HR, 29-06-2018, nr. 17/03220

HR, 29-06-2018, nr. 17/03220

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑06‑2018

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Art. 13, lid 6, Wet Vpb 1969 (tekst sinds 1 januari 2007). Earn-outregeling. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is in dit geval als bij de vervreemding van de bedongen prijs niet de in de koopovereenkomst opgenomen koopsom in aanmerking te nemen, maar hetgeen is overeengekomen met betrekking tot aflossing van de schuldigerkenning van het bedrag dat overeenkomt met de kwijting van die koopsom.

Partij(en)

29 juni 2018

nr. 17/03220

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juni 2017, nr. 16/01098, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 15/6265) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2012 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van de klachten

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende was tot 29 mei 2008 houder van een zesde gedeelte van de geplaatste certificaten van aandelen (hierna ook: de certificaten) in [A] B.V. (hierna: de Vennootschap).

2.1.2.

Bij overeenkomst van 29 mei 2008 (hierna: de Overeenkomst) heeft belanghebbende twee maal een achtste gedeelte van de door haar gehouden certificaten verkocht aan derden (hierna: de kopers) voor een koopprijs van, in beide gevallen, € 122.551,16.

2.1.3.

In de Overeenkomst is onder meer bepaald dat de kopers de koopprijzen per de datum van het passeren van de akte van levering schuldig blijven aan belanghebbende en dat belanghebbende in die akte afstand zal doen van haar vorderingsrechten op de kopers ter grootte van de koopprijzen, zulks onder de verplichting van ieder van de kopers om gelijktijdig aan belanghebbende uit hoofde van lening een even groot bedrag schuldig te erkennen, onder in het bijzonder de volgende voorwaarden:

i) over de hoofdsom of het niet afgeloste deel van de geldleningen is met ingang van 1 januari 2008 een rente verschuldigd van 5 percent;

ii) alle door de Vennootschap aan de kopers uit te keren (interim)dividenden dienen door de kopers te worden aangewend om allereerst de verschuldigde rente over het verstreken boekjaar, vervolgens eventuele achterstallige rente over eerdere boekjaren en vervolgens aflossing van de verstrekte geldleningen te voldoen (waarbij op iedere geldlening gelijke bedragen dienen te worden afgelost en aan rente dienen te worden voldaan);

iii) periodiek wordt (interim)dividend uitgekeerd, zodat aan het einde van het boekjaar de solvabiliteit van de Vennootschap circa 25 percent zal bedragen.

Indien de vanaf 1 januari 2008 uit te keren dividenden niet toereikend zullen zijn om de leningen volledig af te lossen op uiterlijk 31 december 2016, zullen de resterende saldi van de leningen en de niet voldane rente volgens de Overeenkomst worden kwijtgescholden.

2.1.4.

Bij akte van 11 juli 2008 heeft belanghebbende de certificaten aan de kopers geleverd en kopers kwijting verleend voor de betaling van de koopprijs.

2.1.5.

De vorderingen van belanghebbende op de kopers bedroegen per 1 januari 2012 elk € 81.250. Belanghebbende heeft deze vorderingen in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 ten laste van haar winst afgewaardeerd met een bedrag van € 45.800 per vordering. De Inspecteur heeft niet toegelaten dat de afwaarderingen ten laste van de winst worden gebracht.

2.2.

Voor het Hof hield partijen verdeeld het antwoord op de vraag of de afwaardering van de vorderingen ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht.

2.3.

Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, en daartoe overwogen dat de afwaardering wordt verhinderd door de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst sinds 1 januari 2007; hierna: de Wet). Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat uit hetgeen is overeengekomen voortvloeit dat tussen de ter zake van de verkoop van de certificaten bedongen koopsom, de kwijting daarvan en de vordering uit de schuldigerkenning een zodanige samenhang bestaat, dat zij in economische zin als één geheel moeten worden beschouwd. Op grond daarvan heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat, gelet op de uit de wetshistorie blijkende ruime strekking van de zogenoemde earn-outregeling, de rechten die voortvloeien uit de vordering wegens schuldigerkenning voor de toepassing van die regeling op basis van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie moeten worden aangemerkt als de prijs, als bedoeld in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet, waarvoor de certificaten zijn vervreemd.

Tegen deze oordelen richten zich de klachten.

2.4.

Bij de behandeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.

2.4.1.

