd wordt dat het hof een onbegrijpelijk uitleg heeft gegeven aan de stellingen van de Staat en onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen de stellingen van de Staat over art. 2 lid 2 EUGS en die over art. 2 lid 6 EUGS.

5.104 Uitgangspunt is dat de uitleg van de stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van de processtukken127.acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling van de Staat dat niet vaststaat (of kon worden vastgesteld) dat Israël met het gebruik van de F-35 het hier relevante internationaal humanitair recht schendt, als onderdeel heeft beschouwd van het partijdebat over art. 2 lid 2, onder c, EUGS. De klacht faalt daarmee.

5.105 Ik merk nog op dat in het cassatiemiddel geen afzonderlijke klacht is gericht tegen rov. 5.37, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat voor zover moet worden aangenomen dat de minister de vereiste toets (van art. 2 lid 2, onder c, EUGS) wél heeft uitgevoerd, dat is gebeurd aan de hand van een onjuist beoordelingskader, aangezien voldoende is gebleken dat de minister – kort gezegd – geen voorrang heeft toegekend aan het dwingendrechtelijke criterium art. 2 lid 2, onder c, EUGS. Kennelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat voor zover moet worden aangenomen dat de minister aan voormeld criterium heeft getoetst, zij wél een duidelijk risico op ernstige schendingen van internationaal humanitair recht moet hebben vastgesteld, maar dat zij – ten onrechte – de belangen die gediend zijn met niet-ingrijpen doorslaggevend heeft geacht.

5.105 Dat de minister aan andere belangen voorrang heeft gegeven, vindt steun in de parlementaire stukken die in de procedure zijn overgelegd, waarin de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking en de minister van Buitenlandse Zaken naar aanleiding van vragen van Kamerleden zijn ingegaan op de afweging die gemaakt is om de levering van F-35-onderdelen aan Israël niet stop te zetten. Naar aanleiding van vragen van het Kamerlid Piri hebben de ministers op 23 november 2023 besloten om de ambtelijke nota’s over deze kwestie openbaar te maken en onder meer het volgende geantwoord:128.

‘Vraag 1, 2 en 3

Wat is de reden dat het kabinet de levering van F-35-onderdelen vanuit Nederland niet heeft geblokkeerd, ondanks een ambtelijk advies waarin wordt gewaarschuwd dat het Israëlische leger met de bombardementen op de Gazastrook mogelijk ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht begaat?

Welke waarschuwing wordt in het advies concreet afgegeven? En op basis van welke feiten en omstandigheden zijn deze waarschuwingen terzijde geschoven?

Klopt het dat politieke overwegingen om de leveringen wel doorgang te laten vinden zwaarder hebben gewogen dan juridische overwegingen dat deze levering mogelijk zou kunnen bijdragen aan het begaan van schendingen van het humanitair oorlogsrecht? Zo nee, waar blijkt dit uit?

Antwoord 1, 2 en 3

De ambtelijke advisering betrof de vraag of het kabinet middels ingrijpen in de werking van de Regeling Algemene vergunning NL009 de doorlevering van de F-35-onderdelen aan Israël kan en wil stopzetten.

Er is besloten niet in te grijpen in de werking van de Regeling Algemene vergunning NL009.

Dit besluit is genomen op basis van een integrale buitenlandpolitieke en veiligheidsafweging.

De F-35 is van groot belang voor Israël om te kunnen reageren op een mogelijke regionale escalatie van het conflict (dreigingen vanuit onder andere Iran, Syrië, Hezbollah) en heeft daarbij een afschrikwekkende werking in deze dreiging voor het voortbestaan van Israël. Door doorlevering van F-35-onderdelen aan Israël te stoppen zouden er beperkingen opgelegd worden aan de mogelijkheid van Israël de toestellen in het kader van deze regionale dreigingen in te zetten. Alles afwegende is dit een ongewenst signaal, zowel aan Israël als aan de landen in de regio.

In het ambtelijk advies is het risico op gebruik van Israëlische F-35 toestellen bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht meegenomen.

