9.5.3.2 Criteria voor misbruik van procesbevoegdheid Uitoefening zonder redelijk belang

Zo besliste de Hoge Raad in de beschikking Weegewijs/HES2 dat 'de bevoegdheid om een faillissement uit te lokken - zooals de aard van dit rechtsmiddel medebrengt - den schuldeischer slechts is gegeven om daarmede zijn rechtmatige belangen te beschermen, en van dit rechtsmiddel niet een willekeurig, en met het oog op die belangen onnoodig, gebruik kan worden gemaakt, vermits zoodanig gebruik buiten de grenzen der door de wet verleende bevoegdheid valt; dat mitsdien het hof terecht heeft aangenomen, dat art. 6 lid 2 der Faill.wet den rechter, onder de daargenoemde omstandigheden, niet verplicht het aangevraagde faillissement uit te spreken, indien een redelijk belang van den aanvrager bij de faillietverklaring niet aanwezig is.'

In het arrest Ritzen/Hoekstra3 erkende de Hoge Raad de mogelijkheid van misbruik van de bevoegdheid om een onherroepelijk vonnis te executeren, met de overweging dat 'de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van een vonnis kan bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan.' Dit kon volgens de Hoge Raad het geval zijn, 'indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.'

In de literatuur is wel betoogd dat (de eis van) art. 3:303 BW dient te worden beschouwd als een bijzondere toepassing van het in art. 3:13 BW neergelegde leerstuk misbruik van bevoegdheid.10 De vraag is dan of het ontbreken van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW ook altijd als (een vorm van) misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW kan worden aangemerkt en - daarmee samenhangend - of het ontbreken van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW alleen kan worden aangenomen in gevallen waarin tevens sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW.

De Hoge Raad heeft in het arrest Van AaltenIVCW011 deze vragen ontkennend beantwoord, met de overweging dat tekst noch strekking, noch de geschiedenis van de totstandkoming van voormelde bepalingen steun biedt voor de opvatting dat art. 3:303 BW is te beschouwen als een toepassing van art. 3:13 lid 2 BW. In dit verband kan worden gewezen op een passage in de parlementaire geschiedenis van art. 3:303 BW, waarin wordt opgemerkt dat het criterium van een voldoende belang niet samenvalt met het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 lid 2 BW, 'reeds omdat het hier niet alleen gaat om de afweging van de belangen van de betrokken partijen tegen elkaar, maar ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging, waarop de rechter ambtshalve heeft te letten'.12 In de toelichting bij art. 3:13 BW is daartegen de opmerking te vinden dat het artikel in samenspel met de schakelbepaling van art. 3:15 BW voldoende ruimte laat voor de ontwikkeling van een afwijkende maatstaf voor misbruik van processuele bevoegdheden, waarbij (immers) publieke belangen zoals het belang van een goede procesorde of een behoorlijke rechtspleging zijn betrokken.13

Vooropgesteld zij dat de criteria van art. 3:13 lid 2 BW op zich voldoende 'open' zijn om ook tot misbruik van bevoegdheid te concluderen in die gevallen waarin een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW ontbreekt. Het gemis van een voldoende belang laat zich immers, zonder al te grote kunstgrepen, veelal ook wel beschouwen als een te gering belang, afgezet tegen (onevenredig) veel grotere belangen die door aanwending van het rechtsmiddel worden geschaad of als een belang dat in het licht van het doel van het rechtsmiddel, rechtens niet te respecteren is. Desalniettemin wringt de kwalificatie 'misbruik van bevoegdheid' voor elk geval waarin een voldoende belang ontbreekt ergens.

Rodenburg heeft erop gewezen dat in art. 3:13 BW de benadeling van een ander, de schade of de onevenredigheid daarvan op de voorgrond treedt, terwijl een gebrek aan een voldoende belang bij het instellen van een bepaalde rechtsvordering niet altijd nadelig behoeft te zijn voor de wederpartij.14 Nu kan op dat laatste wel iets worden afgedongen, omdat de aanwending van een rechtsmiddel zonder voldoende belang toch ook tot kosten en mogelijk ander nadeel leidt voor de wederpartij en bovendien voor de staat, meer indirect de samenleving, nu de rechtspleging door de staat (uit publieke middelen) wordt gefinancierd.15 Wel is het zo dat bij de toepassing van art. 3:303 BW niet de afweging van belangen van de betrokken partijen, en daarmee het door het rechtsmiddel veroorzaakte nadeel voor de wederpartij, vooropstaat. Van Schilfgaarde heeft dan ook opgemerkt dat het verschil tussen 'geen voldoende belang' en 'misbruik van bevoegdheid' daarin gelegen lijkt te zijn, 'dat het bij de eerste grond in beginsel gaat om het belang van de aanvrager sec, bij de tweede om de in artikel 3:13 BW genoemde gronden, waaronder de daarin voorgeschreven belangenafweging'.16