Indien een (gedeelte van een) deelneming is vervreemd of verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren volgens artikel 13, lid 6, eerste volzin, van de Wet bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling wijst uit dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper bij de waardering van dat recht van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12).

2.4.2.

Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 6, van de Wet en de hiervoor in 2.4.1 bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarin gehanteerde begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt. Deze uitleg strookt met de doelstelling van de wetgever om waarderingsgeschillen te voorkomen in gevallen waarin de totale omvang van de tegenprestatie op voorhand onzeker is.

2.4.3.

In het oordeel van het Hof dat een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de certificaten en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds, ligt besloten dat hetgeen belanghebbende bij de vervreemding van haar deelneming als tegenprestatie heeft verkregen, die laatstgenoemde vordering behelst. Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan dit oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. De klachten falen daarom voor zover zij zich richten tegen dit oordeel.

2.4.4.

Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof, gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene terecht, met een beroep op de strekking van die bepaling geoordeeld dat de vorderingen die uit de schuldigerkenningen voortvloeien, moeten worden aangemerkt als de prijs waarvoor de certificaten zijn vervreemd als bedoeld in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet, en niet de in de Overeenkomst vermelde koopsommen van € 122.551,16. Daarom falen de klachten eveneens voor zover deze zich richten tegen dat oordeel, wat er zij van de daartoe voor het overige door het Hof gebezigde gronden.

2.4.5.

Voor het overige kunnen de klachten evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klachten in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.M.F. van Loon als voorzitter, en de raadsheren L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2018.

Beroepschrift 29‑06‑2018

Geachte dames en heren,

Namens onze cliënte [X] B.V. te [Z] hebben wij op 6 juli 2017 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden, nummer 16/01098, met betrekking tot het door de Belastingdienst ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 28 juli 2016, nummer AWB 15/6265, ECLI:NL:RBGEL: 2016:4178, aangaande de aanslag vennootschapsbelasting 2012, opgelegd aan cliënte. Het beroep in cassatie is bij u bekend onder zaaknummer F 17/03220.

Naar onze mening is de bestreden uitspraak gedaan is strijd met het recht en kan de motivering de uitspraak niet dragen.

Op goede gronden heeft de Rechtbank gemotiveerd geoordeeld, dat de verkoop door cliënte van de certificaten van aandelen in [A] B.V. enerzijds en het verstrekken van een geldlening door cliënte aan de kopers van deze certificaten van aandelen anderzijds als afzonderlijke rechtshandelingen moeten worden aangemerkt. Op de afwaardering van de uit de geldlening voortvloeiende vordering is de earn-outregeling als opgenomen in artikel 13, lid 6, van de Wet Vennootschapsbelasting 1969 niet van toepassing. Van onzakelijk handelen is geen sprake. Tussen partijen is volstrekt zakelijk gehandeld. Overigens was sprake van een management buy in regeling, waarbij acht onafhankelijke partijen waren betrokken, die ieder een eigen (fiscale) positie hebben ingenomen. Op grond van de gemaakte prognoses, zou aflossing in vier á vijf jaar kunnen plaatsvinden, uitgaande van continuering van de eerder behaalde resultaten.

Tussen cliënte en de kopers van de certificaten van aandelen is volstrekt zakelijk gehandeld op een niet ongebruikelijke wijze. Binnen de door [A] B.V. gedreven onderneming is het usance, dat de aandelen in de onderneming (middellijk) worden gehouden door (natuurlijke) personen, die werkzaam zijn cq direct betrokken zijn bij de door [A] B.V. gedreven onderneming. Dit is een bij meerdere beroepsgroepen, waaronder accountants en belastingadviseurs, veel gehanteerd uitgangspunt. Dit uitgangspunt berust op zakelijke gronden, immers men wil op deze wijze goed functionerende medewerkers binden aan de onderneming, mede om de continuïteit van de onderneming te waarborgen en daarmee de verdiencapaciteit van de onderneming als zodanig veilig te stellen cq verder uit te bouwen, hetgeen ook een eigen belang voor de verkopende aandeelhouder/certificaathouder —als in casu cliënte— vormt.

De stelling van de Belastingdienst, dat de gekozen opzet ‘fraus legis’ zou inhouden, heeft cliënte als grievend ervaren, temeer daar de Rechtbank cliënte volledig in het gelijk stelde. Cliënte beoogde niet de grenzen van de wet op te zoeken, maar een niet ongebruikelijke en in casu voor zowel koper als verkoper passende regeling te treffen. Overigens was sprake van verschillende transacties, waarbij meerdere kopers, verkopers en adviseurs waren betrokken en waarbij door betrokkenen de (fiscale) posities verschillend zijn gekwalificeerd. Onderling heeft geen afstemming plaatsgevonden.