In algemene zin geldt dat het complex is om een oordeel te vormen over de naleving van het humanitair oorlogsrecht in relatie tot concrete gevechtshandelingen zoals bombardementen. Dit geldt ook voor specifieke inzet van de F-35. Op basis van huidige informatie over de Israëlische F-35-inzet kan niet worden vastgesteld dat de F-35’s bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht zijn betrokken.

Daarnaast geeft Nederland via het European Regional Warehouse in Woensdrecht invulling aan langlopende afspraken binnen het F-35-programma die toezien op betrouwbare doorlevering van Amerikaanse onderdelen aan alle partners binnen het programma. Direct ingrijpen in de werking van de Regeling Algemene vergunning NL009 is waarschijnlijk mogelijk op basis van artikel 8 van die regeling maar zou het ongewenste gevolg hebben dat de doorlevering van F-35-onderdelen naar alle F-35-partnerlanden die gebruik maken van het European Regional Warehouse aan een individuele vergunning wordt onderworpen. Het stopzetten van deze leveranties via ingrijpen op de algemene vergunning NL009 zou afbreuk doen aan de verwachtingen van alle F-35-partners en het belang een betrouwbare bondgenoot te zijn.

Het zou ook een negatieve weerslag hebben op het Nederlandse aandeel in het F-35-programma omdat de positie van het European Regional Warehouse ter discussie zal komen te staan. Dit zal de inzetbaarheid van de Nederlandse F-35-vloot negatief beïnvloeden en kan gevolgen hebben voor de F-35-motorenonderhoudsfaciliteit die ook in Woensdrecht gesitueerd is. Het kan ook negatieve gevolgen hebben voor de deelname van Nederlandse bedrijven in het F-35-programma.

Voor de kabinetspositie ten aanzien van het bestaansrecht van Israël, het recht van Israël op zelfverdediging en het belang van naleving van het internationaal recht en het humanitair oorlogsrecht verwijzen wij u naar de beantwoording van het kabinet van het Schriftelijk Overleg Israël en de Palestijnse Gebieden.

Tot slot is op het moment niet duidelijk of Nederland in de context van afspraken over het F-35-programma de mogelijkheid heeft om in te grijpen in de doorlevering van goederen die in Amerikaans eigendom zijn vanuit het European Regional Warehouse naar Israël. Het kabinet doet op het moment nader onderzoek.

Vraag 4

Kunt u alle ambtelijke adviezen over deze levering met de Kamer delen? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 4

Om zo transparant mogelijk aan uw verzoek tegemoet te komen geven we u de volledige nota’s waarin u de juridische elementen aantreft evenals de andere elementen die hebben bijgedragen aan de brede afweging die ten grondslag ligt aan het genomen besluit.

In bijlage bij deze beantwoording ontvangt uw Kamer twee nota’s over doorlevering van F-35-onderdelen die juridische aspecten bevatten. De nota’s volgen elkaar op waarbij de tweede nota aanvullingen, en verduidelijkingen van de eerste bevat. Het besluit om niet in te grijpen op de werking van de Regeling Algemene vergunning NL009 is genomen op basis van de tweede nota (mijn curs., A-G). Daarnaast vindt u in de bijlages een informatienota van de Directie Juridische Zaken over internationaalrechtelijke aspecten van het gewapend conflict tussen Hamas en Israël en een door ons gevraagde juridische appreciatie van een uitspraak van Hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid Borell.

Informatie over diplomatieke implicaties van de geïntegreerde buitenlandpolitieke- en veiligheidsafweging kan de positie en diplomatieke betrekkingen van de Nederlandse staat schaden en wordt om die reden niet gedeeld.

(…).’

5.107 Vervolgens zijn twee ambtelijke nota’s openbaar gemaakt.129.In de Nota van 19 oktober 2023 (Nota 1) staat, voor zover relevant:

‘(…) Geadviseerd besluit

M: Uw akkoord met onderstaand geadviseerd besluit aan R.