Met die stelling zijn we er echter nog niet. Hiervoor bleek immers al dat ook het gemis van een 'redelijk belang' op zich, hoewel niet genoemd in art.

3 :13 lid 2 BW, dienst kan doen - en in de rechtspraak dienst doet - als grond voor het aannemen van misbruik. Het gemis van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW kan tevens het gemis van een 'redelijk belang' inhouden, maar is dat ook altijd het geval? Moet worden geoordeeld dat de appellant die door procesonkunde of slordigheid van zijn advocaat in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, omdat slechts grieven werden gericht tegen overwegingen ten overvloede, misbruik maakte van zijn bevoegdheid om te appelleren? Treft datzelfde oordeel de ouders die uitsluitend een verklaring voor recht vorderen, inhoudende dat de wederpartij aansprakelijk is voor het overlijden van hun zoontje?17 In deze gevallen zou men ook kunnen spreken van het ontbreken van een 'redelijk belang'.

Ik ben geneigd bovengenoemde vragen ontkennend te beantwoorden. Hoewel ik daarvoor weinig steun in de wetsgeschiedenis van art. 3:13 BW of in de rechtsliteratuur kan vinden, meen ik dat de kwalificatie 'misbruik' aan de hand van andere criteria dan de in art. 3:13 lid 2 BW genoemde criteria, beperkt dient te blijven tot gevallen waarin niet alleen sprake is van een bevoegdheidsuitoefening die vanuit het geheel van normen van geschreven en ongeschreven recht ontoelaatbaar is, maar waarin tevens kan worden gesproken van een onbehoorlijke bevoegdheidsuitoefening.18 Misbruik impliceert dan wel een 'verkeerd' gebruik, maar niet elk verkeerd gebruik levert ook misbruik op. In de jurisprudentie wordt de 'onbehoorlijkheid' van het gedrag niet als voorwaarde gesteld om een misbruik van bevoegdheid te kunnen aannemen en ook bij het in art. 3:13 lid 2 BW geformuleerde doelcriterium springt zij niet direct in het oog.19 Toch durf ik de stelling aan dat misbruik op andere gronden dan de in art. 3:13 lid 2 BW genoemde gronden in de rechtspraak doorgaans alleen wordt aangenomen - en ook enkel mag worden aangenomen - indien de bevoegdheidsuitoefening ook vanuit behoorlijkheidsoogpunt verwerpelijk is.

Een aanzet tot een toetsing van de uitoefening van processuele bevoegdheden aan het onevenredigheidscriterium werd gegeven in de al eerder genoemde arresten Van der Krolt/Lont21 en Ritzen/Hoekstra.22 In beide arresten werd nog wel uitgegaan van de vraag of een 'in redelijkheid te respecteren belang' aanwezig was, maar het antwoord daarop werd uitdrukkelijk medebepaald door het belang van de bevoegde partij af te zetten tegen de belangen van de wederpartij.

In de beschikking Slingerland/Gem. Amsterdam23 toetst de Hoge Raad vervolgens voor het eerst de uitoefening van een processuele bevoegdheid rechtstreeks en expliciet aan dit criterium. De Hoge Raad overweegt in deze beschikking dat van misbruik van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken 'onder meer' sprake kan zijn, 'wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten'. Deze formulering is sindsdien vele malen in de rechtspraak van de Hoge Raad herhaald, ook waar het om de bevoegdheid gaat om een voorlopig deskundigenverhoor of -bericht te verzoeken.24 In de beschikking Van de Ven/Pierik25 heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat de enkele omstandigheid dat het belang van verzoeker bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet opwoog tegen de daardoor geschade belangen van de wederpartij - anders dan het oordeel dat er sprake is van een zodanige onevenredigheid van belangen dat verzoeker in redelijkheid niet tot zijn verzoek had kunnen komen26 - een afwijzing van het verzoek niet kan dragen. Men bedenke bij dit alles dat de mogelijkheden tot toetsing in cassatie van het misbruikoordeel beperkt zijn, nu het oordeel omtrent de zwaarte van de betrokken belangen en - daarmee - de aanwezigheid van een onevenredigheid in de belangen gebaat bij en geschaad door de uitoefening van een bevoegdheid, sterk afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard.

