HR, 25-09-2020, nr. 19/03066

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 t/m 2.9 van het (eind)vonnis van 14 juni 2017 van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: het vonnis respectievelijk de kantonrechter).1.Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, is blijkens rov. 2 van zijn eindarrest van 26 maart 2019 (hierna: het hof respectievelijk het arrest) in hoger beroep ook van deze feiten uitgegaan.2.

Uit een door [verweerder] en [eiser] getekende schriftelijke arbeidsovereenkomst blijkt dat [A] en [eiser] een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met ingang van 1 augustus 2014 voor de duur van zes maanden. Het betreft de functie van bedrijfsleider.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister is op 30 september 2014 [B] B.V. (hierna: [B]) opgericht, is [A] een handelsnaam van [B] en is [verweerder] statutair bestuurder van [B] . [C] B.V. (hierna: [C]) is enig aandeelhouder van [B] en van [D] B.V. (hierna: [D]). [verweerder] is tevens statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [C] , welke holding, evenals [D] , ook op 30 september 2014 is opgericht. Vanuit [B] wordt het restaurant [A] te [vestigingsplaats] geëxploiteerd.

Op 27 januari 2015 wordt [D] in staat van faillissement verklaard.

In januari 2016 verkoopt [B] haar activa aan [E] v.o.f. De verkoop krijgt eerst met ingang van 1 maart 2016 haar beslag. [E] v.o.f. is vanaf 14 december 2015 op hetzelfde adres gevestigd als [B] .

In reactie op de e-mail van [eiser] waarin hij aangeeft dat hij niet het gehele loon over de maand januari 2016 heeft ontvangen en dat niet correct is afgerekend, laat [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) in een e-mail van 9 februari 2016 aan de gemachtigde van [eiser] weten dat sprake is van “zwaar financieel weer in het bedrijf” en dat daarom nog geen betaling heeft plaatsgevonden, maar dat van onwil geen sprake is. Later vindt betaling plaats van het restant loon over de maand januari 2016.

Op 8 maart 2016 dagvaardt [eiser] [B] in kort geding. De mondelinge behandeling vindt plaats op 18 maart 2016. [B] verschijnt niet. In het vonnis van 4 april 2016 worden de vorderingen conform de eis toegewezen. [B] wordt bij verstek veroordeeld tot betaling van € 6.529,91 bruto ter zake van vergoeding van verlofuren en vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en een bedrag van € 1.161,44 ter zake van de schending van de aanzegplicht, te vermeerderen met de wettelijke rente. [B] wordt ook veroordeeld in de proceskosten.

Op 7 juni 2016 wordt [B] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.O.C.A. van Schravendijk tot curator.

In het eerste openbaar faillissementsverslag van 8 juli 2016 staat in punt 3.7 met als omschrijving ‘bedrijfsmiddelen: Verkoopopbrengst’ het volgende:

“Tower Horeca heeft bemiddeld bij verkoop van de activa van het restaurant per 1 maart 2016 aan [E] v.o.f. De koopprijs bedroeg € 17.250,--. Daarvan is € 1.000,-- in depot gebleven bij de makelaar en € 6.050,-- incl. btw aangewend voor de makelaarscourtage. Er is € 2.644,35 afgedragen aan de drankenleverancier. Het resterende bedrag € 7.555,65 is overgemaakt naar de privérekening van bestuurder [verweerder] . Die is daarop aangesproken door de curator en heeft het volgens zijn zeggen resterende bedrag ad € 2.200,-- overgemaakt naar de boedelrekening.”

In punt 8.4 met het opschrift ‘Andere pref. Crediteuren’ is vermeld dat [eiser] zijn boven de loongarantie uitstijgende vordering van € 7.850,60 bruto en € 866,73 netto bij de curator heeft ingediend. Deze vorderingen zijn door de curator erkend en genoteerd op de lijst van voorlopig erkende preferente schuldvorderingen.

Bij brief van 6 september 2016 stelt [eiser] [verweerder] en [betrokkene 1] aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade wegens onrechtmatig handelen van [verweerder] en [betrokkene 1] .

In eerste aanleg

[eiser] vordert [verweerder] en [betrokkene 1] , inzake de schade voor [eiser] , afzonderlijk/respectievelijk te veroordelen om binnen acht dagen na betekening, respectievelijk na de betekening van het vonnis:

- primair: voor recht te verklaren dat [verweerder] en [betrokkene 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser] en dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden schade ad € 10.741,58 en deze schade te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 september 2016 tot de dag der algehele voldoening;

- subsidiair: anders dan primair in ieder geval voor recht te verklaren dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en dientengevolge aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade ad € 10.741,58 en deze schade te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 september 2016 tot de dag der algehele voldoening;

- buitengerechtelijke kosten ad € 882,42 aan eiser te vergoeden;

- [verweerder] en [betrokkene 1] verder te veroordelen in de kosten van dit geding waaronder de executiekosten, nakosten en kosten advocaat.

Zie voor deze (tekstueel niet helemaal rondlopende) weergave: rov. 3.1 van het vonnis.

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [verweerder] , als formeel bestuurder van [B] , en [betrokkene 1] , als feitelijk bestuurder van [B] , zich onzorgvuldig hebben gedragen en dat hen daarvan een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Omdat zij onrechtmatig hebben gehandeld ex art. 6:162 BW zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade. De schade van [eiser] bestaat uit het totaal van de bedragen die op grond van het kort geding vonnis van 4 april 2016 zijn toegewezen, te vermeerderen met de eigen bijdragen en het griffierecht in verband met het voeren van een kort geding procedure, een verzoekschriftprocedure en de onderhavige procedure alsmede het gemachtigdesalaris in de verzoekschriftprocedure. Zie voor deze weergave: rov. 3.2 van het vonnis.

[verweerder] en [betrokkene 1] hebben de vorderingen betwist.

De kantonrechter heeft op 11 januari 2017 een tussenvonnis gewezen, waarna op 21 maart 2017 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden.

De kantonrechter heeft op 14 juni 2017 het (eind)vonnis gewezen.3.De kantonrechter heeft vastgesteld dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag of [verweerder] en/of [betrokkene 1] aansprakelijk is/zijn voor schade die [eiser] lijdt wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering op [B] en dat tussen partijen niet in geschil is dat [B] geen verhaal biedt (rov. 4.1). Vervolgens beoordeelt de kantonrechter of [betrokkene 1] aansprakelijk is (rov. 4.2). De kantonrechter wijst de vordering tegen [betrokkene 1] af (rov. 4.3-4.4 en 5.1). Vervolgens komt de kantonrechter toe aan beantwoording van de vraag of [verweerder] aansprakelijk is voor het door [B] onbetaald laten van de vordering van [eiser] (rov. 4.5). De kantonrechter zet eerst het kader uiteen voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder (rov. 4.6-4.7) en geeft weer wat [eiser] ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid heeft gesteld (rov. 4.8) en in hoeverre dat door [verweerder] is betwist (rov. 4.9), alvorens toe te komen aan beantwoording van de in rov. 4.5 genoemde vraag. De kern van die beantwoording ligt, voor zover in cassatie relevant, in rov. 4.12-4.15, die ik hier integraal weergeef.

“4.12. [verweerder] voert aan dat geen sprake is geweest van selectieve betaling(en) aan schuldeisers. De kantonrechter volgt hem daarin niet. Het is juist dat het doen van selectieve betalingen in beginsel niet onrechtmatig is. Het bestuur van een vennootschap handelt immers niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de schuldeisers, indien de voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter niet komen vast te staan dat sprake is van dergelijke bijzonder[e] omstandigheden. [verweerder] heeft weliswaar aangevoerd dat zij de drankenhandel wel moest betalen, omdat zij anders geen overeenstemming zou hebben bereikt met de verhuurder over een beëindiging van de huurovereenkomst, maar [verweerder] heeft deze stelling niet feitelijk en/of met stukken onderbouwd. Daar komt bij dat [verweerder] in elk geval ten tijde van het maken van afspraken met de verhuurder wist dat [B] BV eind januari 2016 niet alleen het loon aan [eiser] moest betalen, maar ook de tot dan toe opgebouwde vakantiebijslag, een vergoeding niet genoten vakantiedagen en een vergoeding voor het schenden van de aanzegverplichting ex artikel 7:668 BW. Van belang is dat [verweerder] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [B] BV zich als goed werkgever diende te gedragen en dat zij derhalve gehouden was de overeengekomen tegenprestatie voor de door [eiser] geleverde arbeidsprestatie te leveren. Zij heeft bij het maken van afspraken over de verkoop van de activa en het bedrijf en het maken van afspraken over een beëindiging van de huurovereenkomst de belangen van [eiser] uit het oog verloren, terwijl het betalen van loon en emolumenten een zwaarwegende verplichting uit hoofde van een arbeidsovereenkomst is, nu een werknemer daarvan immers moet leven.

Niet alleen de betaling van de drankenleverancier, maar ook de betaling van de factuur van de makelaar en de opdracht van [verweerder] aan de makelaar de restant opbrengst van de activa/verkoop van de vennootschap ad € 7.555,65 aan [verweerder] zelf over te maken, zijn handelingen die niet gerechtvaardigd worden door bijzondere omstandigheden.

