Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.3:9.3.3.3 Derdenwerking bij contractueel betrokken derden

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.3

9.3.3.3 Derdenwerking bij contractueel betrokken derden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bepaalde clausules in een overeenkomst tussen twee (of meer) partijen, als bijvoorbeeld exoneratieclausules, kunnen bij hoge uitzondering aan een contractueel betrokken derde(n) worden tegengeworpen (aldus — kort samengevat — de Hoge Raad in zijn arrest Deka-Hanno/Citronas):

’(...). Bij de beoordeling van de klachten van dit onderdeel moet uitgangspunt zijn dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen. In bepaalde gevallen kan wel een uitzondering op dit beginsel worden aanvaard in dier voege dat een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden, maar daartoe zal dan een voldoende rechtvaardiging moeten kunnen gevonden worden in de aard van het betreffende geval. Daarbij moet onder meer worden gedacht — kort samengevat — aan het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen (HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249) en voorts aan de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept (HR 12 jan. 1979, NJ 1979, 362). Bij beantwoording van de vraag waar de grens ligt zal voorts mede rekening moeten worden gehouden met het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast."'1

Bij de vraag of een beding derdenwerking toekomt, is — voorzover thans van belang — met name ook de aard van het beding van groot belang.2 Daarom wordt veelal aangenomen dat een arbitraal beding sowieso niet aan contractueel betrokken derden kan worden tegengeworpen. Aangezien een arbitraal beding procesrechtelijk van aard is en met een arbitraal beding afstand wordt gedaan van het recht op bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM (vgl. ook art. 17 Grondwet), wordt derdenwerking uitgesloten geacht:

’4.3. Thans is aan de orde de vraag, of NTB [Nederlands Transport Bureau] de RSC [Rotterdamse Stuwadoorscondities] aan eiseressen kan tegenwerpen, in aanmerking genomen, dat er ten tijde van het schadegeval — zoals niet is betwist — geen contractuele relatie bestond tussen NTB en SVZ [tezamen met de verzekeringsmaatschappij eiseres]. De Rb. acht op die vraag een eenduidig antwoord niet mogelijk. Of tegenover een derde een beroep kan worden gedaan op contractuele bedingen hangt naar het oordeel van de Rb. niet alleen af van de aard van de relatie tussen de betreffende contractpartij en die derde maar ook van de strekking van de bedingen. Daarbij dient als uitgangspunt te gelden dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen de handelende pp. 4.4. De bedingen waar NTB zich in de eerste plaats op beroept zijn resp. de art. 13 en 12 van de RSC. De inhoud van die artikelen is de Rb. ambtshalve bekend. Voorzover thans van belang luiden zij:

’Art. 13 lid 1.

Alle geschillen, welke tussen de stuwadoor en zijn opdrachtgever of diens vertegenwoordiger mochten ontstaan, zullen worden beslist door 3 scheidslieden, in gemeen overleg te benoemen.

Art. 12.

Iedere vordering tegen de stuwadoor vervalt (...) door het enkel tijdsverloop van 6 maanden na het ontstaan van de vordering, tenzij de vordering conform het bepaalde bij artikel 13 voordien aanhangig is gemaakt."

Deze bepalingen, die er toe strekken om de wederpartij van degene die ze bedingt een andere procesgang op te leggen dan bij de wet is voorgeschreven resp. om die wederpartij sterk te beperken in haar vorderingsmogelijkheden, kunnen gezien de procesrechtelijke aard er van, naar redelijkheid niet worden tegengeworpen aan een derde die geen contractpartij is van degene die ze heeft bedongen, zelfs niet indien die derde zoals volgens NTB met SVZ het geval was — er van op de hoogte was dat die bedingen tussen de contractpartijen golden. Van die derde, i.c. SVZ, kan niet worden verwacht dat zij er rekening mee houdt dat tegenover haar op die bedingen een beroep zal worden gedaan. De aard van de relatie tussen NTB en SVZ kan daar niet aan af doen.

Op grond van het hiervoor overwogene zal de Rb. eiseressen in haar vordering ontvankelijk [thans: onbevoegd] verklaren."3 [tekst toegevoegd]

Soms wordt volstaan met een beroep op de aard van het arbitraal beding alléén, doch het beroep op de aard van het beding moet waarschijnlijk mede in het licht van het recht op toegang tot de bij de wet gestelde gerechten worden gelezen:

’4.3. Voornoemde omstandigheden brengen naar het oordeel der Rechtbank een dergelijke betrokkenheid van Velleman & Tas bij de afwikkeling van de tussen de rederij en Seaport gesloten overeenkomst mee, dat Velleman & Tas (en derhalve Assuradeuren als haar rechtsopvolgers) in redelijkheid de in die rechtsbetrekking geldende RSC [Rotterdamse Stuwadoorscondities] tegen zich moet laten gelden.