De Hoge Raad blijkt overigens bereid om de 'evenredigheidstoets' zo mogelijk in te lezen in de belangenafweging waarvan de feitenrechter in zijn uitspraak heeft doen blijken. Zo had het hof in het hoger beroep van de zaak die voerde tot de beschikking Van Ewijk/De Staat27 geoordeeld dat 'het in strijd is met een goede procesorde, waartoe efficiëntie bij het voorbereiden en voeren van burgerlijke gedingen behoort, een groot aantal getuigen omtrent een zeer omvangrijk complex van feiten en rechtsvragen in een voorlopige getuigenverhoor te doen horen, alvorens door middel van een procedure in dat complex ordening is gebracht en is vastgesteld of, en zo ja, omtrent welke feiten bewijs geleverd dient te worden.' Klachten over dit oordeel in cassatie stuitten op de overweging van de Hoge Raad dat het hof kennelijk tegen elkaar heeft afgewogen het belang van verzoekster bij het horen van een groot aantal getuigen over een zeer omvangrijk complex van feiten en rechtsvragen enerzijds, en anderzijds het belang van de Staat bij een efficiënt voorbereid en gevoerd geding. Daarmee bedoelde het hof kennelijk, zo overwoog de Hoge Raad, een geding dat in verhouding tot een vordering als verzoekster op het oog heeft, nodeloos omslachtig en kostbaar wordt ingericht. Tegen die achtergrond diende 's hofs beschikking volgens de Hoge Raad aldus te worden begrepen dat naar 's hofs oordeel de verzoekster 'wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het onderhavige verzoek had kunnen komen en derhalve misbruik maakt van haar bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken.'28

In de procedure die voerde tot de beschikking van de Hoge Raad van 26 juni 195931, had de man op het allerlaatste moment binnen de beroepstermijn hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in conventie, waarbij de scheiding van tafel en bed was uitgesproken en de man tevens was veroordeeld tot betaling van een alimentatie aan de vrouw. Omdat ook in reconventie de scheiding van tafel en bed was uitgesproken, evenwel zonder alimentatieveroordeling, maar daartegen geen beroep was ingesteld, verkreeg deze beslissing kracht van gewijsde, hetgeen in het hoger beroep van het vonnis in conventie aan de ontvankelijkheid van de vrouw in haar oorspronkelijke (alimentatie-)vordering in de weg zou staan. Het hof oordeelde de man echter niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, nu 'aldus belet werd, dat beide partijen ieder gelijkberechtigd voor eigen deel konden medewerken aan een rechtvaardige uitspraak'. De hiertegen gerichte cassatieklachten van de man, konden niet slagen. De Hoge Raad besliste dat 'dit gebruik van het rechtsmiddel van hoger beroep, dat opzettelijk eerst in de laatste ogenblikken van den beroepstermijn is ingesteld met geen ander doel dan om zonder enig in redelijkheid te respecteren belang van den man de niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar eis in conventie te bewerken, terecht door het Hof als een ongeoorloofde wijze van procederen is gewraakt.'

In de beschikking De Roos/Escomptobank35 overwoog de Hoge Raad dat het mogelijk is dat degene die om een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht op grond van de resultaten van dat verhoor tot de conclusie komt dat hij de rechtsvordering die hij overwoog in te stellen niet dient in te stellen tegen de partij die hij voor ogen had, maar tegen een van de gehoorde getuigen. Daaruit volgt echter geenszins, aldus de Hoge Raad, 'dat de partij die het instellen van een rechtsvordering overweegt, ter verkrijging van de door hem gewenste inlichtingen van personen tegen wie hij deze denkt te richten en die uit dien hoofde in het geding niet als getuigen zouden kunnen worden gehoord, de mogelijkheid van het voorlopige getuigenverhoor zou mogen gebruiken om die personen vóór den aanvang van het geding als getuigen te doen horen, door met dit doel voor ogen het verhoor van deze personen te verzoeken onder vermelding in het daartoe strekkende verzoekschrift van een of meer anderen als wederpartij.' Indien een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor mocht blijken met die bedoeling te zijn gedaan, dan zal het daarom volgens de Hoge Raad niet voor inwilliging vatbaar zijn.36