R: U wordt gevraagd een keuze te maken tussen twee opties:

Optie A Geen gebruik maken van de ministeriële bevoegdheid om in te grijpen in de gebruikelijke procedure waardoor de levering van Amerikaanse goederen vanuit NL aan Israël onderhoud aan F-35 gevechtsvliegtuigen kan plaatsvinden

Optie B: Wel gebruik maken van de bevoegdheid met als doel om levering van Amerikaanse F-35 goederen vanuit NL aan Israël te stoppen

DVB adviseert om te kiezen voor optie A.

NB:

DJZ merkt op dat optie het risico kent dat geen uitvoering wordt gegeven aan het EU wapenexportcontrolebeleid terwijl een duidelijk risico bestaat dat ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht plaatsvinden als gevolg van het gebruik van de goederen;

(…)

Optie B: wel gebruik maken van de ministeriële bevoegdheid uit Artikel 8

 U kunt de bovengenoemde feiten ook zo wegen dat de feiten dusdanig zijn dat de geïntegreerde buitenlandpolitieke en veiligheidsafwegingen zich verzetten tegen het voortgezet gebruik voor leveringen aan Israël.

 In dit geval vindt u het duidelijke risico dat F-35 worden ingezet bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht zwaarder wegen dan de andere hierboven beschreven elementen.

(…)

 Indien u besluit te kiezen voor optie B zal een vergunningsaanvraag vervolgens getoetst worden aan de acht criteria van het exportcontrolebeleid. Voor een afwijzing dient te worden beargumenteerd dat er een ‘duidelijk risico [bestaat] dat de goederen (F-35’s) worden ingezet bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht’. In de visie van DJZ is thans sprake van dit duidelijke risico;

 Een dergelijk besluit is alleen verstandig indien de intentie is om de vergunning vervolgens te weigeren. Het ingrijpen in de gebruikelijke procedure om vervolgens de individuele transacties alsnog goed te keuren levert enkel logistieke vertraging en onnodige diplomatieke schade op;

 Het tijdelijk uitzonderen van Israël wordt ongewenst geacht omdat deze tijdelijkheid impliceert dat na verloop van tijd kan worden gesteld dat deze risico’s niet langer bestaan. Dit wordt gezien de volatiele situatie in de regio onwaarschijnlijk geacht.’

5.108 In de Nota van 15 november 2023 (Nota 2) staat, voor zover relevant:

‘Geadviseerd besluit:

M: Uw akkoord met onderstaand advies (optie A) aan R.

R: Uw akkoord met het niet ingrijpen op de regeling algemene vergunning NL009 op basis van het buitenlandpolitiekadvies van M.

(…)

Opties tot besluit

 Optie A: niet ingrijpen in werking van de Regeling Algemene vergunning NL009 waardoor de levering van Amerikaanse goederen vanuit NL aan Israël t.b.v. onderhoud aan F-35-gevechtsvliegtuigen wordt voortgezet.

 Optie B: wel ingrijpen in de werking van de Regeling algemene vergunning NL009 met als doel om levering van Amerikaanse F-35 goederen vanuit NL aan Israël te stoppen;

 DVB adviseert om te kiezen voor optie A gelet op

o Het belang van de F-35 in de Israëlische regionale veiligheidsstrategie

(…)

o Het disruptieve gevolg van ingrijpen op het functioneren van het ERW [European Regional Warehouse F-35, A-G]

(…)

o De impact van ingrijpen op de relatie met F-35-partners

(…)

o De negatieve consequenties voor de positie van het ERW

(…)

o De beperkte materiële werking van ingrijpen

(…)

o Politieke en diplomatieke actie

(…)

 DJZ merkt bij optie A op dat het risico bestaat dat geen uitvoering wordt gegeven aan het EU wapenexportcontrolebeleid terwijl een duidelijk risico bestaat dat ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht plaatsvinden als gevolg van het gebruik van de goederen (dit is een grond voor verplichte afwijzing onder het EU Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexportcontrole).

Toelichting

Deze toelichting geeft aanvullende achtergrond bij de twee opties tot besluit, de werking van de Regeling Algemene vergunning NL009, de juridische onduidelijkheid over het exportcontrole mandaat en bij het European Regional Warehouse in Woensdrecht.

