2.4 De toetsing van besluiten tussen 1838 en 1929

Zie bijvoorbeeld het slepende conflict over een besluit van de algemene vergadering van de Nederlandsche Handel-Maatschappij (NHM). Bij de oprichting van de NHM in 1824 waren aandelen op naam en aandelen aan toonder uitgegeven. In 1827 besloot de algemene vergadering dat in het vervolg alle aandelen op naam moesten luiden. De houders van aandelen aan toonder kregen gedurende 6 maanden de gelegenheid hun toonderaandelen om te wisselen voor aandelen op naam. Daarna zouden de niet omgewisselde toonderaandelen verder behandeld worden als obligaties die recht zouden geven op een rentevergoeding zonder nog aanspraak te kunnen maken op uit te keren dividend. Omdat het niet florissant ging met de NHM, er werd in de eerste jaren geen dividend uitgekeerd, stemden de aandeelhouders gemakkelijk in met het voorstel. Na afloop van de omwisseltermijn bleken ongeveer 700 toonderaandelen niet te zijn omgewisseld. Op het besluit tot omwisseling van de aandelen was inmiddels Koninklijke goedkeuring verleend. In die goedkeuring was vastgelegd dat aandelen die na de omwisseltermijn nog aan toonder zouden luiden, bij een eventuele ontbinding van de NHM op gelijke wijze als aandelen, zouden delen in de winsten of verliezen. In 1830 werd dit in de statuten van de NHM opgenomen. Die statutenwijziging werd bij Koninklijk Besluit in 1831 bekrachtigd. Na verloop van tijd ging het in financieel opzicht beter met de NHM en kon er - in 1835 - dividend worden uitgekeerd. De houders van niet omgezette toonderaandelen meenden dat ook zij aanspraak konden maken op dat dividend. De rechter (Rechtbank, Hof en Hoge Raad) moest er diverse keren aan te pas komen om te oordelen over de geldigheid van het besluit uit 1827. Volgens de houders van de niet omgewisselde toonderaandelen was de algemene vergadering niet bevoegd geweest tot het nemen van het besluit tot omzetting. Het besluit was daarom onwettig en onverbindend. Als het besluit al wettig zou zijn geweest, dan zouden de houders van toonderaandelen alsnog in de gelegenheid gesteld moeten worden hun aandelen om te wisselen voor aandelen op naam.

Het Hof oordeelde dat de houders van aandelen aan toonder niet gerechtigd waren tot het dividend, dat was immers uitdrukkelijk vastgelegd in het, inmiddels door Koninklijk Besluit bekrachtigde, besluit van de algemene vergadering van 1827. Evenmin mocht het bestuur van de NHM toestaan dat zij hun aandelen alsnog omwisselden zolang de besluiten van de algemene vergadering niet buiten werking waren gesteld. Het Hof oordeelde vervolgens dat als men met succes beroep zou willen doen op de 'nietigheid' van dat besluit, dat uitdrukkelijk gevorderd zou moeten worden. Aangezien dat niet gebeurd was, waren de houders van de toonderaandelen niet ontvankelijk in hun eis. In een nieuwe procedure werd vervolgens vernietiging van het besluit gevorderd. De NHM voerde daartegen aan dat een besluit een overeenkomst was; een wilsverklaring die, als de wil uitdrukkende verklaring van de meerderheid, de wil van allen wordt, en dus contract was geworden. Naar het oordeel van de Rechtbank was de gelijkstelling van een besluit van de algemene vergadering met een overeenkomst onjuist. Er was naar het oordeel van de Rechtbank geen sprake van twee of meer partijen die tegenover elkaar stonden en die over en weer een overeenkomst gesloten hadden. Er was slechts een partij namelijk de NHM die een besluit had genomen. De NHM had geen overeenkomst gesloten met een wederpartij, de houders van toonderaandelen. In hoger beroep en cassatie werd dit oordeel bevestigd en terugverwezen naar de Rechtbank. Opnieuw werd de vordering tot vernietiging van het besluit afgewezen.1

Binnen de contractuele opvatting werden met betrekking tot de vraag hoe een besluit moest worden gekwalificeerd drie zienswijzen onderscheiden. In de eerste visie werd het besluit als uitvoering van de oprichtingsovereenkomst gezien. In de tweede opvatting werd het besluit gezien als uitvoering van de statuten die op hun beurt een onderdeel vormden van de oprichtingsovereenkomst tussen de deelgenoten. In de derde visie werd het besluit gezien als uitvoering van de statuten. De statuten vormden een overeenkomst tussen de vennootschap en de deelgenoten.3

Hoewel de contractuele opvatting lange tijd het denken over de rechtspersoon beïnvloed heeft - zeker tot het midden van de twintigste eeuw - was in de literatuur al sinds het einde van de negentiende eeuw een ander geluid te beluisteren. Al in 1897 meende Hamaker en in zijn navolging ook anderen, dat de oprichting van een nv qua karakter niet gelijk te stellen is met het sluiten van een overeenkomst zoals een overeenkomst van koop en verkoop. De rechtshandeling waarbij de nv werd opgericht moest vanuit dat gezichtspunt beschouwd worden als een aparte rechtshandeling die door eigen regels werd beheerst.4