Uit de hiervoor aangehaalde beschikking Weegewijs/HES37 bleek al dat de bevoegdheid om een faillissement uit te lokken, ook zeker is te beschouwen als een doelgebonden bevoegdheid.38 In de beschikking Twentsche Bank/Britsch Continentale39 stelde de Hoge Raad het doel, bestaande in de bescherming van de rechtmatige belangen van de schuldeiser, voorop, waarna hij oordeelde dat het hof terecht had aangenomen dat de bank van 'het rechtsmiddel der faillissementsaanvrage een gebruik heeft gemaakt vallend buiten de grenzen dezer door de wet den schuldeischer gegeven bevoegdheid.' Het hof had immers vastgesteld dat de aanvraag van de bank er niet toe strekte haar eigen, slechts zeer geringe belang te behartigen, maar het belang van een derde, te weten een derdenpandgever.

Meer concreet betekent het voorgaande bijvoorbeeld dat het niet ongeoorloofd is om een procedure te voeren met het oogmerk om pressie op een ander uit te oefenen, om die ander te bewegen tot het verrichten van een prestatie in een andere kwestie dan aan de rechter voorgelegd of tot meer schikkingsbereidheid in een andere procedure, mits die procedure ook wordt gevoerd om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen ter verwezenlijking of handhaving van eigen gepretendeerde, ter beoordeling aan de rechter voorgelegde, rechten.41 Zou op de een of andere manier kunnen worden vastgesteld dat dat laatste niet het geval is, bijvoorbeeld doordat eiser dit zelf toegeeft42, dan wordt de bevoegdheid om te procederen kennelijk uitsluitend voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is gegeven, dus misbruikt. Datzelfde geldt indien processuele bevoegdheden worden aangewend met geen ander doel dan om de procedure te rekken. De partij die bijvoorbeeld tegenover haar advocaat niet ontkent dat zij aan een ander datgene is verschuldigd, wat die ander van haar in rechte vordert, maakt misbruik van procesrecht indien zij desalniettemin in rechte verweer tegen die vordering voert, ten einde het moment waarop zij aan het gevorderde zal moeten voldoen, uit te stellen. Nu zij de vordering die tegen haar is ingesteld in werkelijkheid volkomen gegrond acht, kan haar verweer immers niet dienen tot de verwezenlijking of handhaving van door haar gepretendeerde rechten .43