Toelichting Optie A: niet ingrijpen in werking van de Regeling algemene vergunning NL009

Humanitair oorlogsrecht | Transacties onder de NL009 worden niet individueel getoetst aan de criteria van het EU wapenexportbeleid. Niettemin is in het kader van voorliggende besluitvorming de relatie tussen F-35-inzet en het humanitair oorlogsrecht tegen het licht gehouden.

 Gezien het huidige gewapend conflict, met grootschalige bombardementen op Gaza met groot verlies onder de burgerbevolking, is sprake van een (duidelijk) risico dat de F-35-onderdelen kunnen worden gebruikt bij het begaan van ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht door Israël;

 Bij een individuele vergunningsaanvraag zou (op grond van het EU Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexportcontrole) getoetst worden of een 'duidelijk risico [bestaat] dat de goederen gebruikt worden bij het begaan van ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht', dit is ook een verplichte grond voor afwijzing in het EU Gemeenschappelijk Standpunt.

 De grootschalige Israëlische luchtaanvallen op Gaza, met groot verlies onder de burgerbevolking en veel schade aan burgerobjecten, geven aanleiding tot zorg over de naleving van het humanitair oorlogsrecht. Zonder precieze gegevens en omstandigheden van een aanval is een beoordeling over rechtmatigheid echter beperkt en is terughoudendheid geboden. Informatie over de militaire doelen die werden beoogd bij een aanval zal immers voor buitenstaanders niet altijd beschikbaar zijn, omdat doelenselectie vaak gebaseerd is op (geheime) inlichtingen. Ook een burgerobject zou, door het gebruik van dit object voor militaire doeleinden, een militair doel kunnen worden en een aanval hierop zou derhalve rechtmatig kunnen zijn. Daarnaast is het aantal burgerslachtoffers dat bij een aanval valt alléén onvoldoende om een gefundeerd oordeel te kunnen vellen over de rechtmatigheid van een aanval. Hoge aantallen burgerslachtoffers onderstrepen wel de noodzaak van verder onafhankelijk onderzoek.

 Op basis van huidige informatie over de Israëlische F-35-inzet kan dan ook niet worden vastgesteld dat de F-35 bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht zijn betrokken.

 DJZ is echter van mening dat er voldoende informatie beschikbaar is om tot de conclusie te komen dat daarop een ‘duidelijk risico’ bestaat zoals criterium 2 van het EU Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexportcontrole omschrijft (gelet op luchtaanvallen die zijn uitgevoerd sinds 7 oktober 2023).

 Ten aanzien van optreden van Israël in het verleden geldt dat er verschillende rapporten van NGO’s en rapporten van de diverse Commissions of Inquiry (Col) van de VN MRR bestaan naar het militair optreden van Israël, maar ook Hamas, o.a. tijdens de Gaza-oorlog van 2014 en 2021 en de protesten in Gaza in 2018. Die rapporten wijzen op schendingen van humanitair oorlogsrecht en mensenrechten door zowel Israël als Hamas. VN-onderzoeken naar gebeurtenissen van 2021 zijn nog niet afgerond;

 Israël heeft in 2021 F-35's boven Gaza ingezet maar het is niet duidelijk of daarbij het humanitair oorlogsrecht is geschonden;

Ondanks het door DJZ geconstateerde duidelijk risico dat Israëlische F-35’s betrokken zijn en/of raken bij schendingen van het humanitair oorlogsrecht luidt in optie A het advies om niet in te grijpen in de werking van de NL009.

(…)

Optie B: wel ingrijpen in de werking van de Regeling algemene vergunning NL009

 U kunt het door DJZ geconstateerde duidelijk risico op inzet bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht in de afweging zwaarder meewegen dan de andere hierboven beschreven elementen en op basis daarvan besluiten tot ingrijpen;

 Indien u gebruik maakt van de bevoegdheid onder Artikel 8 van de Regeling Algemene vergunning NL009 heeft dat tot gevolg dat bedrijven voor alle transacties onder het F-35-programma bij de Douane een individuele vergunningsaanvraag moeten indienen. De reguliere wapenexportcontroleprocedure middels een toets aan het Europese wapenexportbeleid is dan van toepassing;