De kantonrechter acht voorts nog van belang dat [verweerder] al in januari 2016 heeft besloten het restaurant te sluiten namelijk door het met ingang van 1 maart 2016 in eigendom over te dragen. Feitelijk is daarmee al een start gemaakt met de vereffening. Hoewel in een dergelijke situatie de belangen van de crediteuren evenwichtig behartigd dienen te worden, is hiervoor in rechtsoverweging 4.12. al overwogen dat de belangen van [eiser] hierbij zijn veronachtzaamd.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat in de gegeven omstandigheden [verweerder] als bestuurder van [B] BV een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het niet betalen van het loon en emolumenten moet in dit geval als een ernstige normschending worden gezien. [verweerder] had bij het aangaan van verplichtingen met de koper van de activa en bij het maken van de afspraken met de verhuurder en de makelaar, zoals hiervoor omschreven kunnen weten dat er niets meer over zou zijn om de zeer preferente vordering van [eiser] te voldoen. Dit klemt te meer nu onbetwist is dat [eiser] zich steeds maximaal heeft ingezet voor [B] BV, steeds goed heeft gefunctioneerd en een zeer belangrijke rol heeft gespeeld in het ‘going concern’ kunnen overdragen van het restaurant. Dat de koper het restaurant na enige tijd heeft moeten sluiten doet daar niet aan af. [B] BV heeft, zoals uit voorgaande handelingen blijkt, bewerkstelligd dat de vennootschap haar wettelijke en contractuele verplichtingen jegens [eiser] niet heeft kunnen nakomen. Dit leidt tot de slotsom dat [verweerder] zich heeft schuldig gemaakt aan frustratie van betaling en verhaal, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7. is geduid. [verweerder] is daarom aansprakelijk voor het niet betalen van de vordering aan [eiser] .”

In rov. 4.17-4.19 oordeelt de kantonrechter als volgt over (de hoogte van) de door [eiser] geleden schade en de vraag of die schade in causaal verband staat tot het handelen van [verweerder] :

“4.17. Met betrekking tot de hoogte van de schade wordt als volgt overwogen.

Onder meer in bijlage 2 bij de in rechtsoverweging 2.9. bedoelde brief (productie 22 bij de dagvaarding) is de schade gespecificeerd. Het gaat om een bedrag van € 8.057,85 bruto aan vakantiegeld, niet genoten verlofuren, daarover de wettelijke verhoging, vermeerderd met de aanzegvergoeding en het totaal bedrag vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met het door UWV betaalde bedrag op grond van de loongarantieregeling. Daar komt bij een bedrag van € 2.683,73 aan proces- en executiekosten te weten; het griffierecht en het salarisgemachtigde in de kortgedingprocedure ter zake de loonvordering en de verzoekschriftprocedure ter zake van de aanzegvergoeding, de nakosten in de kortgedingprocedure, de betekeningskosten, de kosten van het bankbeslag en de eigen bijdrage in het kader van de gefinancierde rechtshulp in beide hiervoor bedoelde procedures.

[verweerder] voert in de conclusie van antwoord aan dat de door [eiser] gepretendeerde schade maximaal € 5.366,07 bedraagt, omdat als [verweerder] het bedrag ad € 7.555,65 niet naar zijn eigen rekening had overgemaakt, maar naar de rekening van [B] BV had laten overmaken, het liquidatiesaldo tussen de fiscus en [eiser] naar rato verdeeld had moeten worden en dat komt neer op het bedrag ad € 5.366,07. Hij stelt dat dus nooit meer kan worden toegewezen dan dat bedrag. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling voegt [verweerder] daar nog aan toe dat uit het faillissementsverslag d.d. 9 december 2016 blijkt dat nog een ex-werknemer, [betrokkene 2] , een vordering bij de curator heeft ingediend in verband met niet betaald loon en dergelijke ten bedrage van € 13.748,74 bruto, € 675,36 netto en € 1.487,62 aan proces- en executiekosten. In plaats van een bedrag ad € 5.366,07 zou [eiser] dan naar rato slechts recht hebben op een bedrag van € 1.690,00. [verweerder] wijst erop dat in deze berekening nog niet eens rekening is gehouden met de boedelkosten.

De kantonrechter overweegt als volgt. [verweerder] heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat [B] BV eind januari 2016 niet in staat was het uit hoofde van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] verschuldigde bedrag te voldoen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [B] BV daar nog wel toe in staat was. Dat na het in staat van faillissement verklaren van de vennootschap in juni 2016 is gebleken dat er nog andere preferente crediteuren zijn, brengt niet mee dat [B] BV in januari 2016, derhalve ruim vóór het faillissement, haar verplichtingen op grond van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst met [eiser] niet hoefde na te komen of kon nakomen. Door het verschuldigde niet te voldoen en vervolgens andere schuldeisers te bevoordelen, heeft [eiser] schade geleden die in causaal verband staat tot dit handelen van [verweerder] . Nu [verweerder] verder de hoogte van de schade en de gevorderde wettelijke rente niet inhoudelijk heeft betwist, zal het subsidiair gevorderde worden toegewezen, met dien verstande dat het schadebedrag als een bruto bedrag zal worden toegewezen. Het netto equivalent van dit bedrag zal moeten worden voldaan.”

Ten aanzien van [verweerder] verklaart de kantonrechter in het dictum voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en dientengevolge aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade ter hoogte van het netto equivalent van € 10,741,58 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 september 2016 tot de dag van algehele voldoening, en veroordeelt de kantonrechter [verweerder] in de proceskosten aan de zijde van [eiser] . Deze veroordelingen worden door de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde wordt afgewezen (rov. 5.2-5.5).

In hoger beroep

[verweerder] is in hoger beroep gekomen van het vonnis. [verweerder] verzet zich met acht grieven (I t/m VIII) tegen het oordeel van de kantonrechter dat, samengevat, hem als bestuurder van [B] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat [eiser] niet is betaald door, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden, voorrang te geven aan de betaling aan de drankenleverancier en de makelaar en door het restant van de verkoopopbrengst op zijn eigen rekening te laten storten.

Het hof heeft op 18 december 2018 een tussenarrest gewezen, waarna op 27 februari 2019 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden.

Het hof heeft op 26 maart 2019 het (eind)arrest gewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter van 14 juni 2017 vernietigd en, opnieuw recht doend, de vorderingen van [eiser] afgewezen en [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van beide instanties (rov. 6). Het hof heeft in rov. 3, 4.1-4.6 en 5.1 de volgende overwegingen aan dat oordeel ten grondslag gelegd:

“3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [verweerder] is bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna ook: [B] ). [eiser] heeft in dienst van [B] gewerkt in het restaurant [A] . [B] heeft het restaurant verkocht in januari 2016. In verband daarmee is de arbeidsovereenkomst met [eiser] vanaf 1 februari 2016 niet meer verlengd. Het loon over januari 2016 is nog betaald, maar voor het overige is er met [eiser] niet meer afgerekend. In kort geding is de vordering terzake van [eiser] tegen [B] toegewezen. [B] is in juni 2016 failliet verklaard. [eiser] heeft in dit geding (onder meer) [verweerder] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] door onrechtmatig handelen van [verweerder] heeft geleden. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van (het netto equivalent van) € 10.741,58 bruto met rente en kosten. Daaraan heeft de rechtbank, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [verweerder] als bestuurder van [B] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat [eiser] niet is betaald door, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden, voorrang te geven aan de betaling aan de drankenleverancier en de makelaar en door het restant van de verkoopopbrengst op eigen rekening te storten.

[verweerder] verzet zich tegen die beslissing met acht grieven. Het hof begint met de grieven II, III en V.

[verweerder] heeft geen grief gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf dat de bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn indien hem van de benadeling van schuldeisers een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder wordt aangenomen indien deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Dat geldt ook voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat het doen van selectieve betalingen onrechtmatig is indien de voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers niet kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Het hof zal ook van die maatstaf uitgaan.

[eiser] heeft aangevoerd dat er met betrekking tot de betalingen sprake is geweest van een niet gerechtvaardigde voorkeursbehandeling. De drankenleverancier en de makelaar hebben een gunstiger behandeling gekregen dan [eiser] , die een preferente vordering had. Met de grieven II, III en IV en de toelichting daarop heeft [verweerder] daartegenover uitgelegd dat hij uit de verkoopprijs van de onderneming van [B] de makelaar heeft moeten betalen en in het kader van de afwikkeling van de huurovereenkomst ook € 2.644,35 aan de drankenleverancier moest betalen. Het contract met de drankenleverancier was gekoppeld aan de huurovereenkomst, en dat bracht mee dat [verweerder] de huurovereenkomst niet kon opzeggen (althans de overnemende partij niet in de plaats van [B] kon worden gesteld) zolang de drankenleverancier niet was betaald. Ook heeft [verweerder] uitgelegd dat het in het kader van de verkoop van de onderneming noodzakelijk was om een makelaar in te schakelen en dat hij de verkoop niet kon realiseren zonder de makelaar te betalen. [eiser] heeft dat een en ander niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van deze uitleg van [verweerder] . De betalingen waren dus nodig om door verkoop van de onderneming nog enig actief te realiseren. Deze bijzondere omstandigheden brengen mee dat [verweerder] ( [B] ) mede in het belang van de andere schuldeisers een goede reden had om aan de betalingen aan de drankenleverancier en de makelaar voorrang te geven. Van deze betalingen kan [verweerder] geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

Het hof neemt aan dat [verweerder] wel onjuist heeft gehandeld door het restant van de verkoopopbrengst naar zijn privérekening te laten overmaken. Door dit te doen heeft [verweerder] gelden die aan [B] toebehoorden niet gebruikt om schuldeisers te betalen maar juist onttrokken aan verhaal voor de schuldeisers. Er waren geen bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigden. Door de gelden niet aan te wenden voor betaling van de schuldeisers van [B] heeft [verweerder] persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld. Dit is onrechtmatig tegenover de schuldeisers en dus ook tegenover [eiser] , die immers een vordering had op [B] en in beginsel aanspraak had op betaling daarvan. [verweerder] heeft evenwel gemotiveerd aangevoerd dat het gehele bedrag inmiddels door uitvoering van een betalingsregeling aan de curator is terugbetaald, zodat het geld alsnog aan de boedel en daarmee aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede is gekomen. [eiser] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Daarmee heeft [verweerder] de schade die door zijn verwijtbaar handelen is ontstaan reeds aan de boedel vergoed en resteert er niet ook nog een afzonderlijke vordering van [eiser] op [verweerder] .

