1.2 Doel- en probleemstelling

Documentgegevens:

mr. R.J. van der Weijden, datum 26-10-2012

Datum: 26-10-2012
Auteur: mr. R.J. van der Weijden
JCDI: JCDI:ADS373558:1
Vakgebied(en): Insolventierecht / Faillissement

Het gegeven dat de faillissementspauliana bestaat uit een aantal nauwkeurig omschreven vereisten en rechtsgevolgen, is niet enkel de kracht, maar tevens een potentiële zwakte van het instrument. Het risico van een dergelijk gedetailleerde regeling met relatief weinig open normen is dat deze naar verloop van tijd, mede als gevolg van bepaalde ontwikkelingen die in het maatschappelijk verkeer hebben plaatsgevonden, niet meer volledig beantwoordt aan haar doel en strekking. Twee van die voor de faillissementspauliana relevante ontwikkelingen zijn de opkomst van het girale betalingsverkeer en het steeds vaker voorkomen van zogeheten 'negatieve boedels'. Daarnaast geldt dat het rechtsverkeer thans vele malen complexer is dan ten tijde van de totstandkoming van de huidige regeling van de faillissementspauliana eind 19^e eeuw. Rechtshandelingen staan vandaag de dag veelal niet meer op zichzelf, maar maken deel uit van meer omvattende transacties. Het uitsluitend kijken naar het effect van één bepaalde rechtshandeling doet dan geen recht aan het doel en de strekking van de faillissementspauliana, omdat dit zou leiden tot een enerzijds te enge en anderzijds te ruime vernietigingsmogelijkheid voor de curator. Te eng, omdat partijen door het op een bepaalde manier vormgeven van een transactie aan een succesvol beroep op de faillissementspauliana zouden kunnen ontsnappen, ondanks dat hun handelen bijvoorbeeld uitsluitend gericht is op het bevoordelen van een bepaalde partij ten koste van de (overige) schuldeisers. Te ruim, omdat in gevallen waarin sprake is van een vanuit het verhaalsperspectief van de schuldeisers per saldo neutrale transactie, aantasting van een van de tot de transactie behorende rechtshandelingen toch mogelijk zou kunnen zijn. De faillissementspauliana zou dan haar doel voorbijschieten.

De wetgever heeft deze en andere ontwikkelingen bij de totstandkoming van de huidige regeling van de faillissementspauliana eind 19e eeuw niet kunnen voorzien. Hij heeft slechts rekening kunnen houden met de toentertijd voorkomende gevallen van verhaalsbenadeling, als gevolg waarvan art. 42-51 Fw slechts vanuit het perspectief van die gevallen zijn geschreven. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is dan ook:

voldoet de huidige regeling van de faillissementspauliana — en de uitleg die daaraan door de Hoge Raad wordt gegeven — mede gelet op de door de wetgever geformuleerde uitgangspunten, thans nog als instrument ter ongedaanmaking van onoorbare verhaalsbenadeling?

Bezien zal worden:

(i): aan de hand van welke conceptuele en normatieve uitgangspunten de huidige regeling van de faillissementspauliana tot stand is gekomen;
(ii): hoe deze regeling in de literatuur en jurisprudentie wordt uitgelegd, en
(iii): hoe deze uitgangspunten en uitleg zich tot elkaar verhouden.
: Dit onderzoek beperkt zich echter niet tot een analyse van de door de wetgever geformuleerde uitgangspunten. Waar nodig zullen deze ook aan kritiek worden onderworpen. In mijn onderzoek zal ik daarom tevens de vraag betrekken:
(iv): of er maatschappelijke en/of juridische ontwikkelingen zijn die noodzaken tot het maken van een uitzondering op, dan wel het verlaten van, bepaalde van de gesignaleerde uitgangspunten.