 Daarbij kunnen (en dienen) vergunningen worden afgewezen indien een ‘duidelijk risico [bestaat] dat de goederen (F-35’s) worden ingezet bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht’;

 Een besluit tot inroepen van artikel 8 is alleen verstandig indien de intentie is om de vergunning vervolgens te weigeren. Het ingrijpen in de gebruikelijke procedure om vervolgens de individuele transacties alsnog goed te keuren levert enkel logistieke vertraging en onnodige diplomatieke schade op;

 Een andere mogelijkheid om de levering van goederen aan Israël onder de algemene vergunning te stoppen is om de Regeling Algemene Vergunning NL009 zelf aan te passen. Dit vereist het aanpassen van de ministeriële regeling [Internationale en diplomatieke belangen] Dit kan niet op korte termijn worden gerealiseerd.

(…).’

5.109 Uit de parlementaire stukken en de overgelegde ambtelijke nota’s blijkt dat de minister door de Directie Juridische Zaken van het Ministerie van Buitenlandse Zaken erop is gewezen dat sprake is van een ‘duidelijk risico’ in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS dat de F-35-onderdelen worden gebruikt bij ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht. Uit de parlementaire stukken blijkt niet dat de minister van oordeel was dat géén sprake is van een ‘duidelijk risico’, anders dan de Directie Juridische Zaken. Evenmin blijkt uit de stukken dat bij de beoordeling of moet worden ingegrepen in AV009 niet kon worden vastgesteld dat met de inzet van de F-35 een duidelijk risico bestaat op ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Uit de stukken volgt veeleer dat de minister, ondanks het bestaan van een ‘duidelijk risico’ in de zin van art. 2 lid 2, onder c, EUGS, voorrang heeft gegeven aan andere belangen, zoals haar was geadviseerd door de Directie Veiligheidsbeleid van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Daarmee is de minister uitgegaan van een ‘onjuist beoordelingskader’ (zie rov. 5.37 van het bestreden arrest). Wanneer de minister correct had getoetst aan het criterium van art. 2 lid 2, onder c, EUGS, had zij wél voorrang verleend aan dat dwingendrechtelijke voorschrift boven andere overwegingen van buitenlandpolitieke aard en had zij ingegrepen in de werking van AV009.

5.109 De burger die door overheidshandelen wordt geraakt, moet hiervoor een inhoudelijke rechtvaardiging kunnen afdwingen.130.Uit rov. 5.36 en 5.37 volgt dat het hof de door de Staat gegeven onderbouwing onvoldoende heeft geacht om de beslissing van de minister om niet in te grijpen in de uit- en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël inhoudelijk te rechtvaardigen. Nu is gebleken dat de minister niet of niet op correcte wijze aan het cruciale criterium van art. 2 lid 2, onder c, EUGS heeft getoetst, is de beslissing van de minister – om met Leijten en Uzman te spreken – niet te plaatsen binnen ‘een scala aan redelijke oordelen’.131.

5.111 Onderdeel 5.1.1 stuit op het voorgaande af.

5.111 Onderdeel 5.1.2 betoogt dat rov. 5.36 in tegenspraak is met rov. 5.28, waarin het hof heeft overwogen dat vaststaat dat de minister naar aanleiding van de gebeurtenissen na 7 oktober 2023 de vergunning opnieuw heeft beoordeeld en dat de minister ook heeft getoetst aan de criteria van het EUGS. Ook heeft het hof in rov. 5.33 overwogen dat de minister bij de herbeoordeling de criteria van art. 2 EUGS heeft meegewogen en in rov. 3.15 dat de minister bij de afweging op grond van art. 8 AV009 heeft betrokken het eventuele risico dat de F-35-onderdelen gebruikt zouden kunnen worden bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig en is onvoldoende gemotiveerd het oordeel in rov. 5.36 dat niet blijkt dat de minister heeft getoetst aan het criterium of er een duidelijk risico bestaat dat de F-35 wordt gebruikt bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Verder is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen van de Staat, aldus het onderdeel.