Maar ook als [verweerder] niet het (hele) bedrag aan de boedel heeft terugbetaald, zoals [eiser] slechts in algemene zin aanvoert, of als deze betaling aan aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [eiser] niet in de weg staat, kan de vordering van [eiser] toch niet worden toegewezen. Om te bepalen of [eiser] schade heeft geleden door de onrechtmatige daad van [verweerder] , moet worden bezien hoe de situatie zou zijn geweest, als [verweerder] niet onrechtmatig had gehandeld. Als [verweerder] het geld niet op zijn privérekening, maar op de rekening van [B] had laten storten, zoals hij had moeten doen, had [eiser] dan zijn vordering betaald gekregen? In dat geval zou [B] eveneens failliet zijn gegaan (haar schulden waren aanzienlijk hoger dan de baten) en zou de curator dat bedrag op de bankrekening hebben aangetroffen. De curator zou daarvan, na de faillissementskosten, in ieder geval eerst (vóór de werknemers) de belastingdienst hebben moeten voldoen. De vordering van de belastingdienst bedroeg volgens de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen (productie 1 bij memorie van grieven) € 8.977,44, dus meer dan het aan [verweerder] [in] privé overgemaakte bedrag van € 7.555,65. Dit brengt mee dat, als [verweerder] het geld niet op zijn privérekening zou hebben laten overmaken, [eiser] toch ook niet betaald zou zijn. Ook als [verweerder] , vóór het faillissement, het geld zou hebben aangewend voor de betaling van de schulden van [B] , zou [eiser] niets hebben gekregen. [verweerder] wist immers ten tijde van de verkoop dat het niet goed ging met [B] , en had aldus niet meer de vrijheid om selectief te betalen. Ook [verweerder] zou dus in die situatie eerst de belastingdienst hebben moeten voldoen, zodat er voor [eiser] niets meer zou overschieten. Daarnaast waren er ook nog andere preferente vorderingen. Het voorgaande brengt mee dat er geen causaal verband bestaat tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van [verweerder] en anderzijds de schade van [eiser] . Als [verweerder] zich correct had gedragen, zou [eiser] immers dezelfde schade hebben geleden. De vordering van [eiser] moet ook daarom worden afgewezen.

[eiser] heeft in eerste aanleg bewijs aangeboden. Zoals uit het voorafgaande is gebleken, heeft [eiser] geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander resultaat zouden leiden. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod voorbij.

Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de grieven II, III en V slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, en de vordering van [eiser] behoort alsnog te worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.”

In cassatie

[eiser] heeft, bij op 26 juni 2019 (derhalve tijdig) bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] is niet verschenen, tegen hem is verstek verleend. [eiser] heeft schriftelijke toelichting gegeven.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (1, 2 en 3), die uiteenvallen in diverse subonderdelen: onderdeel 1 in subonderdelen 1.a en 1.b, onderdeel 2 in subonderdelen 2.a t/m 2.c, en onderdeel 3 in subonderdelen 3.a t/m 3.g.4.

Onderdeel 1

Subonderdeel 1.a komt erop neer dat het hof, ten onrechte en in het licht van [eiser] stellingen onbegrijpelijk, voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] als bestuurder van [B] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, in rov. 4.3-4.5 “de door [eiser] gestelde (‘selectieve’) betalingen door [verweerder] uit de verkoopopbrengst van de onderneming aan de makelaar en aan de drankenleverancier in het kader van de afwikkeling van de huurovereenkomst in rov. 4.3 (uitsluitend en) alleen op zichzelf [heeft] beoordeeld, en niet (ook) in onderlinge samenhang [heeft] bezien en gewogen met de gestelde en door het hof in rov. 4.4 e.v. als zodanig (reeds) onrechtmatig geachte ‘overmaking’ door [verweerder] van het restant van de verkoopopbrengst naar zijn privérekening”. [eiser] voert daartoe samengevat aan dat het hof ofwel heeft miskend dat het die vraag moest beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van dit geval mede in hun onderlinge samenhang bezien, ofwel met de bestreden oordelen in rov. 4.3 ontoereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd op hetgeen [eiser] heeft aangevoerd (de in rov. 4.3 behandelde betalingen aan de makelaar en de drankenleverancier als bijzondere omstandigheden, te beoordelen mede in samenhang met de in rov. 4.4 behandelde betaling aan [verweerder] in privé).

Ik stel voorop dat [eiser] in cassatie geen klacht richt tegen rov. 4.2 van het arrest.5.Daarin formuleert het hof het beoordelingskader waarvan het zal uitgaan bij de beoordeling van de grieven II, III en V in rov. 4.3-5.1. Onderdeel daarvan is “dat het doen van selectieve betalingen onrechtmatig is indien de voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers niet kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden”, wat zich mede laat bezien tegen de achtergrond van het feit dat het ten tijde van de verkoop van de onderneming van [B] “niet goed ging met [B] ” (rov. 4.5).

Een en ander laat zich ook verstaan in het licht van p. 15 (slotalinea) van de dagvaarding, waar [eiser] onder verwijzing naar HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727 (kennelijk doelend op rov. 3.4.3) onder meer heeft aangevoerd: “Eiser stelt voorop dat selectieve betaling van schuldeisers door de bestuurder van een rechtspersoon als zodanig niet onrechtmatig is. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt in beginsel de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. De bestuurder van een rechtspersoon heeft echter niet onverkort de vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van wettelijke regels, met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers vanaf het moment dat [de rechtspersoon, A-G] financieel minder gaat en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt. Het bestuur van de rechtspersoon handelt in een dergelijke situatie slechts dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens zijn schuldeisers, indien die voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden” [cursivering, A-G].6.

Het komt verder dienstig voor eerst kort uiteen te zetten wat het hof doet in rov. 4.3 en 4.4 (eerste vijf zinnen), voor zover relevant in het kader van het onderdeel.

Het hof opent in rov. 4.3 met wat [eiser] heeft aangevoerd, waarmee het met [eiser] (gelet ook op rov. 3, 4.2 en 4.4) het oog heeft op de betalingen aan de makelaar, de drankenleverancier en [verweerder] in privé.7.De strekking van wat [eiser] heeft aangevoerd als weergegeven in rov. 4.3, is (gelet ook op rov. 4.2) dat die betalingen onrechtmatig zijn nu “er met betrekking tot die betalingen sprake is geweest van een niet gerechtvaardigde voorkeursbehandeling”. In het vervolg van rov. 4.3 en 4.4 beoordeelt het hof in hoeverre sprake is van bijzondere omstandigheden die het voorrang geven aan deze betalingen rechtvaardigen: in rov. 4.3 ten aanzien van de betalingen aan de makelaar en de drankenleverancier, in rov. 4.4 ten aanzien van de betaling aan [verweerder] in privé. Daarbij wijs ik erop dat, mede gelet op rov. 4.3-4.5 van het arrest, er naast [eiser] ook nog andere schuldeisers van [B] waren (naast de makelaar en de drankenleverancier).

In rov. 4.3 volgend op de eerste zin, en naar ik begrijp nog steeds uitgaande van wat [eiser] heeft aangevoerd, geeft het hof eerst weer dat de makelaar en de drankenleverancier een gunstiger behandeling hebben gekregen dan [eiser] , die een preferente vordering had. Daarop zet het hof uiteen waarom, op basis van de door [verweerder] daartegenover in hoger beroep gegeven uitleg die door [eiser] niet (voldoende gemotiveerd) is bestreden, aangenomen moet worden dat de betalingen aan de makelaar en de drankenleverancier “dus [nodig] waren om door verkoop van de onderneming nog enig actief te realiseren”.8.Deze bijzondere omstandigheden brengen mee dat “ [verweerder] ( [B] ) mede in het belang van de andere schuldeisers een goede reden had om aan de betalingen aan de drankenleverancier en de makelaar voorrang te geven”.9.Daaruit volgt dan, strokend met rov. 4.2 van het arrest, dat van deze betalingen [verweerder] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Deze betalingen aan de makelaar en de drankenleverancier contrasteert het hof vervolgens in rov. 4.4 met de betaling van € 7.555,65 (het restant van de verkoopopbrengst) aan [verweerder] in privé. Door die betaling te laten verrichten, heeft [verweerder] wel onjuist gehandeld. Aldus heeft hij immers gelden die aan [B] toebehoorden niet gebruikt om schuldeisers te betalen, maar juist onttrokken aan verhaal voor de schuldeisers. Bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigden, waren er niet. Door de gelden niet aan te wenden voor betaling van de schuldeisers van [B] heeft [verweerder] persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld. Dit is onrechtmatig tegenover de schuldeisers en dus ook tegenover [eiser] , die immers een vordering had op [B] en in beginsel aanspraak had op betaling daarvan. Aldus nog steeds het hof.10.

Het subonderdeel klaagt naar ik begrijp in essentie over de oordelen van het hof in rov. 4.3 volgend op de eerste zin.11.Dit moet worden bezien in het licht van nr. 3.3.