4.4. Dit geldt echter niet voor bedingen zoals opgenomen in artikelen 12 en 13 van de RSC, welke een vervaltermijn van zes maanden respectievelijk een arbitraal beding bevatten. Voor de vervaltermijn geldt dat deze in het algemeen als verraderlijk kort wordt beschouwd, terwijl het arbitraal beding wegens haar procesrechtelijke aard niet in aanmerking komt om aan derden te worden tegengeworpen.4 [tekst toegevoegd]

Contractueel betrokken derden kunnen zich, mede in het licht van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, veelal erop beroepen dat zij het geschrift dat in arbitrage voorziet als bedoeld in art. 1021 Rv niet hebben aanvaard:

’4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 1020 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient aan arbitrage een overeenkomst tussen de partijen met die strekking ten grondslag te liggen, welke arbitrageovereenkomst op de voet van artikel 1021 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt bewezen door een geschrift.

(...).

4.3. (...). Aan Hako kan worden toegegeven dat onder bijzondere omstandigheden aanleiding kan bestaan om de doorwerking van contractuele bedingen tegenover derden aan te nemen, doch zulks kan niet gelden voor een arbitraal beding, aangezien nu eenmaal voor arbitrage — mitsdien voor het afhouden van een partij van de rechter die de wet haar toekent — een overeenkomst tussen de betrokken partijen vereist is."5

Ofschoon de vorenstaande beslissing wel refereert aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv, blijkt uit de overwegingen niet dat de feiten en omstandigheden (als die al genoegzaam zouden zijn gesteld) aan de in art. 1021 Rv gestelde voorwaarden zijn getoetst.6 De aanvaarding van het geschrift (dat als bewijs van de arbitrageovereenkomst geldt) kan immers ook stilzwijgend geschieden. Wij moeten kennelijk ervan uitgaan dat aan de voorwaarden van art. 1021 Rv niet was voldaan. Uit de thans volgende beslissing blijkt duidelijker dat de gestelde feiten en omstandigheden een beroep op art. 1021 Rv niet rechtvaardigen:

’5.2. (...). Voor de beantwoording van de vraag of de Rb. bevoegd is om over de vordering van Murrayfield te oordelen, dient te worden vastgesteld of tussen ABC [Associated Bunkeroil Contractors] en Murrayfield arbitrage overeengekomen is. (...). Ingevolge Nederlands recht kunnen bepalingen die er toe strekken om de wederpartij van degene die ze bedingt een andere procesgang op te leggen dan bij de wet is voorgeschreven, naar redelijkheid niet worden tegengeworpen aan een derde die geen contractspartij is van degene die ze heeft bedongen. In dergelijke gevallen is derhalve niet voldaan aan het vereiste van art. 1021 Rv. De betekenis van de vermelding van "jurisdiction at Rotterdam" in de opdrachtbevestiging d.d. 27 april 1989 kan dus onbesproken blijven. De Rb. acht zich bevoegd om over de vordering van Murrayfield te oordelen.

5.3. Murrayfield baseert haar vordering op een onrechtmatige daad. Blijkens haar stellingen acht zij ABC als leverancier aansprakelijk voor de schade welke veroorzaakt is door de stookolie welke ABC aan Gearbulk heeft geleverd. (...)."7 [tekst toegevoegd]

Overigens is niet geheel uitgesloten dat in bepaalde gevallen moet worden aangenomen dat een "derde" het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv heeft aanvaard. Het betreft in dat geval niet langer derdenwerking als zojuist aan de orde gekomen en ook de aard van het arbitraal beding kan dan geen parten spelen.

De bij derdenwerking in het algemeen genoemde omstandigheden van het geval zullen ook bij het antwoord op de vraag of de derde het geschrift heeft aanvaard aan de orde zijn (als bijvoorbeeld het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept en de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept).8

Het is overigens een misvatting dat de derde zelf zich vrij gemakkelijk kan beroepen op het geschrift jegens één van de partijen bij de overeenkomst. De (originele) partij bij de overeenkomst zal kunnen aanvoeren dat het tot arbitrage strekkend geschrift (ofwel het tot arbitrage strekkend aanbod) niet tot de derde was gericht en dat de derde dit geschrift daarom niet heeft kunnen aanvaarden. Ook kan de (originele) partij bij de overeenkomst aanvoeren dat de derde het geschrift, zo het geschrift geacht wordt mede tot de derde te zijn gericht, niet tijdig heeft aanvaard (zie 8.4.6). Uitleg van het geschrift en de desbetreffende (rechts)handelingen zal uitkomst moeten bieden.

In internationale arbitrage wordt nog wel eens aangenomen dat een overeenkomst tot arbitrage waartoe een vennootschap die deel uitmaakt van een groep van vennootschappen zich expliciet heeft verbonden, mede contractueel betrokken resterende vennootschappen binnen de groep bindt. Zulks wordt wel aangeduid met het leerstuk van de group of companies of de uitbreiding van de overeenkomst tot arbitrage tot non-signatories.9 Hét voorbeeld bij uitstek daartoe vormt het arbitraal vonnis in de zaak Dow Chemical/Isover Saint Gobain uit 1982:

’Considering that it is indisputable — and in fact not disputed — that DOW CHEMICAL COMPANY (USA) hos and exercises absolute control over its subsidiaries having either signed the relevant contracts or, like DOW CHEMICAL FRANCE, effectively and individually participated in their conclusion, their performance, and their termination; Considering that irrespective of the distint juridical identity of each of its members, a group of companies constitutes one and the same economic reality (une réalité économique unique) of which the arbitral tribunal should take account when it rules on its own jurisdiction subject to Article 13 (1955 version) or Article 8 (1975 version) of the ICC Rules.