5.111 Voor zover dit onderdeel voortbouwt op onderdeel 5.1.1, deelt het onderdeel het lot daarvan. Voor het overige merk ik het volgende op. Het hof heeft in rov. 5.28 onder meer overwogen dat in het geval dat de minister niet tot herbeoordeling verplicht was, de minister toch aan de dwingende weigeringsgrond van art. 2 lid 2, onder c, EUGS had moeten toetsen. Volgens het hof heeft de minister na 7 oktober 2023 AV009 opnieuw beoordeeld en daarbij óók getoetst aan de criteria van het EUGS, maar niet aan art. 2 lid 2, onder c, EUGS. In rov. 5.36 heeft het hof overwogen dat niet blijkt dat de minister aan het criterium van een ‘duidelijk risico’ op schending van het internationaal humanitair recht heeft getoetst. Voor zover het onderdeel betoogt dat deze overwegingen met elkaar in tegenspraak zijn, berust de klacht dus op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft immers in rov. 5.36 ook overwogen dat de minister te kennen heeft gegeven dat de situatie complex is en dat het daardoor niet mogelijk is vast te stellen of Israël het internationaal humanitair recht heeft geschonden met gebruikmaking van de F-35. Het gaat, zoals het hof terecht heeft overwogen, niet om het vaststellen van een dergelijke schending, maar om de vraag of een ‘duidelijk risico’ daarop bestaat. Volgens het hof is niet gebleken dat de minister aan dát criterium heeft getoetst. Het oordeel van het hof is niet tegenstrijdig en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zodat het onderdeel faalt.

5.111 Onderdeel 5.2 valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen het afwijzende oordeel van het hof in rov. 5.42 en 5.43 over het door de Staat gevoerde verweer dat de Staat doorslaggevend gewicht mocht toekennen aan drie belangen, waaronder het belang van de F-35 voor de veiligheid van Israël.

5.111 Onderdeel 5.2.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.42 en 5.43 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof met zijn oordeel dat een oorlog tegen landen of andere strijdersgroepen in de regio zich thans niet voordoet, miskend dat het had moeten uitgaan van de onbestreden stellingen van de Staat en is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De Staat heeft immers gesteld: (i) dat het belang van de F-35 voor de veiligheid van Israël moet worden betrokken bij de beoordeling als bedoeld in art. 8 AV009; (ii) dat Israël is genoopt tot evacuatie van circa 100.000 inwoners uit het noorden van Israël in verband met de raketaanvallen vanuit Libanon, (iii) dat dreiging plaatsvindt vanuit Iran, Syrië en Jemen, (iv) dat de F-35 hiertegen bescherming biedt en voor de verdediging van Israël wordt gebruikt. Deze stellingen zijn door Oxfam Novib c.s. niet bestreden. Het onderdeel klaagt verder dat, voor zover het hof is uitgegaan van deze stellingen van de Staat, het hof een rechtens onjuiste, te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘oorlog’ en dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een oorlog tegen landen of andere strijdersgroepen onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daaraan voegt het onderdeel nog toe dat het hof niet is ingegaan op de bredere vraag naar het belang van de F-35 voor de veiligheid van Israël ook zonder dat sprake is van een oorlog tegen landen of strijdersgroepen in de regio.

5.111 Voor zover het onderdeel voortbouwt op voorafgaande onderdelen, deelt het onderdeel het lot daarvan. Voor het overige merk ik nog het volgende op. Het hof heeft in rov. 5.42 overwogen dat de Staat als verweer heeft gevoerd dat de Staat doorslaggevend gewicht mocht toekennen aan drie belangen: (i) het belang van de F-35 voor de veiligheid van Israël, (ii) de te verwachten schade aan de goede betrekkingen van Nederland met Israël, de VS en de overige landen in het F-35 programma als de uitvoer van F-35-onderdelen wordt gestaakt en (iii) het risico voor het voortbestaan van het European Regional Warehouse in Woensdrecht. Het hof heeft overwogen dat deze belangen geen gewicht in de schaal leggen bij toetsing aan art. 8 AV009 en het Bsg, wanneer een ‘duidelijk risico’ op ernstige schending van internationaal humanitair recht bestaat. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ook valt niet in te zien dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat het hof in zijn oordeel de stellingen van de Staat heeft gewogen en te licht heeft gevonden in de verhouding tot het dwingendrechtelijke criterium van een ‘duidelijk risico’ op ernstige schending van internationaal humanitair recht. Hierop stuiten de klachten van het onderdeel af.