Daaruit volgt dat het hof, met inachtneming van de te hanteren maatstaf als uiteengezet in rov. 4.2, in rov. 4.3 en 4.4 respondeert op wat door zowel [verweerder] als [eiser] is aangevoerd met betrekking tot de betalingen aan de makelaar, de drankenleverancier en [verweerder] in privé. Daaruit volgt ook dat het hof daarbij wel degelijk en terecht deze betalingen, die alle verband houden met de verkoop van de onderneming (waarop het hof zich richt in rov. 4.3-4.4), in het licht van de gegeven omstandigheden en ook in onderlinge samenhang beoordeelt, waarbij de spil is of sprake is van bijzondere omstandigheden die het voorrang geven aan de betreffende betaling rechtvaardigen, wat zich toespitst op de vraag of voor die voorkeursbehandeling gelet op de belangen van de schuldeisers een goede reden bestond. Bij de eerste twee betalingen (aan de makelaar en de drankenleverancier) was volgens het hof al met al zo’n rechtvaardiging aanwezig: deze waren immers “nodig” om “door verkoop van de onderneming nog enig actief te realiseren”, welke bijzondere omstandigheden meebrengen dat “ [verweerder] ( [B] )” mede in het belang van de andere schuldeisers een goede reden had om aan deze betalingen voorrang te geven (dus ook ten opzichte van [eiser] , als een van die andere schuldeisers). Bij de derde betaling (aan [verweerder] in privé) ontbrak volgens het hof al met al zo’n rechtvaardiging: aldus werd immers het aan [B] toebehorende restant van de verkoopopbrengst “onttrokken aan verhaal voor de schuldeisers” (onder wie dus [eiser] ), zonder dat bijzondere omstandigheden daarvoor een goede reden gaven. Die laatste bevinding (in rov. 4.4 van het arrest) sluit die eerste bevinding (in rov. 4.3 van het arrest) naar de aard niet uit. Gelet op dit een en ander zie ik niet dat sprake is van een ‘miskenning’ door het hof als bedoeld in het subonderdeel.

Het door [eiser] gestelde als aangereikt in het subonderdeel maakt “de bestreden oordelen” in rov. 4.3 evenmin onbegrijpelijk. Niet alleen is de inbedding van deze motiveringsklacht, zacht gezegd, magertjes.12.Datgene waarop [eiser] hier een beroep doet, fundeert deze motiveringsklacht ook niet. Zo lees ik in die vindplaatsen nergens een noemenswaardig uitgewerkte, met de chronologie van de vastgestelde feiten strokende stelling van [eiser] dat [verweerder] de verkoop van de onderneming van [B] heeft geïnitieerd met het vooropgezette plan om, volgend op de eerste twee betalingen (die nodig waren om die verkoop te realiseren), het restant van de verkoopopbrengst als ‘derde tranche’ aan hem in privé te laten betalen en aldus dit bedrag te onttrekken aan verhaal voor andere schuldeisers van [B] onder wie [eiser] , wat die eerste twee betalingen (en zelfs de verkoop van de onderneming) in een ander licht had kunnen doen plaatsen.13.Dat komt evenmin naar voren in rov. 4.8 van het vonnis of in het subonderdeel.14.Kort en goed: wat blijkens (de verwijzingen in) het subonderdeel door [eiser] wel is aangevoerd (ook) inzake die eerste twee betalingen, adresseert het hof op niet ontoereikend gemotiveerde wijze in rov. 4.3 (derde t/m zevende zin)15.in verbinding met rov. 4.4.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.b komt erop neer dat het hof ten onrechte niet als (mede) bepalend en beslissend heeft betrokken dat, zoals de kantonrechter (kennelijk en) terecht tot uitgangspunt nam, in gevallen als het onderhavige de eisen van goed werkgeverschap en van maatschappelijke zorgvuldigheid meebrengen dat de werkgever die bedrijfsactiviteiten staakt of overdraagt op zorgvuldige wijze toeziet op een juiste afwikkeling van dienstverbanden.16.Gelet op dit laatste was hier relevant: dat [verweerder] als bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [B] ten tijde van de verkoop van de onderneming zich als goed werkgever diende te gedragen en gehouden was om het loon aan [eiser] als tegenprestatie voor zijn geleverde arbeid te betalen naast vakantiegeld, compensatie voor niet-genoten verlofuren en vergoeding wegens schending van de aanzegplicht;17.en dat [verweerder] als bestuurder jegens [eiser] onrechtmatig handelde door bij de verkoop van de onderneming na te laten om een ‘voorziening’ te treffen voor de betaling van zijn, per februari 2016 opeisbare, preferente (loon)vordering.18.Daaraan voegt [eiser] nog toe dat, anders dan het hof in rov. 4.3-4.5 heeft beoordeeld, de betaling van deze schuld niet noodzakelijk en uitsluitend behoefde te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen zoals de verkoopopbrengst, maar deze ook kon plaatsvinden uit gelden die “de B.V.” toen ter beschikking stonden krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit.19.Door dit laatste (“het voorgaande”) niet mede in zijn beoordeling en beslissing te betrekken, heeft het hof dan ook (of althans) in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook dit subonderdeel faalt.

Ik stel voorop dat in rov. 4.3-4.4 in verbinding met rov. 2-3 van het arrest mede besloten ligt, kort gezegd, dat [eiser] een vordering had op [B] als werkgever vanwege de beëindiging van diens arbeidsovereenkomst en dat [verweerder] dit als bestuurder van [B] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen. Zoals weergegeven in nr. 3.3, volgt uit rov. 4.3 en 4.4 van het arrest dat [verweerder] mede in verhouding tot [eiser] als schuldeiser van [B] (i) met betrekking tot de eerste twee betalingen (aan de makelaar en de drankenleverancier) geen persoonlijk ernstig verwijt te maken valt, maar (ii) met betrekking tot de derde betaling (aan [verweerder] in privé) wel. Uit de onderbouwing van het onder (i) bedoelde oordeel blijkt dat het hof die betalingen wel gerechtvaardigd acht gelet op de gegeven bijzondere omstandigheden, die er in de kern uit bestaan dat deze betalingen “dus [nodig] waren” om door verkoop van de onderneming “nog enig actief te realiseren”, wat meebrengt dat “ [verweerder] ( [B] ) mede in het belang van de andere schuldeisers een goede reden had” om aan deze betalingen “voorrang te geven” (dus ook ten opzichte van [eiser] , als een van die andere schuldeisers). Uit de onderbouwing van het onder (ii) bedoelde oordeel blijkt dat volgens het hof die betaling niet door de beugel kon, vanwege het ontbreken van een rechtvaardiging voor die voorkeursbehandeling: aldus werd immers het aan [B] toebehorende restant van de verkoopopbrengst “onttrokken aan verhaal voor de schuldeisers” (onder wie dus [eiser] ), zonder dat bijzondere omstandigheden daarvoor een goede reden gaven.

Dat sprake is van een mistasten door het hof als bedoeld in de eerste elf regels van het subonderdeel20.zie ik niet, nu de daarin aangehaalde “eisen” (van goed werkgeverschap en van maatschappelijke zorgvuldigheid, wat op de werkgever ziet)21.en “wetenschap” (van [verweerder] als bestuurder van [B] , ten aanzien van hetgeen waartoe zij als werkgever hier jegens [eiser] gehouden was) weliswaar op zichzelf niet irrelevant zijn, maar evenmin per se in de weg staan aan het onder (i) (en (ii)) bedoelde, intrinsiek contextuele oordeel van het hof,22.waarin het mede oog heeft voor de (financiële) positie van [B] , de breder betrokken schuldeisersbelangen, en de meerwaarde van via een bona fide verkoop van de onderneming nog door de vennootschap realiseerbaar actief.

Ik wijs in dit verband ook erop dat: indien een vennootschap (zoals hier [B] ) tekortschiet in de nakoming van een verbintenis (zoals hier de betalingsverplichting als (ex-)werkgever jegens [eiser] ) of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade; onder bijzondere omstandigheden evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, er ook ruimte is voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap (zoals hier [verweerder] ) op de voet van art. 6:162 BW; voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt; en aldus voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen gelden dan in het algemeen het geval is.23.In een geval als het onderhavige geldt niet iets anders, en het hof miskent dat ook niet (ook niet met rov. 4.2 van het arrest).

Opmerking daarbij verdient dat wat de kantonrechter in rov. 4.12 (drie laatste zinnen) overweegt bijkomend is (“Daar komt bij”, etc.) en moet worden bezien in het licht van hetgeen de kantonrechter daaraan voorafgaand concludeert in rov. 4.12 (zesde zin) omtrent de daar bedoelde stelling van [verweerder] en het niet feitelijk en/of met stukken onderbouwd zijn daarvan, wat het hof in hoger beroep mede gelet op het daar gevoerde partijdebat dus wezenlijk anders waardeert (zie rov. 4.3).24.Hetgeen [eiser] opbrengt in het vervolg van het subonderdeel maakt dit niet anders. Wat betreft de laatste vier regels van het subonderdeel op p. 3 van de procesinleiding25.wijs ik erop dat op p. 15 van de dagvaarding het in het subonderdeel gestelde niet te lezen valt,26.dat [verweerder] een dergelijke stelling ook niet heeft ontwaard in de dagvaarding,27.en dat die stelling ook niet naar voren komt in het vonnis. Overigens zou een dergelijke stelling, ook als deze wel kenbaar zo zou zijn betrokken door [eiser] , in lijn met het voorgaande niet zonder meer in de weg hebben gestaan aan dat onder (i) (en (ii)) bedoelde, intrinsiek contextuele oordeel van het hof.28.Wat betreft het subonderdeel als weergegeven op p. 4 van de procesinleiding wijs ik erop dat, naar besloten ligt in rov. 4.3 (en 4.4-4.5) van het arrest, het hof uit de door [verweerder] in hoger beroep gegeven uitleg (die niet (voldoende gemotiveerd) door [eiser] is weersproken) kennelijk en niet onbegrijpelijk mede opmaakt dat [B] begin 2016 (ook) geen gelden ter beschikking stonden krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit.29.Het voorgaande strookt met de vaststelling van het hof in rov. 4.3 dat de betalingen aan de makelaar en de drankenleverancier “dus [nodig] waren om door verkoop van de onderneming nog enig actief te realiseren” en de vaststelling van het hof in rov. 4.5 dat het ten tijde van de verkoop “niet goed ging met [B] ”. Het subonderdeel gaat met deze rechtsklacht derhalve uit van een verkeerde lezing van rov. 4.3-4.5 van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag.