Een voorbeeld daarvan gaf de reeds hierboven genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 195945, waarin een op het allerlaatste moment binnen de termijn ingesteld appèl tegen de beschikking in conventie waarbij scheiding van tafel en bed en een veroordeling tot alimentatie tegen de appellerende partij was uitgesproken, ongeoorloofd werd geacht, nu dit appèl geen ander doel diende dan om zonder enig in redelijkheid te respecteren belang van de appellant de niet-ontvankelijkheid van de wederpartij in haar eis in conventie te bewerken. In het arrest Schuring/Sweelinck46 wijdt de Hoge Raad twee overwegingen aan de mogelijkheid dat de bevoegdheid tot executie van een tussen koper en verkoper van een kraakpand gewezen ontruimingsvonnis wordt misbruikt tegen bewoners die bij dat vonnis geen partij waren. De Hoge Raad stelt voorop dat een veroordeling tot ontruiming als in deze zaak ook tegen bewoners die geen partij bij het vonnis waren ten uitvoer kan worden gelegd, behoudens het geval dat de bewoner tegen de executant een eigen recht kan pretenderen. Daarnaast kan zich echter het geval voordoen dat een bewoner, hoewel hij zich niet op enig recht kan beroepen, 'zodanig in zijn belang wordt geschaad, dat gebruikmaking van de bevoegdheid tot executie in de gegeven omstandigheden misbruik daarvan zou opleveren.' Dit zou zich bijvoorbeeld voor kunnen doen, aldus de Hoge Raad, 'als de bewoner, ware hij zelf tot ontruiming gedagvaard, aanspraak had kunnen maken op enig uitstel bijvoorbeeld in verband met ziekte of met de moeilijkheid om voor zich en zijn gezin terstond elders onderdak te vinden.' De hier aangelegde toets lijkt sterk verband te houden met het onevenredigheidscriterium, zonder dat de onevenredigheid tussen de belangen van de executant en de bewoner echter uitdrukkelijk als maatstaf wordt genoemd. In de tweede overweging - in reactie op de in het cassatiemiddel aan de orde gestelde vraag in hoeverre ontruiming van derden door middel van een uitspraak die, zoals in dit geval, door koper tegen verkoper is verkregen, in strijd komt met algemene beginselen, zoals die van een goede procesorde - stelt de Hoge Raad voorop dat de gevolgde procedeerwijze in beginsel toelaatbaar is, mede omdat de derde voldoende mogelijkheden heeft om door het uitlokken van een executiegeschil voor zijn rechten of belangen op te komen. Dat is echter anders, indien van de bevoegdheid om de hier bedoelde weg te volgen misbruik wordt gemaakt. Daarvan zou volgens de Hoge Raad 'onder meer sprake zijn, indien de koopovereenkomst die aan de veroordeling van de verkoper ten grondslag ligt, een schijnhandeling was, die uitsluitend ten doel had om in het belang van de verkoper zelf tot ontruiming te geraken, of indien deze weg slechts gevolgd zou zijn ten einde de betreffende derden niet in het geding te hoeven betrekken, terwijl er geen in redelijkheid te respecteren belang bestond om niet jegens henzelf ontruiming te vorderen.' Deze tweede overweging lijkt geïnspireerd door het benadelingscriterium: de bevoegdheid om tegen de verkoper een ontruimingsvonnis te krijgen en ten uitvoer te leggen wordt uitsluitend uitgeoefend om een derde (de bewoner van het pand) te benadelen, namelijk doordat wordt beoogd hem het pand uit te werken, zonder dat hij in een procedure voor zijn belangen heeft kunnen opkomen. Ook het doelcriterium speelt een rol. De bevoegdheid om tegen een partij een veroordelende uitspraak te krijgen en ten uitvoer te leggen, heeft immers tot doel de handhaving of verwezenlijking van de rechtspositie tegenover die partij, niet tegenover derden. In het arrest Kayaalp/ Klomp47 deed een soortgelijke problematiek zich voor in het kader van de ontruiming van een onderverhuurd bedrijfspand. De Hoge Raad oordeelde dat een door de verhuurder tegen de huurder verkregen veroordeling om het gehuurde te ontruimen 'met al het zijne en de zijnen' in beginsel ook tegen de onderhuurder ten uitvoer kan worden gelegd. De onderhuurder kan zich echter wel tegen de executie verzetten, zij het 'slechts indien de verhuurder hetzij door het verkrijgen van die veroordeling - bijv. omdat daaraan samenspanning van verhuurder en huurder tegen de onderhuurder ten grondslag ligt - hetzij door het gebruik maken van die veroordeling - bijv. omdat de onderhuurder kort gezegd, daardoor onevenredig in zijn belang wordt geschaad - zich jegens hem aan misbruik van bevoegdheid schuldig maakt.'

Zie voorts de uitspraak Van der Maas/Wouter48, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof geen blijk gaf van onjuiste rechtsopvatting door ontruiming in de situatie zoals die zich na het wijzen van het vonnis tot de dag van ontruiming had ontwikkeld, 'mede gelet op de wederzijdse belangen van partijen ten tijde van die ontruiming, (...) in zodanige mate onredelijk ( ...) te achten', dat die ontruiming als misbruik van bevoegdheid kon worden aangemerkt. Ten slotte zij gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Dogan/De Staat49: indien een partij stellingen aanvoert die zij ook reeds in een eerder kort geding tussen dezelfde partijen naar voren had kunnen brengen, is de rechter verplicht ook op die stellingen acht te slaan, tenzij de betreffende partij door die stellingen pas in het tweede kort geding in te roepen misbruik van procesrecht maakt. Dat zal zich onder meer kunnen voordoen wanneer deze stellingen 'in weerwil van een redelijk belang van de tegenpartij dat ook daarop reeds destijds terstond zou worden beslist, in het eerste kort geding zonder redelijke grond zijn achtergehouden. Bij de beoordeling daarvan kan van belang zijn of de betreffende stellingen na het tweede kort geding alsnog in een nog niet geëindigd hoger beroep van het eerste kort geding aan de orde konden worden gesteld.'