5.111 Onderdeel 5.2.2 is gericht tegen rov. 5.48, 5.49 en het dictum. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de stellingen van Oxfam Novib c.s. en de eigen overwegingen van het hof hooguit voldoende grond kunnen bieden voor het oordeel dat de Staat onrechtmatig handelt door niet de uitvoer te beletten van die F-35-onderdelen die worden gebruikt bij F-35 toestellen die in Gaza worden gebruikt. Volgens het onderdeel had het hof de reikwijdte van de (volgens het hof toewijsbare) vordering van Oxfam Novib c.s. tot het gebruik in Gaza moeten beperken.

5.111 Het onderdeel miskent dat de vordering van Oxfam Novib c.s. inhield de Staat ‘te gebieden per direct iedere (feitelijke) uitvoer en doorvoer van F-35-onderdelen met eindbestemming Israël te (doen) staken’. Het hof heeft deze vordering, zoals verzocht, toegewezen zoals blijkt uit rov. 5.48, 5.49 en het dictum. Het onderdeel faalt daarom.

5.111 Onderdeel 5.3 is gericht tegen rov. 5.47, waarin het hof heeft onderkend dat de Staat erbij belang heeft dat Nederland zijn internationale verplichtingen jegens de VS nakomt, maar dat het belang bij naleving van de internationale verplichtingen van de Staat onder art. 1 van de Geneefse Conventies zwaarder weegt. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof heeft immers niet getoetst aan het EUGS, het Wapenhandelsverdrag of de Geneefse Conventies, maar aan het Bsg en AV009, zodat er geen sprake kan zijn van een door middel van een belangenafweging te beslechten conflict tussen internationale verplichtingen, aldus het onderdeel.

5.111 Het hof heeft in rov. 5.47 het betoog van de Staat weergegeven dat Nederland zich tegenover de VS heeft verbonden dat de F-35-onderdelen vanuit Nederland onbeperkt kunnen worden doorgeleverd. Het hof heeft het belang van de Staat onderkend dat Nederland zijn internationale verplichtingen jegens de VS nakomt, maar heeft tevens overwogen dat het belang bij naleving van internationale verplichtingen onder internationale instrumenten (EUGS, Wapenhandelsverdrag en Geneefse Conventies) zwaarder weegt. Nu de dwingende criteria van deze instrumenten doorwerken in het Bsg en AV009, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

5.111 Onderdeel 5.4 is gericht tegen rov. 3.12 en 5.25, waarin het hof heeft geoordeeld dat (gemeenschappelijk) art. 1 Geneefse Conventies en art. 1 lid 1 Eerste Aanvullend Protocol op staten een verplichting legt om in alle omstandigheden te verzekeren dat een andere staat in overeenstemming met het internationaal humanitair recht handelt. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is, omdat deze bepalingen handelen over de situatie dat een staat op de hoogte is van ernstige schendingen van internationaal humanitair recht, terwijl het in deze zaak gaat om de situatie dat sprake is van een duidelijk risico op dergelijke schendingen. Het hof heeft miskend dat in het laatste geval uit de genoemde verdragsbepalingen geen verplichting tot intrekking of wijziging van een vergunning voor wapenleveranties volgt. Het gaat echter om een inspanningsverplichting van staten, waaraan het EUGS en het Wapenhandelsverdrag invulling geven. Waar het EUGS en het Wapenhandelsverdrag geen verplichting bevatten om gevolgen te verbinden aan een bestaande vergunning voor wapenleveranties bij een duidelijk ernstig risico op schending van internationaal humanitair recht, kan die verplichting dus ook niet op basis van art. 1 Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullend Protocol alsnog in het EUGS en het Wapenhandelsverdrag worden gelezen, aldus het onderdeel. Ook betoogt het onderdeel dat voor zover het hof in rov. 3.12 heeft bedoeld dat art. 1 Geneefse Conventies en art. 1 Eerste Aanvullend Protocol meer opleggen dan een inspanningsverplichting, dat oordeel rechtens onjuist is dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

5.111 Het onderdeel behoeft geen behandeling, omdat het voortbouwt op de voorafgaande onderdelen en het lot daarvan deelt.