Considering, in particular, that the arbitration clause expressly accepted by certain of the companies of the group should bind the other companies which, by virtue of their role in the conclusion, performance, or termination of the contracts containing said clauses, and in accordance with the mutual intention of all parties to the proceedings, appear to have been veritable parties to these contracts or to have been principally concerned by them and the disputes to which they may give rise.

Considering that ICC arbitral tribunals have already pronounced themselves to this effect (see the awards in Case N°. 2375 of 1975, Journal du droit international 1976.973; and in Case N°. 1434 of 1975, id at 978). The decisions of these tribunals progressively create caselaw which should be taken into account, because it draws conclusion from economie reality and conforms to the needs of international commerce, to which rules specific to international arbitration, themselves successively elaborated should respond. Considering that it is true that in another award (Case N°. 2138 of 1974, Journal du droit international 1975 .934) the arbitral tribunal refused to extend an arbitration clause signed by one company to another company of the same group. However, in so doing it based itself on the factor 'that it was not established that Company X' (which the tribunal had determined was neither a signatory nor a party to the contract) `would have accepted the arbitration clause if it had signed the contract directly.'

Considering that in the absence of such a showing, the tribunal did not allow application of the arbitration clause; but that in the present case, the circumstances and the documents analyzed above show that such application conforms to the mutual intent of the parties. That it is not without interest to recall that an American arbitral tribunal recently reached a similar result, referring to U.S. national court decisions and observing that is neither sensible nor practical to exclude (from the arbitral jurisdiction) the claims of companies who have an interest in the venture and who are members of the same corporate family.' (Society of Maritime Arbitrators, Inc., New York, Partial Final Award N°. 1510, 28 November 1980, VII Yearbook Commercial Arbitration, American Awards, p. 151 (1982).)

Considering fmally that in a matter directly connected with the issues litigated in the present arbitration, the Court of Appeal of Paris on 5 February 1982 held that it lacked jurisdiction to hear ISOVER SAINT GOBAIN' s motion for the compulsory joinder of not only DOW CHEMICAL EUROPE (which signed the 1968 distribution contract), but also DOW CHEMICAL COMPANY (USA) and `(referred) ISOVER SAINT GOBAIN to the proper jurisdiction of the arbitral tribunal of the ICC in Paris.' In order to justify this decision, the Court of Appeal stated 'that ISOVER SAINT GOBAIN cannot dispute the fact that the litigation is pending and that its claims against DOW COMPANY and DOW EUROPE in their relations inter se flow directly from the two contracts (of 1965 and 1968)';

It is true that by the same decision the Court reached a decision on the merits as regards DOW CHEMICAL FRANCE. However, in that case, the said company had been sued on the grounds of quasi-tortious liability, and did not invoke the arbitration clauses and did not contest jurisdiction.

In conclusion it is appropriate for the tribunal to assume jurisdiction over the claim brought not only by DOW CHEMICAL AG (Zllrich) and DOW CHEMICAL EUROPE, but also by DOW CHEMICAL COMPANY (USA) and DOW CHEMICAL FRANCE. In so doing, the tribunal contradicts no principle nor any rule of international 'public policy' in particular, that of the French legal system. The laffer is not based on any principle, nor does it contain any rule of such a stature, that would prohibit giving to an arbitration clause implicating companies that are legally distinct but foren part of a group of companies, the scope attributed to it by the present award. To the contrary, by taking into account, in reaching this result, the needs of international commerce to which the rules of international arbitration should be responsive, the tribunal follows the example of French caselaw to which express reference was made in the report to the Prime Minister explaining the purposes of the Decree of May 12, 1981. [...] (...).".10 [cursief toegevoegd en nootnummer geschrapt]