Ik stap nu eerst over naar de behandeling van onderdeel 3. Zoals daaruit blijkt, heeft [eiser] geen belang bij onderdeel 2 (waarnaar ik aan het slot nog de steven wend, zie nrs. 3.23-3.24).

Onderdeel 3

Subonderdeel 3.a komt erop neer dat het hof ten onrechte in rov. 4.5 heeft geoordeeld en beslist, “op de wijze en de gronden als het deed”, dat de vordering van [eiser] wegens het ontbreken van causaal verband tussen het handelen van [verweerder] en de schade van [eiser] niet kon worden toegewezen. Daartoe voert [eiser] aan dat het hof aldus miskende dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] “het niet (uitsluitend en) alleen gaat om de [verweerder] verweten ‘onttrekking’ van het geld van de vennootschap maar om deze onrechtmatige gedraging in samenhang bezien met de door [eiser] gestelde ‘selectieve’ betalingen aan de makelaar en drankenleverancier”.30.Daaraan voegt [eiser] toe dat bij beoordeling van de vraag of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de [verweerder] verweten gedragingen (handelen en nalaten), het hof ten onrechte “niet alle door [eiser] gestelde omstandigheden” in hun onderlinge samenhang heeft betrokken voor beantwoording van de vraag of [eiser] ook dan zijn loonvordering had behoren betaald te krijgen.31.

Het komt dienstig voor eerst kort uiteen te zetten wat het hof doet in rov. 4.5, voor zover relevant in het kader van het onderdeel.

In rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) richt het hof zich, als gezegd, op de betaling van € 7.555,65 (het restant van de verkoopopbrengst) aan [verweerder] in privé. Door die betaling te laten verrichten, heeft [verweerder] wel onjuist gehandeld. Aldus heeft hij immers gelden die aan [B] toebehoorden niet gebruikt om schuldeisers te betalen, maar juist onttrokken aan verhaal voor de schuldeisers. Bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigden, waren er niet. Door de gelden niet aan te wenden voor betaling van de schuldeisers van [B] heeft [verweerder] persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld. Dit is onrechtmatig tegenover de schuldeisers en dus ook tegenover [eiser] , die immers een vordering had op [B] en in beginsel aanspraak had op betaling daarvan. Aldus nog steeds het hof. Zie nr. 3.3.

In rov. 4.5 zet het hof uiteen dat hoe dan ook de vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen, omdat er geen causaal verband bestaat tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van [verweerder] (als vastgesteld in rov. 4.4) en anderzijds de schade van [eiser] : “Als [verweerder] zich correct had gedragen, zou [eiser] immers dezelfde schade hebben geleden.”

- Daartoe stelt het hof voorop dat, om te bepalen of [eiser] schade heeft geleden door de onrechtmatige daad van [verweerder] , moet worden bezien hoe de situatie zou zijn geweest, als [verweerder] niet onrechtmatig had gehandeld. Als [verweerder] het geld niet op zijn privérekening, maar op de rekening van [B] had laten storten, zoals hij had moeten doen, had [eiser] dan zijn vordering betaald gekregen?

- Het hof zet vervolgens uiteen dat in dat geval [B] eveneens failliet zou zijn gegaan (haar schulden waren aanzienlijk hoger dan de baten) en de curator dat bedrag op de bankrekening zou hebben aangetroffen. De curator zou daarvan, na de faillissementskosten, in ieder geval eerst (vóór de werknemers) de belastingdienst hebben moeten voldoen. De vordering van de belastingdienst bedroeg volgens de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen32.€ 8.977,44, dus meer dan het aan [verweerder] in privé overgemaakte bedrag van € 7.555,65. Dit brengt mee dat, als [verweerder] het geld niet op zijn privérekening zou hebben laten overmaken, [eiser] toch ook niet betaald zou zijn.

- Daarop laat het hof volgen dat ook als [verweerder] , vóór het faillissement, het geld zou hebben aangewend voor de betaling van de schulden van [B] , [eiser] niets zou hebben gekregen. [verweerder] wist immers ten tijde van de verkoop dat het niet goed ging met [B] , en had aldus niet meer de vrijheid om selectief te betalen. Ook [verweerder] zou dus in die situatie eerst de belastingdienst hebben moeten voldoen, zodat er voor [eiser] niets meer zou overschieten.

- Daarnaast waren er ook nog andere preferente vorderingen, aldus nog steeds het hof.

Ik keer terug naar het subonderdeel. Het faalt, nu het voortbouwt op subonderdeel 1.a en in het lot daarvan deelt: zie nrs. 3.2-3.4. Zoals volgt uit nr. 3.9, heeft het hof om te bepalen of [eiser] schade heeft geleden door de onrechtmatige daad van [verweerder] – terecht33.– bezien hoe de situatie zou zijn geweest als [verweerder] niet onrechtmatig had gehandeld, en daarbij de relevante omstandigheden ook in hun onderlinge samenhang betrokken. Zie ook nr. 3.24. Anders dan het subonderdeel wil, hoefde het hof daarbij dus niet (ook) te bezien hoe de situatie zou zijn geweest als [B] de eerste twee betalingen (aan de makelaar en de drankenleverancier) niet had verricht, gelet op het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat van die betalingen [verweerder] geen persoonlijk ernstig verwijt te maken valt en ter zake dus geen sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder] mede jegens [eiser] als bedoeld door het hof in rov. 4.4. Zie nr. 3.3.

Subonderdeel 3.b komt erop neer dat bovendien of althans het arrest onbegrijpelijk is, want innerlijk tegenstrijdig. Daartoe voert [eiser] aan dat, waar het hof met inachtneming van dezelfde financiële situatie waarin de schulden van [B] aanzienlijk hoger waren dan de baten enerzijds in rov. 4.3 oordeelde dat de ‘selectieve’ betalingen aan de makelaar en de drankenleverancier geen persoonlijk ernstig verwijt voor [verweerder] opleverden, het anderzijds in rov. 4.5 van oordeel is dat [verweerder] ten tijde van die verkoop wist dat het niet goed ging met de vennootschap en “aldus niet meer de vrijheid [had] om selectief te betalen” en in die situatie eerst de belastingdienst, naast de andere preferente vorderingen, zou hebben moeten voldoen. Daaraan voegt [verweerder] toe dat het (enkele) feit dat de eerste ‘selectieve’ betalingen bij de verkoop van de onderneming nodig waren geweest om nog enig actief te realiseren, als zodanig en zonder meer nog niet verklaart dat en waarom niet ook dan de belastingdienst en de andere preferente schulden zoals de (loon)vordering van [eiser] eerst door [verweerder] hadden behoren te worden voldaan. Aldus is de motivering van het hof niet concludent en behoefde het arrest nadere motivering, die evenwel ontbreekt, om (voldoende) begrijpelijk te kunnen zijn.

Het subonderdeel faalt.

Anders dan [eiser] suggereert, doet de innerlijke tegenstrijdigheid (en daarmee de onbegrijpelijkheid) waarop het subonderdeel leunt zich niet voor. Onderscheid moet hier worden gemaakt tussen:

a) de eerste twee betalingen (aan de makelaar en de drankenleverancier), als behandeld door het hof in rov. 4.3;

b) de derde betaling (aan [verweerder] in privé), als behandeld door het hof in rov. 4.4 (eerste vijf zinnen);

c) de hypothetische situatie waarin [verweerder] vóór het faillissement van [B] het bedrag van € 7.555,65 als bedoeld onder b) (het restant van de verkoopopbrengst, oftewel “het geld”) zou hebben aangewend voor de betaling van de schulden van [B] , waarop het subonderdeel doelt en als behandeld door het hof in rov. 4.5 (achtste t/m tiende zin).

Alleen ten aanzien van de betalingen onder a) neemt het hof aan dat de voorkeursbehandeling van de betreffende schuldeisers gerechtvaardigd was vanwege de gegeven bijzondere omstandigheden als uiteengezet in rov. 4.3 (laatste drie zinnen), waarover nr. 3.3. Daaruit volgt ook dat en waarom: (i) daarbij de in de voorlaatste zin van het subonderdeel genoemde schuldeisers dus niet eerst “hadden behoren te worden voldaan”; en (ii) de door het hof gehanteerde rechtvaardiging in rov. 4.3 (laatste drie zinnen) dus wel verklarend is voor (i). Ten aanzien van de betaling onder b) en de situatie onder c) neemt het hof in rov. 4.4 respectievelijk rov. 4.5 aan dat dáárbij voor een voorkeursbehandeling van [verweerder] in privé (bij b)) respectievelijk [eiser] (bij c)) géén grond bestond in de gegeven omstandigheden. Zie nrs. 3.3 en 3.9. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu die betaling en die situatie geen verband houden met wat aan betalingen nodig was om door verkoop van de onderneming van [B] nog enig actief te realiseren (waarover rov. 4.3 (laatste drie zinnen)), maar met de aangewezen aanwending van het restant van de opbrengst van die verkoop van de onderneming waarbij voornoemde bijzondere omstandigheden logischerwijs niet (meer) speelden. Het hof stelt inderdaad vast dat het met [B] ten tijde van de verkoop van de onderneming niet goed ging, maar dat doet niet af aan de bevindingen van het hof als hiervoor uiteengezet, die juist draaien om de vraag of onder dat gesternte al dan niet een rechtvaardiging bestond voor een voorkeursbehandeling van een bepaalde schuldeiser door deze bij voorrang te betalen. Aldus bezien is de motivering van het hof concludent en afdoende.