5.111 Onderdeel 5.5 klaagt over rov. 3.15, waarin het hof de overwegingen heeft weergegeven die de minister volgens het hof heeft betrokken bij haar afweging op grond van art. 8 AV009. Het onderdeel stelt dat die weergave onvolledig is, omdat het hof niet de stelling van de Staat heeft genoemd dat de minister ook de gevolgen voor de veiligheid van Nederland bij haar afweging heeft betrokken. Zodoende is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen van de Staat, aldus het middel.

5.111 In rov. 3.13-3.15 heeft het hof ontwikkelingen besproken die zich hebben voorgedaan sinds 7 oktober 2023. In rov. 3.15 is het hof ingegaan op de afweging van de minister op grond van art. 8 AV009. Het hof heeft daarbij overwegingen opgesomd die de minister in haar afweging heeft betrokken. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.15 een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, berust de klacht op een onjuiste lezing van de betrokken overweging, omdat daarin geen oordeel is vervat. Voor zover het onderdeel bedoelt dat de overweging onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, merk ik het volgende op. Het hof heeft geoordeeld dat art. 2 lid 2, onder c, EUGS een dwingendrechtelijke weigeringsgrond is: de uitvoer moet worden geweigerd als sprake is van een duidelijk risico op ernstige schendingen van internationaal humanitair recht.132.Andere belangen, zoals nationale veiligheidsbelangen, zijn niet van invloed op de toepassing van dit criterium.133.Hierboven heb ik betoogd dat dit oordeel juist is. Dat betekent dat de klacht dat de overweging van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof de stelling van de Staat dat het gebruik van AV009 van belang is voor de veiligheid van Nederland niet heeft genoemd, faalt bij gebrek aan belang. Daarbij komt dat uit de door de Staat in de procesinleiding genoemde vindplaatsen134.blijkt dat de Staat zelf een direct verband legt tussen het belang bij het zijn van een betrouwbaar bondgenoot – welk belang door het hof in rov. 3.15 wordt genoemd onder (iii) – en de gevolgen hiervan voor de Nederlandse veiligheid. De klacht stuit ook hierop af.

5.125 Onderdeel 5.6 is gericht tegen rov. 3.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de lidstaten van de Europese Unie in het EUGS zijn overeengekomen ‘dat zij de uitvoer van militaire goederen en technologie zullen toetsen aan de in het EUGS opgenomen normen’. Dit oordeel is onjuist omdat de lidstaten in het EUGS alleen zijn overeengekomen dat zij de bij hen ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen zullen toetsen aan de criteria van art. 2 EUGS, waarbij de wetgeving van de lidstaten bepaalt in welke gevallen een uitvoervergunning is vereist, aldus het onderdeel.

5.125 In rov. 3.6 heeft het hof kort de achtergronden en werking van het EUGS weergegeven. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, is van een oordeel geen sprake. Met het toetsen van de wapenuitvoer aan de in het EUGS opgenomen normen, heeft het hof kennelijk bedoeld: het toetsen van (de mogelijke gevolgen van) de uitvoer aan de normen van het EUGS in het kader van de vergunningverlening, dan wel in het kader van de herbeoordeling van een reeds verleende vergunning. Dat het hof dit heeft bedoeld, volgt ook uit de overige overwegingen van het arrest.135.De overweging van het hof is niet rechtens onjuist, zodat de klacht faalt.

5.127 De slotsom is dat onderdeel 5 geheel faalt.

Onderdeel 6: voortbouwklacht

5.128 Onderdeel 6 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen. Het onderdeel behoeft geen afzonderlijke bespreking en deelt het lot van de voorafgaande onderdelen.

Slotsom

5.129 Ik kom tot de slotsom dat het principaal cassatiemiddel faalt. Bij deze stand van zaken behoeft het incidentele cassatieberoep dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt, geen bespreking.