Het scheidsgerecht heeft zijn beslissing inzake de werking van de overeenkomst tot arbitrage jegens de genoemde vennootschappen binnen de groep die aanvankelijk geen partij waren bij de overeenkomst tot arbitrage niet op bepaald nationaal (materieel) recht (als bijvoorbeeld het recht dat op de hoofdovereenkomst van toepassing is), doch vooral op internationale handelsgebruiken gegrond, waarbij het met name Franse jurisprudentie betreffende internationale arbitrage volgde (zie ook 7.3.3.3 sub e alsook 7.4.3).11 Voorzover thans van belang, moet worden opgemerkt dat de derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage in dit soort gevallen veelal mogelijk is met behulp van de traditionele instrumenten op grond waarvan derden aan een overeenkomst gebonden kunnen raken (als bijvoorbeeld vertegenwoordiging, lastgeving, cessie, hoofdelijk schuldenaren en borgtocht)12 (zie ook 9.3.2).13 Bij de werking van de overeenkomst tot arbitrage jegens derden, buiten de zojuist genoemde instrumenten om, zal het daarentegen veelal om een beroep op de overeenkomst tot arbitrage van de zijde van, of jegens, een (contractueel betrokken) derde gaan. Wij hebben gezien dat volgens Nederlands recht (contractueel betrokken) derden in beginsel niet met succes een beroep op een overeenkomst tot arbitrage kunnen doen of een overeenkomst tot arbitrage kan worden tegengeworpen. Als wordt betwist dat een (contractueel betrokken) derde partij is bij de overeenkomst tot arbitrage zal men voor het bewijs daarvan ongeacht het toepasselijk materieel recht — aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv moeten voldoen, dat veelal eraan in de weg zal staan dat de overeenkomst tot arbitrage met succes tegen een derde kan worden ingeroepen. Zulks lijdt evenwel uitzondering als mag worden aangenomen dat de derde materieelrechtelijk in de rechtspositie is getreden van één van de partijen bij de (overeenkomst waarop de) overeenkomst tot arbitrage (betrekking heeft) of anderszins materieelrechtelijk (mede) aan de overeenkomst tot arbitrage (met inbegrip van het terzake verlangde geschrift) gebonden wordt geacht (vgl. 9.3.2.1 en 9.3.3.1).14

Aantekening verdient wel dat de uitbreiding van de overeenkomst tot arbitrage tot nonsignatories veelal sterk op de feiten en omstandigheden van het geval is gegrond, waarbij de bedoeling van partijen (dat de non-signatory aan de overeenkomst tot arbitrage is gebonden) en internationale handelsgebruiken wel zo belangrijk zijn als, zo niet belangrijker zijn dan, het toepasselijk materieel recht. Voorts is de rol die de non-signatory heeft gespeeld bij de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, eveneens van groot belang.15

Gelet op de geheel eigen problematiek ervan — en het grote belang van het rechtspersonenrecht terzake — zullen de derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage op grond van het leerstuk van de group of companies (of, zo men wil, van non-signatories) en resterende gevallen van derdenwerking krachtens rechtspersonenrecht (als bijvoorbeeld op grond van het leerstuk van piercing the corporate veil in geval van fraude of misbruik van recht) buiten beschouwing blijven. Daarbij komt dat de problematiek in Nederland nauwelijks of niet tot ontwikkeling gekomen.16 Eerst betrekkelijk recent is de problematiek in de zaak Spee c.s. en Groenselect/Van den Boogaard, aan de orde gekomen, zij het nog slechts uiterst summier.17

Kort samengevat, gaat het in de zaak Spee c.s. en Groenselect/Van den Boogaard om een bij de gewone rechter ingestelde vordering van vier van de vijf aandeelhouders (Spee, Werensteijn, Peijer en Horsmans) van een naamloze vennootschap (Groenselect) jegens de vijfde aandeelhouder (Van den Boogaard) uit hoofde van een tussen de aandeelhouders gesloten intentie-overeenkomst. De vennootschap zelf treedt ook op als eiseres in dit geding tegen de genoemde vijfde aandeelhouder. De vorderingen van de vier aandeelhouders en de vennootschap strekken tot de vernietiging van besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders (strekkende tot benoeming en ontslag van bestuurders) en van besluiten van het bestuur alsmede tot vergoeding van schade die de vier aandeelhouders hebben — en die de vennootschap heeft — geleden als gevolg van het optreden van de vijfde aandeelhouder.18 De vijfde aandeelhouder beroept zich jegens de vier aandeelhouders en de vennootschap op de tussen de aandeelhouders gesloten overeenkomst tot arbitrage.

Het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba verklaart zich onbevoegd tot kennisneming van de vorderingen van de vier aandeelhouders en de vennootschap, op de grond (zulks blijkens de weergave in het arrest van de Hoge Raad):

’3.2 (...).dat de intentieovereenkomst, naar redelijkheid uitgelegd met inachtneming van de Haviltexformule, meebrengt dat de geschillen tussen Spee, Werensteijn, Peijer, Horsmans enerzijds en Van den Boogaard anderzijds aan arbitrage zijn onderworpen en dat dit ook het geval is ten aanzien van Groenselect, nu haar materieel- en procesrechtelijke positie zozeer verweven is met die van Spee, Werensteijn, Peijer, Horsmans, dat de uitspraak van de Nederlands-Antilliaanse rechter in redelijkheid ook ten aanzien van Groenselect dient te gelden."

Het Hof overweegt daarbij ook dat het met de geest van het arbitraal beding in strijd komt om hetzelfde geschil door de vennootschap alleen aan het oordeel van de gewone rechter voor te leggen.