Voor een verkopende aandeelhouder kan een win-win situatie ontstaan door aan een koper van (certificaten van) aandelen een lening te verstrekken, waarbij uiteraard sprake moet zijn van zakelijke voorwaarden. Deze voorwaarden kunnen van geval tot geval uiteraard verschillen. In casu is sprake van een geldverstrekker, die beter dan een derde meende te kunnen inschatten of de geldnemer aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen binnen de overeengekomen periode en voorwaarden aangaande aflossing en hierop afgestemd een rente en een eindtermijn, alsook andere voorwaarden, ondermeer voor wat betreft aanwending van door de geldnemer te ontvangen dividend. Het geheel van voorwaarden waarop de lening is verstrekt, waaronder ook de ‘risico premie’ begrepen in de overeengekomen rente, is zodanig, dat ook een derde zondermeer bereid zou zijn de lening te verstrekken. De economische crisis is noch door geldgever noch door geldnemer voorzien en kon (objectief) niet worden voorzien. Het is voorts niet zo, dat bij alle zich voordoende transacties in certificaten van aandelen [A] B.V. de kopers de te verkopen certificaten van aandelen op eenzelfde wijze financieren.

Anders dan de Rechtbank gaat het Gerechtshof voorbij aan het feit, dat in civiel rechtelijk opzicht zondermeer sprake is van een lening. De kwalificatie lening moet dan ook uitgangspunt zijn. De civiel rechtelijke werkelijkheid kan niet worden vervangen door een fiscaal rechtelijke kwalificatie, die afwijkt van hetgeen partijen op zakelijke gronden zijn overeengekomen. In dit kader mag ik verwijzen naar de eerder gewezen jurisprudentie en —ondermeer— het commentaar van de heer Van den Bos op de uitspraak van het Gerechtshof (NTFR 2017/1946).

Gezien de ratio en de wetsgeschiedenis is de earn-outregeling van toepassing in gevallen waarbij er een directe en onlosmakelijke band is tussen de uiteindelijk te ontvangen koopprijs en de resultaten van de onderneming, gedreven door de vennootschap waarop de aandelen die worden verkocht op basis van een earn-outregeling, betrekking hebben. De earn-outregeling moet in dat opzicht beperkt worden uitgelegd; vertrekpunt is de civielrechtelijk overeengekomen situatie, in casu enerzijds koop en verkoop van certificaten van aandelen en anderzijds het verstrekken van een lening. In de voorliggende situatie is de earn-outregeling dan ook niet van toepassing. Door de wetgever is ook een zodanige enge uitleg van de earn-outregeling beoogd, immers het al dan niet van toepassing zijn van de earn-outregeling heeft gevolgen cq moet gevolgen hebben voor zowel de crediteur als de debiteur. Er moet sprake zijn van een evenwichtige situatie, immers het kan niet zo zijn, dat de crediteur aftrek wordt geweigerd en bij de debiteur winstneming plaatsvindt danwel de crediteur aftrek krijgt en bij de debiteur winstneming achterwege blijft.

Bij cliënte is in 2012 sprake van een (belaste) afwaardering, bij de debiteur is sprake van een (belaste) vrijval op het moment, dat vaststaat, dat deze (een deel van) de schuld niet hoeft te betalen; in 2012 was dit zeker nog niet het geval. Crediteur en debiteur verschillen hier principieel van positie. Bij de earn-outregeling moet sprake zijn van een evenwichtige situatie, hetgeen hier zeker niet het geval is. Ook om deze reden, is en kan, de earn-outregeling in casu geen toepassing vinden. Het kan niet zo zijn, dat op grond van de earn-outregeling een situatie ontstaat, waarbij de ene partij gehouden is tot bijtelling en de andere partij afhankelijk is van de bereidheid van de inspecteur om ambtshalve een aanslag te herzien teneinde te komen tot een evenwichtige situatie.

Gezien voorgaande verzoeken wij u de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en de uitspraak van de Rechtbank te bevestigen.

Mocht naar uw oordeel het gelijk geheel of ten dele zijn aan de zijde van cliënte, dan verzoeken wij u een kostenvergoeding toe te kennen.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.