Subonderdeel 3.c komt erop neer dat, als het hof met de kantonrechter (terecht) in zijn arrest ervan is uitgegaan dat het doen van selectieve betalingen in beginsel niet onrechtmatig is en het daarom vóór het faillissement van de vennootschap aan een bestuurder zoals [verweerder] in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen en beslissen welke schuldeiser(s) van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, onbegrijpelijk is dat het hof niettemin in rov. 4.5 “heeft geoordeeld c.q. kunnen komen tot zijn oordeel” dat [verweerder] het (onttrokken) geld bij de storting op de rekening van [B] niet zou hebben aangewend voor de betaling van de (loon)vordering van [eiser] maar ook dan eerst de belastingdienst zou hebben voldaan (moeten voldoen), zodat er voor [eiser] niets meer zou overschieten, waardoor hij dezelfde schade had geleden indien [verweerder] zich correct zou hebben gedragen. Aldus miskende het hof dat in die situatie [verweerder] ook dan vrijstond op grond van eigen afweging als bestuurder namens de vennootschap als goed werkgever van [eiser] te besluiten om zijn (loon)vordering eerst te voldoen, in plaats van de schuld van de belastingdienst of van andere preferente schuldeisers.

Het subonderdeel faalt.

Zoals vooropgesteld in nr. 3.3 richt [eiser] in cassatie geen klacht tegen rov. 4.2, waarin het hof het beoordelingskader formuleert waarvan het zal uitgaan bij de beoordeling van de grieven II, III en V in rov. 4.3-5.1, en waarvan onderdeel is “dat het doen van selectieve betalingen onrechtmatig is indien de voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers niet kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden”. Zoals daaruit volgt, en ook blijkt uit rov. 4.3-4.5, neemt het hof tot vertrekpunt dat in het onderhavige geval het doen van een selectieve betaling een door bijzondere omstandigheden ingegeven rechtvaardiging vergt wil deze voorkeursbehandeling van een bepaalde schuldeiser niet onrechtmatig zijn. Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 3.b (nr. 3.12), neemt het hof in rov. 4.5 aan dat bij de in nr. 3.12 onder c) bedoelde hypothetische situatie voor een voorkeursbehandeling van [eiser] géén grond bestond in de gegeven omstandigheden, welk oordeel niet onbegrijpelijk is. Hierop loopt het subonderdeel vast: voor zover het al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en dus feitelijke grondslag heeft (wat m.i. niet het geval is), ziet het eraan voorbij dat het hof ook in rov. 4.5 op goed navolgbare wijze de in rov. 4.2 van het arrest uitgezette lijn doortrekt en dat daarin de in het subonderdeel bedoelde ‘miskenning’ zich (dus) niet voordoet.

Subonderdeel 3.d komt erop neer dat voorts of daarnaast het hof in rov. 4.3-4.5 ten onrechte niet of op een in de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze in de oordeelsvorming heeft betrokken de stellingen van [eiser] , samengevat, “dat naast ‘selectieve’ betalingen van [verweerder] als bestuurder van [B] B.V. aan de makelaar en de drankenleverancier de (onrechtmatige) ‘onttrekking’ van het restant van de verkoopopbrengst naar zijn privérekening niet alleen het verhaal op de vennootschap heeft gefrustreerd, maar het niet nakomen van de betalingsverplichtingen onder de arbeidsovereenkomst van [eiser] bevestigt dat bij [verweerder] als bestuurder er sprake was van ‘betalingsonwil’ en geen ‘betalingsonmacht’ bij de vennootschap”. Deze betalingsonwil levert een persoonlijk ernstig verwijt op “op grond waarvan [verweerder] tegenover [eiser] aansprakelijk is nu per e-mail (door [betrokkene 1] namens de B.V.) was toegezegd dat in februari 2016 de aanzegvergoeding, het vakantiegeld en de niet-genoten verlofuren zouden worden uitgekeerd, maar deze betalingstoezegging niet is nagekomen terwijl uit deze e-mail volgde dat de B.V. op dat moment over (voldoende) financiële middelen beschikte om deze vordering aan [eiser] te voldoen, en [verweerder] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de B.V. eind januari 2016 niet in staat was de (loon)vordering van [eiser] te voldoen”. Door “deze stellingen van [eiser] c.q. grondslag voor zijn vordering” niet te betrekken in zijn beoordeling en beslissing in hoger beroep, heeft het hof art. 24 Rv geschonden.

Daaraan voegt [eiser] nog toe dat voor zover het hof van oordeel is geweest “dat bij de B.V. in februari 2016 sprake was van ‘betalingsonmacht’ en alsdan geen sprake kon zijn van betalingsonwil”, dat kennelijk oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu die (door het hof veronderstelde) betalingsonmacht van de vennootschap zeer wel gepaard kan zijn gegaan met en zelfs haar oorzaak kan vinden in de door [eiser] gestelde betalingsonwil zijdens [verweerder] .34.Als het hof dit wel heeft betrokken, is zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen omkleed nu uit de gegeven motivering niet valt af te leiden dat en waarom het hof van oordeel is geweest dat er géén sprake was van een ‘betalingsonwil’ waarvan [verweerder] als bestuurder van de B.V. een zodanig ernstig verwijt valt te maken dat hij persoonlijk aansprakelijk is tegenover [eiser] voor zijn daardoor geleden schade.

Het subonderdeel faalt.

Ik stel voorop dat de kantonrechter de vordering ten aanzien van [betrokkene 1] heeft afgewezen (zie rov. 4.2-4.4 en 5.1 van het vonnis), dat [verweerder] in hoger beroep is gekomen van het vonnis met acht grieven (waarvan het hof de grieven II, III en V behandelt in rov. 4.1-5.1), dat het hof in hoger beroep uitgaat van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1-2.9 van het vonnis (rov. 2), en dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het vonnis (met inbegrip van de daarin vervatte afwijzing van de vordering ten aanzien van [betrokkene 1] ). Ik stel verder voorop dat bij een schadevergoedingsvordering op de voet van art. 6:162 BW, de eisende (benadeelde) partij in beginsel ten aanzien van ieder van de aangesproken personen afzonderlijk dient aan te tonen dat, mede gelet op de eigen handelwijze van de betreffende persoon,35.aan de vereisten voor het aannemen van aansprakelijkheid is voldaan.36.

Bestudering van de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen (in het bijzonder p. 8 en 14-15 van de dagvaarding) leert dat het volgens [eiser] bij (samengevat) de gang van zaken rond de in het subonderdeel (op p. 7 van de procesinleiding) bedoelde “betalingstoezegging”, en hetgeen zou volgen uit de betreffende e-mail van 9 februari 2016 omtrent de “op dat moment” voor [B] beschikbare financiële middelen, louter gaat om concreet handelen van [betrokkene 1].

Zie p. 8 (tweede alinea) van de dagvaarding, waarin [eiser] mede ingaat op de e-mail van 9 februari 2016 van [betrokkene 1] aan de gemachtigde van [eiser] waarin [betrokkene 1] ‘betalingsonwil’ ontkent en “een betalingstoezegging [doet] aan eiser”. Het is die e-mail waarop het subonderdeel doelt met “door [betrokkene 1] namens de B.V.”, etc.

Zie verder p. 14 van de dagvaarding, waarin [eiser] onder het kopje “Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege onrechtmatige daad: betalingsonwil” opent met deze e-mail (“de boodschap van gedaagde Marlon [betrokkene 1] aan gemachtigde van eiser”), in verband waarmee hij mede opmerkt dat “[e]iser gedaagde [ [betrokkene 1] , A-G] niet [volgt] in zijn stelling dat, voor wat betreft de betaling van de vordering van eiser, er geen sprake is van onwil maar van onmacht”, en “dat [B] B.V. op dat moment over middelen beschikte om de vordering van eiser te voldoen anders zou feitelijk bestuurder [betrokkene 1] geen betalingstoezegging hebben gedaan”.

Op p. 15 (eerste alinea) van de dagvaarding volgt aansluitend de stelling van [eiser] dat “[g]elet op het feit dat ondanks betalingstoezegging van de vordering van eiser, tot op heden de vordering onbetaald en onverhaalbaar is gebleven, het aannemelijk [is] voor eiser dat het hier ging om betalingsonwil”.

Zie ook p. 3 van de dagvaarding (onder nrs. 18-20 en 22-23): [betrokkene 1] werd op 8 februari 2016 per e-mail aangeschreven door de gemachtigde van [eiser] in verband met de afrekening door [B] met [eiser] (nrs. 18-19); [betrokkene 1] antwoordde op 9 februari 2016 met voornoemde e-mail (nrs. 20 en 22); en [betrokkene 1] is op 9 februari 2016 door de advocaat van [eiser] “voor de laatste maal gesommeerd om over te gaan tot behoorlijke afrekening met eiser” (nr. 23).

Zie ook p. 12 van de dagvaarding (slotalinea), waar o.a. wordt herhaald dat [betrokkene 1] verantwoordelijk en de contactpersoon was “voor alle verloningen en personeelsaangelegenheden” en wordt gesteld dat [betrokkene 1] , die de lonen uitbetaalde, “de beschikking [had] over relevante financiële stukken en inzicht in de financiën anders zou hij niet stellen in zijn e-mail van d.d. 9 februari 2016 dat er op dat moment financieel zwaar weer was in het bedrijf. Voorts blijkt uit datzelfde e-mail dat feitelijk bestuurder Marlon [betrokkene 1] bevoegd was om betalingstoezeggingen te doen over eiser’s loon (…).”

Van betrokkenheid van [verweerder] bij dat concrete handelen van [betrokkene 1] , of wetenschap van [verweerder] daaromtrent, blijkt niet (laat staan concreet) uit die stellingen van [eiser] in de dagvaarding.

In het kader van de door [eiser] in de dagvaarding aangevoerde ‘betalingsonwil’ bij [betrokkene 1] en [verweerder] komt concreet handelen van [verweerder] alleen aan bod op p. 15 (eerste alinea) van de dagvaarding, en wel met betrekking tot de derde betaling (aan [verweerder] in privé) als door het hof behandeld in rov. 4.4 (eerste vijf zinnen).