De vier aandeelhouders en de vennootschap menen dat het Hof heeft miskend dat partijen niet bevoegd zijn vorderingen die strekken tot de vernietiging van besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders en/of het bestuur van een naamloze vennootschap, aan arbitrage te onderwerpen. Zij voeren daartoe aan dat partijen over zodanige vorderingen niet de vrije beschikking hebben als bedoeld in het destijds in de Nederlandse-Antillen geldende art. 500 (oud) RvNA (vgl. ons inhoudelijk gelijkluidende art. 1020 lid 3 Rv).19 Volgens de Hoge Raad treft het middel op dit punt doel:

’3.5 (...). In de eerste plaats moet worden aangenomen dat vernietiging van een besluit van een rechtspersoon met het oog op de daaruit, zowel voor de rechtspersoon als voor derden, voortvloeiende (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen en in verband met de rechtszekerheid, niet ter vrije beschikking van partijen staat. In de tweede plaats dient de rechterlijke uitspraak waarin de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon wordt vastgesteld of die zulk een besluit vernietigt, zowel wanneer het besluit slechts interne werking heeft als wanneer het ook externe werking heeft, naar haar aard te gelden ten opzichte van een ieder en niet alleen ten opzichte van degene die de vernietiging heeft verzocht. Voor deze algemene werking is tussenkomst van de burgerlijke rechter noodzakelijk."20

Het middel in cassatie is tevens gericht tegen de beslissing van het Hof dat de materieel- en procesrechtelijke positie van de vennootschap zozeer verweven is met die van de vier aandeelhouders dat ook de vennootschap het arbitraal beding tegen zich moet laten gelden. A-G TIMMERMAN kan daarvoor wel sympathie opbrengen:

’2.11 In de kern betoogt middelonderdeel 2 dat het hof aan het tussen verzoekers 1-4 en Van den Boogaard overeengekomen arbitrale beding derdenwerking jegens Groen-select heeft gegeven. Zo'n derdenwerking van een arbitraal beding is volgens het middel niet toegestaan (...). (...). Ik lees in het vonnis van het Gemeenschappelijke Hof geen derdenwerking van een beding (...). Het hof heeft naar mijn inzicht een andere, meer rechtspersonenrechtelijke redenering dan contractuele derdenwerking van het arbitrale beding gevolgd.

2.12 (...): Het hof heeft in r.o. 5.2 nogal uitvoerig en nauwgezet het hier geldende arbitrale beding uitgelegd en is tot het oordeel gekomen dat het verzoek aan arbitrage is onderworpen en heeft zich onbevoegd verklaard van het verzoek van aandeelhouders kennis te nemen. Vervolgens heeft het hof in r.o. 5.4 aandacht geschonken aan de positie van Groenselect. Het hof heeft vastgesteld dat de materieelrechtelijke en procesrechtelijke positie van Groenselect en die van verzoekers 1-4 zeer verweven zijn. Ik vind dat op zich een begrijpelijke constatering, nu verzoekers 1-4 tezamen 80% van de aandelen in Groenselect bezitten en Groenselect door een van hen, te weten Werensteijn, bestuurd wordt. Verder wijst het hof op de geest van het arbitragebeding. Ook dat komt mij juist voor. Uit het arbitraal beding, zoals door het hof uitgelegd, komt de intentie van de aandeelhouders in Groenselect naar voren om alle uit hun gezamenlijke bestaande en toekomstige ondernemingsbelangen voortvloeiende geschillen aan arbitrage te onderwerpen. Tegen deze achtergrond vind ik het begrijpelijk dat het hof zich ook ten opzichte van Groenselect onbevoegd heeft verklaard, omdat een andere beslissing van het hof zou hebben betekend dat het arbitrale beding door het door verzoekers 1-4 naar voren schuiven van Groenselect wordt doorkruist dan wel wordt verijdeld. Het Hof denkt — zo lees ik het vonnis van het hof — voor de toepassing van het arbitrale beding Groen-select als zelfstandige partij weg. Anders gezegd: voor het arbitrale beding vereenzelvigt het hof de verzoekers 1-4 met Groenselect. De verzoekers 1-4 zouden bij een andere beslissing van het hof via Groenselect hun geschillen met Van den Boogaard niettemin aan de overheidsrechter hebben kunnen voorleggen. Het hof heeft dit kennelijk willen verhinderen." [cursief en tekst toegevoegd]

Voordat ik aan het slot van de paragraaf nog zal ingaan op de vereenzelviging van de vennootschap met de vier aandeelhouders, verdient opmerking dat de vennootschap — zoals A-G TIMMERMAN mijns inziens terecht concludeert — het arbitraal beding niet tegen zich zal kunnen laten gelden voorzover de vorderingen van de vennootschap niet vatbaar zijn voor arbitrage:

’2.13 Ik acht de door het hof gevolgde benadering vanuit de door het hof gehanteerde uitgangspunten begrijpelijk. Er is echter wel een mits. De benadering van het hof gaat alleen op en is alleen gerechtvaardigd, als men ervan uitgaat dat het hof onbevoegd is om van de vordering tot nietigverklaring van het besluit tot de benoeming van [bestuurder] Forestry kennis te nemen. Bij de behandeling van middelonderdeel 1.3. heb ik uiteengezet dat het hof zich voor deze vordering ten onrechte onbevoegd heeft geacht. Bij het uitgangspunt van bevoegdheid van het hof doet zich m.i. geen kras geval van een doorkruising en verijdeling van het arbitrale beding voor. Ik acht de door het hof gevolgde vereenzelviging van verzoekers 1-4 met Groenselect om deze reden en in deze omstandigheden niet terecht.