Zie p. 15 (eerste alinea) van de dagvaarding, in het bijzonder: “Overigens stelt eiser dat statutair bestuurder Paul [verweerder] na de verkoop van [A] de overgebleven opbrengst van de verkochte activa (€7.555,65) die bestemd zou zijn voor de vennootschap, liet overmaken op zijn privé-rekening (gedaagden wisten immers dat er faillissement zat aan te komen) terwijl hij met dat geld op zijn minst een deel van de vordering van eiser had kunnen betalen.”

Blijkens de conclusie van antwoord (nrs. 6-11) heeft [verweerder] dit ook zo begrepen: daarin gaat hij immers niet in op dat in de dagvaarding genoemde handelen van [betrokkene 1] ,37.wel onder meer op dat in de dagvaarding genoemde handelen van [verweerder] zelf, specifiek in verband met de betalingen aan de makelaar, de drankenleverancier en [verweerder] in privé.38.Hetzelfde geldt voor de kantonrechter, blijkens het vonnis: dat in de dagvaarding genoemde handelen van [betrokkene 1] komt immers (en in ieder geval) niet aan de orde bij de behandeling van de door [eiser] tegen [verweerder] ingestelde vordering, waarbij de kantonrechter zich toespitst op de betalingen aan de makelaar, de drankenleverancier en [verweerder] in privé (rov. 4.8-4.16), door het hof samengevat in rov. 3.3 (slotzin) van het arrest. Dit laatste wordt weer bevestigd door de memorie van grieven van [verweerder] , waarin dat in de dagvaarding genoemde handelen van [betrokkene 1] immers niet opduikt (daartoe bestond ook geen aanleiding, gelet ook op het vonnis), net zo min als in de memorie van antwoord van [eiser] . De discussie in hoger beroep draaide in het bijzonder om het concrete handelen van [verweerder] , specifiek in verband met die betalingen aan de makelaar, de drankenleverancier en [verweerder] in privé. Ook in cassatie onderkent [eiser] blijkens de schriftelijke toelichting zonder omhaal van woorden dat het, wat betreft diens vordering tegen [verweerder] , in de onderhavige procedure draaide om die drie ‘selectieve’ betalingen (aan de makelaar, de drankenleverancier en [verweerder] in privé) waarmee, volgens [eiser] , [verweerder] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [B] de vordering van [eiser] niet meer heeft voldaan:39.

“In deze procedure vordert [eiser] thans [verweerder] als toenmalige bestuurder van [B] B.V. te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden vermogensschade, bestaande in de onbetaald gelaten en onverhaalbare vordering te vermeerderen met rente en kosten. Daartoe voerde [eiser] aan dat [verweerder] als bestuurder onzorgvuldig heeft gehandeld en persoonlijk ernstig verwijten kunnen worden gemaakt nu er sprake was van betalingsonwil en frustratie van betaling en verhaal door de 'selectieve' betalingen – in het zicht van het faillissement – aan de makelaar en de drankenleverancier en de onttrekking van het restant van de verkoopopbrengst dat op de privérekening van [verweerder] was gestort, waarmee hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de B.V. de vordering van [eiser] niet meer heeft voldaan” [cursivering, A-G].40.

Dit een en ander leidt tot het volgende.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, diende het hof de in het subonderdeel (eerste alinea) bedoelde “stellingen van [eiser] c.q. grondslag voor zijn vordering”, wat terugslaat op voornoemde gang van zaken en een daarmee verband houdend verwijt van ‘betalingsonwil’, niet anders of meer te betrekken in rov. 4.3-4.5 of elders in het arrest dan het heeft gedaan in zijn beoordeling en beslissing in hoger beroep. Daarin lag immers alleen voor [eiser] schadevergoedingsvordering op de voet van art. 6:162 BW tegen [verweerder] en de beoordeling daarvan door de kantonrechter als vervat in het vonnis, waartegen [verweerder] zich in hoger beroep met acht grieven heeft verzet. In lijn ook met het hiervoor weergegeven verloop van het partijdebat tussen [eiser] en [verweerder] in eerste aanleg en hoger beroep, alsmede met het vonnis, heeft het hof kennelijk die in het subonderdeel (eerste alinea) bedoelde “stellingen van [eiser] c.q. grondslag voor zijn vordering” verstaan als hooguit betrekking hebbend op een met voornoemde gang van zaken onderbouwd verwijt van ‘betalingsonwil’ aan het adres van [betrokkene 1] vanwege diens concrete handelen, niet althans niet toereikend onderbouwd (ook) aan het adres van [verweerder] . Dat is gelet op het voorgaande geenszins onbegrijpelijk, waarbij zij aangetekend dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, welke uitleg zich niet leent voor een verdergaande toetsing dan aan onbegrijpelijkheid.41.Wat betreft het door [eiser] in de dagvaarding wel (zij het summier) aan beweerdelijke ‘betalingsonwil’ gerelateerd concreet handelen van [verweerder] (p. 15, eerste alinea), en dat heeft dus alleen betrekking op de derde betaling (aan [verweerder] in privé),42.wijs ik erop dat het hof dit handelen evident betrekt in zijn beoordeling en beslissing in hoger beroep. Daarop ziet rov. 4.4 (eerste vijf zinnen), in welk verband het hof concludeert dat [verweerder] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt en aldus onrechtmatig heeft gehandeld mede jegens [eiser] . Gezien ook rov. 3.3 (slotzin), 4.2, 4.3 (eerste zin) en 4.4 (tweede zin) van het arrest, laat het oordeel van het hof in rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) zich aldus verstaan dat het in zoverre meegaat met de stellingname van [eiser] in de dagvaarding (p. 15-17) dat [verweerder] ter zake als bestuurder van [B] in ieder geval onrechtmatig heeft gehandeld wegens ‘frustreren van verhaal’ in verbinding met ‘overige gronden’ (waaraan door [eiser] in de dagvaarding datzelfde concrete handelen van [verweerder] inzake die derde betaling ook is gerelateerd),43.wat dan logischerwijs meebrengt dat het hof niet meer toekomt aan een separate beoordeling van datzelfde concrete handelen van [verweerder] inzake die derde betaling in het licht van beweerdelijke ‘betalingsonwil’ als elders nog genoemd in de dagvaarding (p. 15, eerste alinea).

Wat betreft de keuze van [verweerder] om (nadat de makelaar en de drankenleverancier waren betaald) het restant van de opbrengst van de verkoop van de onderneming per 1 maart 2016 ad € 7.555,65 door de makelaar naar zijn privérekening te laten overmaken (in plaats van op de rekening van [B] te laten storten, zoals hij had moeten doen), die het hof in rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) beoordeelt en dus als onrechtmatig handelen van [verweerder] mede jegens [eiser] aanmerkt, zou in zoverre denkelijk ook van ‘betalingsonwil’ van [verweerder] gesproken kunnen worden, en mogelijk impliceert rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) van het arrest dat ook wel (al rept het hof daarin dus niet van dat begrip).44.In die lezing van rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) verbindt het hof dat concrete handelen van [verweerder] inzake die derde betaling (impliciet) ook met ‘betalingsonwil’ als door [eiser] genoemd in de dagvaarding (p. 15, eerste alinea). Relevant – laat staan bepalend – is dat hier echter niet, gelet op al hetgeen het hof overweegt in rov. 4.1-5.1 en op dit nr. 3.16.

Dit een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin een nadere motivering. Gelet op het voorgaande kan ik hoe dan ook niet inzien dat sprake zou zijn van schending door het hof van art. 24 Rv als bedoeld in het subonderdeel. Het hof heeft immers, wat betreft het door [eiser] in de dagvaarding ten aanzien van [verweerder] (toereikend onderbouwd) aangevoerde, in hoger beroep, dat zich afspeelde tussen [verweerder] en [eiser] , betrokken wat het moest betrekken en is daarbij juist binnen de grenzen van art. 24 Rv gebleven. Het vervolg van het subonderdeel (in de tweede alinea) treft evenmin doel, want mist relevantie. Ook dit miskent immers dat het hof, kort gezegd, die in het subonderdeel (eerste alinea) bedoelde “stellingen van [eiser] c.q. grondslag voor zijn vordering”, waarop die tweede alinea logischerwijs voortbouwt en eveneens ziet,45.heeft (mogen) verstaan als hooguit betrekking hebbend op een verwijt van ‘betalingsonwil’ aan het adres van [betrokkene 1] zoals hiervoor uiteengezet, waarover het hof in hoger beroep niet te oordelen had en (dus) ook niet heeft geoordeeld. Er is ter zake dus ook geen sprake van “door [eiser] gestelde betalingsonwil zijdens [verweerder] ” als bedoeld in het subonderdeel, tweede alinea. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 4.3-4.5 die “stellingen van [eiser] c.q. grondslag voor zijn vordering” betrekt in de behandeling van het hoger beroep tussen [verweerder] en [eiser] , gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag. Bovendien heeft het hof, kort gezegd, het door [eiser] in de dagvaarding ook aan ‘betalingsonwil’ gerelateerde concrete handelen van [verweerder] (inzake die derde betaling) in rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) dus op zodanige wijze betrokken in zijn beoordeling en beslissing in hoger beroep, dat het ter zake concludeerde tot een aan [verweerder] te maken persoonlijk ernstig verwijt en derhalve tot onrechtmatig handelen van [verweerder] mede jegens [eiser] , zoals hiervoor uiteengezet.

Subonderdeel 3.e komt erop neer dat het hof in “rov. 4.3 t/m 4.5 e.v.” ten onrechte niet, dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze, heeft betrokken “de – voor zijn einduitspraak relevante – (essentiële) stellingname van [eiser] ” dat “ [verweerder] naast het resterend bedrag van de verkoopopbrengst ad € 7.555,65 op zijn privérekening had ontvangen (ook) de borgsom van € 13.000,-- à € 17.000,-- voor het door de B.V. gehuurde pand in privé heeft ontvangen” en dat “de B.V. tot 1 maart 2016 uit haar onderneming inkomsten genereerde”. In het licht van deze stellingen, die het hof in het midden heeft gelaten en waarvan in cassatie veronderstellenderwijs kan worden uitgegaan, is onjuist, want: in strijd met art. 24 Rv, en onbegrijpelijk dat het hof bij de vraag of [eiser] door [verweerder] namens de B.V. betaald had kunnen krijgen, slechts is uitgegaan van de opbrengst van de verkoop van de onderneming van € 17.250,-- en het daarvan op de privérekening van [verweerder] gestorte resterende bedrag van € 7.555,65.