2.14 (...)."

A-G TIMMERMAN vervolgt zijn betoog met betrekking tot de vraag of het Hof terecht heeft beslist dat de vennootschap materieel- en procesrechtelijk zozeer verweven is met de aandeelhouders dat zij het arbitraal beding tegen zich moet laten gelden (dit voorzover de vorderingen van de vennootschap wel voor arbitrage vatbaar zijn):

2.18 Onder 2.4 t/m 2.7 formuleert het middelonderdeel klachten tegen het oordeel van het hof in ro. 5.4 luidende: "... omdat de materieel- en procesrechtelijke positie van Groenselect zozeer is verweven met die van geïntimeerden sub 1 t/m 4, dat een uitspraak omtrent de bevoegdheid van de Nederlands-Antilliaanse rechter in dit geding in redelijkheid ook ten aanzien van Groenselect dient te gelden." Het hof miskent -aldus het middelonderdeel- dat met de enkele verwevenheid van procespartijen onmiddellijk de bevoegdheidskwestie ten aanzien van Groenselect gegeven is, tenminste niet onder de omstandigheden van het geval in kwestie, nu Groenselect geen partij is bij de arbitrageovereenkomst. Het hof maakt hier [aldus het middelonderdeel] niet goed duidelijk in welke mate de positie van Groenselect is verweven met de positie van verzoekers 1-4, en op welke manier deze verwevenheid dan tot gevolg kan hebben dat het bevoegdheidsoordeel van de rechter dan ook ten aanzien van Groenselect heeft te gelden.

2.19 Ik meen dat de verwevenheid van Groenselect met de verzoekers 1-4 voldoende is onderbouwd, nu vaststaat dat verzoekers 1-4 80% van de aandelen in Groenselect bezitten." [tekst toegevoegd]

De overweging, dat de materieel- en procesrechtelijke positie van de vennootschap zozeer verweven is met die van de aandeelhouders dat zij het arbitraal beding tegen zich moet laten gelden, vormt — ook in de eigen formulering van de beslissing van het Hof — veeleer een conclusie dan een zelfstandig criterium op grond waarvan kan worden uitgemaakt of de vennootschap als non-signatory aan het arbitraal beding is gebonden. Uit de beslissing van het Hof blijkt daarom niet wat precies de grondslag is voor de conclusie dat de vennootschap het arbitraal beding tegen zich moet laten gelden. A-G TIMMERMAN meent dat de beslissing van het Hof, dat de vennootschap met de vier aandeelhouders zozeer is verweven dat de vennootschap het arbitraal beding tegen zich moet laten gelden, voldoende is onderbouwd, dit aangezien vaststaat dat de vier aandeelhouders 80% van de aandelen in de vennootschap bezitten. Ik zelf vraag mij sterk af of de beslissing van het Hof wel voldoende is onderbouwd. Anders dan A-G TIMMERMAN licht het Hof zijn overweging terzake niet toe op grond van het percentage van de aandelen dat de vier aandeelhouders bezitten (al zal wel mogen worden aangenomen dat dit in de overweging van het Hof besloten ligt). Afgezien daarvan lijkt dit percentage aandelen mijns inziens nog niet voldoende rechtvaardiging voor vereenzelviging op dit punt. Daarvoor zijn mijns inziens bijkomende feiten en omstandigheden nodig, als bijvoorbeeld de al genoemde bedoeling van partijen dat de vennootschap aan de overeenkomst tot arbitrage is gebonden, alsmede de rol die de vennootschap heeft gespeeld bij de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst waarop het arbitraal beding van toepassing is. Overigens zie ik in de overwegingen van het Hof wel een begin van een onderbouwing die is gegrond op de bedoeling van partijen, waar het Hof zich beroept op de geest van het arbitraal beding en de intentie van de aandeelhouders in de vennootschap om alle uit hun gezamenlijke bestaande en toekomstige ondernemingsbelangen voortvloeiende geschillen aan arbitrage te onderwerpen, doch ik zie daarin niet voldoende dat partijen de binding van de vennootschap aan het arbitraal beding beoogden.21 A-G TIMMERMAN beroept zich tevens erop dat een andersluidende beslissing van het Hof tot gevolg heeft dat het arbitraal beding wordt verijdeld als de desbetreffende aandeelhouders via de vennootschap (die op zich geen partij is bij het arbitraal beding) hun geschillen met de wederpartij (i.c. de vijfde aandeelhouder) aan de gewone rechter kunnen voorleggen (terwijl zij zelf wel zijn gebonden aan het arbitraal beding). A-G TIMMERMAN leest in de beslissing van het Hof dat het heeft willen voorkómen dat het arbitraal beding aldus wordt verijdeld.