Het subonderdeel faalt.

Ik leid uit het subonderdeel af dat het hof in “rov. 4.3 t/m 4.5 e.v.” ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft betrokken (i) dat [verweerder] (naast het resterende bedrag van de verkoopopbrengst ad € 7.555,65) ook de borgsom van € 13.000,-- à € 17.000,-- voor het door [B] gehuurde pand in privé heeft ontvangen en (ii) dat [B] tot 1 maart 2016 uit haar onderneming inkomsten genereerde, welke stellingname van [eiser] blijkens noot 4 bij het subonderdeel te vinden zou zijn in “o.m. inleidende dagvaarding blz. 8, 10-11 en 12 e.v.”.

Bestudering van de in het subonderdeel genoemde pagina’s uit de dagvaarding leert evenwel dat dit daar nergens zo is gesteld door Zijveld. Het onder (ii) bedoelde tref ik daar in het geheel niet aan. Het onder (i) bedoelde ziet kennelijk op een zin die overloopt van p. 10 op p. 11. Daarin staat evenwel niet meer, dan dat het [eiser] bij lezing van het eerste openbaar faillissementsverslag van 8 juli 2016 “opviel” dat “de curator is voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat statutair bestuurder Paul [verweerder] de borgsom (tussen € 13.000 en € 17.000) van het gehuurde pand waar restaurant werkgever gevestigd was mogelijk in privé ontvangen zou hebben terwijl dit geld bestemd zou zijn voor de boedel”.

Deze terloopse zin, die deel uitmaakt van het onderdeel “Ontstaan geschil” (p. 6-12 van de dagvaarding) en niet meer bevat dan een gedachte van [eiser] over de handelwijze van de curator en een “mogelijkheid” (tweemaal zelfs) waaraan verder door hem kennelijk geen enkele praktische opvolging is gegeven, komt niet op enigerlei wijze traceerbaar terug in nrs. 1-58 (p. 2-6 van de dagvaarding). Deze uiteenzetting in de dagvaarding is door [verweerder] in de conclusie van antwoord (nr. 3) juist opgevat als het door [eiser] gepresenteerde “overzicht van de feiten”, waarin hij zich (blijkens datzelfde nr. 3) in grote lijnen kon vinden. Deze zin komt evenmin op enigerlei wijze traceerbaar terug in het deel van de dagvaarding dat ziet op “De rechtsgronden en vordering” (p. 12-17 van de dagvaarding).

Dat in werkelijkheid het onder (i) en (ii) bedoelde dus nergens zo is gesteld door [eiser] in de dagvaarding vindt ook daarin bevestiging, dat de conclusie van antwoord van [verweerder] geen reactie bevat op dergelijke stellingen en dat deze evenmin opduiken in het vonnis: ook niet in de feitenweergave in rov. 2.1-2.9, de weergave van het door [eiser] gestelde in rov. 4.8, de overwegingen inzake gewraakte betalingen in rov. 4.12-4.15, of de overwegingen inzake de schade in rov. 4.17-4.19. Het zal niet verrassen dat dergelijke stellingen van [eiser] evenmin voorkomen in de memorie van grieven van [verweerder] of in de memorie van antwoord van [eiser] , waarnaar het subonderdeel ook niet verwijst.

Hiermee valt de bodem weg onder het subonderdeel. Er is eenvoudigweg geen sprake van stellingen van [eiser] als bedoeld onder (i) en (ii) die het hof (kenbaarder) had moeten betrekken. Laat staan van (essentiële) stellingen van [eiser] die in cassatie een hypothetisch feitelijke grondslag opleveren en meebrengen dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij de vraag of [eiser] door [verweerder] namens [B] betaald had kunnen krijgen, slechts is uitgegaan van de opbrengst van de verkoop van de onderneming van € 17.250,-- en het daarvan op de privérekening van [verweerder] gestorte resterende bedrag van € 7.555,65.

Subonderdeel 3.f komt erop neer dat, voor zover het hof van oordeel is geweest dat het “deze stellingen c.q. grondslag” niet (meer) in de beoordeling in hoger beroep behoefde te betrekken, het hof (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het appel miskende, aldus dat de gegrondbevinding van de grieven van [verweerder] (II, III en V) meebracht dat het hof “die overige door [eiser] in eerste aanleg aan de schadevordering ten grondslag gelegde stellingen en gronden in zijn beoordeling en oordeelsvorming diende te betrekken en daarop moest beslissen”.

Het subonderdeel faalt.

Nog daargelaten dat het subonderdeel in het midden laat op welke “stellingen c.q. grondslag” [eiser] nu eigenlijk het oog heeft met “deze”, zie ik, gelet op nrs. 3.1-3.19, niet op welke wijze het hof de devolutieve werking van het hoger beroep zou hebben miskend. Zoals daaruit blijkt, zijn er immers geen door [eiser] in eerste aanleg aan zijn schadevergoedingsvordering ten opzichte van [verweerder] ten grondslag gelegde stellingen en gronden die het hof, na gegrondbevinding van de grieven van [verweerder] (II, III en V), nog in zijn beoordeling en oordeelsvorming diende te betrekken en waarop het nog moest beslissen.

Subonderdeel 3.g komt erop neer dat, “[g]elet op het voorgaande”, het hof “derhalve” ten onrechte en onbegrijpelijk in rov. 4.5 tot de slotsom is gekomen, op de gronden en wijze als het hof deed, dat er geen causaal verband bestaat tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van [verweerder] en anderzijds de schade van [eiser] , dat [eiser] dezelfde schade zou hebben geleden als [verweerder] zich correct had gedragen, en dat diens vordering ook daarom moet worden afgewezen.

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op de andere subonderdelen van onderdeel 3 en in het lot daarvan deelt: zie nrs. 3.8-3.20.

Onderdeel 2

Zoals ik opmerkte in nr. 3.7, heeft [eiser] geen belang bij onderdeel 2, wat daarvan verder zij. Uit rov. 4.5 van het arrest, dat blijkens nrs. 3.2-3.6 en 3.8-3.22 in onderdelen 1 en 3 zonder vrucht is bestreden, volgt immers dat hoe dan ook de vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen, omdat er geen causaal verband bestaat tussen enerzijds het onrechtmatige handelen van [verweerder] (als vastgesteld in rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) van het arrest) en anderzijds de schade van [eiser] . Aan dat zelfstandig dragende oordeel van het hof in rov. 4.5 kan niet afdoen wat [eiser] in onderdeel 2 opwerpt over rov. 4.4 (laatste drie zinnen) van het arrest.

Voor zover subonderdeel 2.a verdekt (in de tweede alinea) nog een rechts- en/of motiveringsklacht bevat over rov. 4.5, wijs ik erop dat ook deze faalt. In die tweede alinea staat het volgende:

“Het voorgaande geldt, mutatis mutandis, voor de oordelen in rov. 4.5 waar het hof, op de wijze en de gronden als het deed, volgens ontoelaatbare veronderstellingen achteraf (‘hindsight bias’) beoordeelde ‘hoe de situatie zou zijn geweest, als [verweerder] niet onrechtmatig had gehandeld’ en (zonder meer) concludeerde, samengevat, dat de B.V. dan ook failliet was gegaan, de curator eerst de fiscus had voldaan en [eiser] ook dan niet meer zou zijn betaald, en dat [eiser] om dezelfde reden ook niets had gekregen in het geval dat [verweerder] vóór faillissement het onttrokken geld zou hebben aangewend voor de betaling van de schulden van de B.V. (d.w.z. belastingdienst en andere preferente vorderingen).”

Het valt mij niet licht hiervan chocola te maken. De gedachte is kennelijk dat het hof niet, op de wijze zoals het doet in rov. 4.5, ter beantwoording van de vraag of [eiser] schade heeft geleden door de in rov. 4.4 (eerste vijf zinnen) bedoelde onrechtmatige daad van [verweerder] , mocht bezien hoe de situatie zou zijn geweest als [verweerder] niet onrechtmatig had gehandeld. Ik stel voorop dat het hof daarmee de juiste de maatstaf hanteert, waaraan nu eenmaal inherent is dat de feitelijke situatie na de normschending wordt vergeleken met de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending was uitgebleven.46.Dit laatste doet het hof ook in rov. 4.5, en wel op reële, logisch redenerende, goed na te volgen wijze in aansluiting op de gegeven omstandigheden en met onderkenning van relevante scenario’s (aanwending voor de schuldeisers van het bedrag van € 7.555,65 in faillissement door de curator of buiten faillissement door [verweerder] ). Ik zie niet dat en waarom het hof daarbij is uitgegaan van “ontoelaatbare veronderstellingen achteraf”, wat in het subonderdeel ook niet wordt toegelicht. Die lacune in het subonderdeel wordt niet weggenomen door de eerste zes woorden ervan (“Het voorgaande geldt, mutatis mutandis, voor”) of het bezigen van de term ‘hindsight bias’,47.reeds nu het voorafgaande in subonderdeel 2.a geen betrekking heeft op het leerstuk van oorzakelijk verband als toegepast in rov. 4.5,48.daaruit niet duidelijk wordt wat het hof dan precies verkeerd zou hebben gedaan in rov. 4.5, en ook die term daarin geen verandering brengt.49.Kort en goed: ook dit subonderdeel wijzigt de slotsom niet.

Slotsom

De klachten falen. Ik geef in overweging de zaak af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G