De verijdeling van de overeenkomst tot arbitrage is een notie die wij wel vaker tegenkomen. Zo wordt aangenomen dat met cessie van een vordering de originele schuldenaar zijn rechten uit de overeenkomst tot arbitrage niet mag verliezen (anders kon de overeenkomst tot arbitrage met een eenvoudige cessie wel heel gemakkelijk worden verijdeld) (zie 9.3.2.2 sub a). Hetzelfde geldt voor de cessie ter incasso (zie 9.3.2.2 sub b) en de vordering van een belangenvereniging als bedoeld in art. 3:305a BW, die voor de individuele belanghebbenden/leden een groepsactie instelt (zie 9.3.3.4). Daarbij heb ik — mede in het licht van de voorkoming van de verijdeling van de overeenkomst tot arbitrage — ook het neuroplus-beginsel en non peius-beginsel genoemd (zie ook 9.3.2.1). Opmerking verdient evenwel dat een partij in de zojuist genoemde gevallen een overeenkomst tot arbitrage tegen zich moet laten gelden als zij een vordering instelt met betrekking waartoe aanvankelijk een overeenkomst tot arbitrage was gesloten. Aldus wordt de werking van de overeenkomst tot arbitrage bezien vanuit het recht of de vordering waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft (zie ook 9.3.2.1). Het maakt niet uit of laatstgenoemde partij alsdan een eigen recht uitoefent, bijvoorbeeld, op de grond van de overdracht van de vordering (vgl. cessie) dan wel de vordering voor rekening van de originele partij/originele schuldeiser instelt (vgl. cessie ter incasso en de collectieve acties).

Indien een partij een eigen vordering instelt, waarop een overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, terwijl een ander een identieke — doch eigen — vordering heeft, waarop geen overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, zal de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering van de eerstgenoemde partij in het algemeen niet tegen de laatstgenoemde partij kunnen worden ingeroepen, ook niet als laatstgenoemde partij met eerstgenoemde partij samen (als eiseres) optreedt.

Ik vraag mij af of het in zaak Spee c.s./Van den Boogaard, met de vordering van de vennootschap naast de vordering van de vier aandeelhouders, daadwerkelijk ging om de verijdeling van de overeenkomst tot arbitrage en aldus voldoende rechtvaardiging voor vereenzelviging bestond, dit nog afgezien van het feit dat vereenzelviging in de jurisprudentie van de Hoge Raad niet of nauwelijks wordt aanvaard.22 Aangenomen dat de vorderingen van de vier aandeelhouders en de vennootschap strekkende tot de vernietiging of nietigverklaring van de litigieuze besluiten — anders dan de Hoge Raad heeft beslist — wél in arbitrage mogelijk waren geweest, dan zouden de aandeelhouders en de vennootschap, voorzover het die vorderingen betrof, elk een eigen vordering hebben, terwijl slechts een overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de vordering van de aandeelhouders bestond.

Namen wij aan dat de vernietiging van de desbetreffende besluiten wel in arbitrage mogelijk was geweest, dan zouden de aandeelhouders en de vennootschap op grond van art. 2:15 lid 3 (a) en (b) BW terzake elk een eigen vordering tot vernietiging hebben kunnen instellen. Ik zie niet in waarom de met betrekking tot de vordering van de aandeelhouders gesloten overeenkomst tot arbitrage wordt verijdeld als óók de vennootschap de eigen vordering tot vernietiging instelt.23 Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de vordering tot nietigverklaring als bedoeld in art. 2:14 BW, die mijns inziens aandeelhouders en de vennootschap elk afzonderlijk toekomt.24 Ik zie dan ook niet dat de vordering van de vennootschap is "vooruitgeschoven" aangezien het om een eigen vordering van de vennootschap gaat.

Als gezegd, heeft de Hoge Raad beslist dat vorderingen tot vernietiging dan wel nietigverklaring niet in arbitrage kunnen worden afgedaan en kon de vraag betreffende de vereenzelviging op dit punt daarom buiten beschouwing blijven. Zulks lag anders waar het de vordering tot betaling van schadevergoeding van de vier aandeelhouders jegens de vijfde aandeelhouder respectievelijk de vordering tot betaling van schadevergoeding van de vennootschap jegens de vijfde aandeelhouder betrof. Het is op het zojuist genoemde punt van de optiek van de vorderingen (waarop de overeenkomst tot arbitrage moet worden betrokken), dat het in de onderhavige zaak — ook volgens A-G TIMMERMAN — uiteindelijk toch nog "mis" gaat en de vennootschap niet aan het arbitraal beding gebonden wordt geacht. De vordering van de vennootschap betrof namelijk een geheel eigen vordering die, volgens A-G TIMMERMAN, de aandeelhouders zelf niet toekwam, dit omdat de vordering van de vennootschap voor de aandeelhouders een vorm van afgeleide schade vormde die zij zelf niet konden vorderen:

’2.20 Onder 2.8 t/m 2.10 wordt geklaagd over de vierde volzin uit r.o. 5.4, waar het hof oordeelt dat het aan de rechter voorleggen door Groenselect van de vordering, voorzover ingesteld door verzoekers 1-4, die naar 's hofs oordeel aan arbitrage onderworpen dient te worden, strijd oplevert met de geest van het arbitraal beding. Onbegrijpelijk noemt het onderdeel het kennelijke oordeel dat de vordering van Groenselect dezelfde zou zijn als die van verzoekers 1-4, aangezien uit de stukken van het geding blijkt dat de vordering van Groenselect een eigen zelfstandige vordering tegen Van den Boogaard is. Voorts miskent het hof — zo het middel — dat de door het hof aangenomen omstandigheid dat het door Groenselect aan de rechter voorleggen van dezelfde vordering strijdig zou zijn met het arbitrale beding, niet meebrengt dat een bevoegdheidsoordeel van de rechter in redelijkheid dan ook maar ten aanzien van Groenselect heeft te gelden, aangezien Groenselect geen partij is bij de arbitrageovereenkomst. De omstandigheid dat het door Groenselect aan de rechter voorleggen van het geschil strijdt met de geest van het arbitraal beding, is noch afzonderlijk noch in samenhang met de door het hof bedoelde verwevenheid een voldoende rechtvaardiging een uitzondering aan te nemen op de in beginsel aan het arbitraal beding ontbrekende derdenwerking. 2.21 Dit middelonderdeel dient m.i. te slagen. De schadevergoedingsvordering van Groenselect tegen Van den Boogaard kan niet door de verzoekers 1-4 (het gaat hier voor de aandeelhouders om een vorm van afgeleide schade die zij zelf niet kunnen vorderen), maar slechts door Groenselect zelf ingesteld worden. Hiermee heeft deze vordering, zoals het middel het uitdrukt, een eigen en zelfstandig karakter. Alleen in bijzondere omstandigheden zou wellicht aan dit eigen en bijzondere karakter van het vorderingsrecht van Groenselect voorbij gegaan kunnen worden. Ik meen dat deze bijzondere omstandigheden zich in het onderhavige geval niet voordoen (zie onderdeel 2.13 van deze conclusie).

(...)." [cursief toegevoegd]25

De Hoge Raad volgt de conclusie van A-G TIMMERMAN, niet alleen met betrekking tot de constatering dat niet aan de orde is of de vennootschap het arbitraal beding tegen zich moet laten gelden als het gaat om vorderingen die sowieso niet voor arbitrage vatbaar zijn, doch ook met betrekking tot de constatering dat de vennootschap een eigen vordering instelde en dat het arbitraal beding zich daartoe bijgevolg niet kon uitstrekken:

’3.7 (...).

Aangezien (...) met succes het oordeel van het Hof is bestreden dat het onderhavige beding in de weg staat aan beoordeling door de overheidsrechter van de vorderingen van Spee, Werensteijn, Peijer, Horsmans betreffende de onder 1 (a)-(c) bedoelde besluiten, is in zoverre ook de grondslag ontvallen aan het onderhavige oordeel van het Hof. Daarom heeft Groenselect geen belang bij de behandeling van onderdeel 2 voor zover dit betrekking heeft op de rechtsgeldigheid van de zojuist bedoelde besluiten. Zij heeft daarbij echter wél belang ten aanzien van de vordering onder 3, die strekt tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door het optreden van Van den Boogaard.

3.8 In zoverre treft onderdeel 2.9 van het middel doel.

Het onderdeel betoogt terecht dat het Hof heeft miskend dat Groenselect een eigen vordering tot schadevergoeding tegen Van den Boogaard heeft ingesteld die op een andere grondslag berust dan de vordering van Spee, Werensteijn, Peijer, Horsmans. Ook in zoverre kan het bestreden vonnis dus geen stand houden. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.'26

Aangezien de Hoge Raad zich verenigde met de slotconclusie, dat de vennootschap een eigen vordering heeft die de aandeelhouders niet toekomt, kon hij in het midden laten of de vennootschap zozeer verweven is met de vier aandeelhouders dat zij het arbitraal beding (waarbij de aandeelhouders partij zijn) tegen zich moest laten gelden.

Ik merk ten slotte op dat, ook als naast de vennootschap, de aandeelhouders een (eigen) vordering tot betaling van schadevergoeding jegens de vijfde aandeelhouder zouden hebben gehad, dit nog niet met zich had gebracht dat de vordering van de vennootschap (die daartoe in hetzelfde geding met de aandeelhouders als mede-eiseres optrad) de op de vordering van de aandeelhouders betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage was verijdeld, en de aandeelhouders en de vennootschap voor de toepassing van de overeenkomst tot arbitrage daarom vereenzelvigd zouden hebben moeten worden. Zulks was mijns inziens slechts mogelijk geweest als de vennootschap was ingezet voor een vordering van de aandeelhouders.27 Zulks zal zich niet spoedig voordoen.

Ik meen al met al dat voor vereenzelviging ten aanzien van een overeenkomst tot arbitrage eerst rechtvaardiging bestaat als voor de uitoefening van een materieel (verhaals)recht een vennootschap als zelfstandige (rechts)persoon wordt weggedacht, als gevolg waarvan de (rechts)persoon die in plaats daarvan dit recht uitoefent of tegen zich ziet uitgeoefend, aan de overeenkomst tot arbitrage, die met betrekking tot dit materieel (verhaals)recht was gesloten, gebonden raakt.28 Ook thans zie ik de binding aan de overeenkomst tot arbitrage vanuit het recht c.q. de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft.29

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.