HR, 20-11-2015, nr. 15/03692

HR, 20-11-2015, nr. 15/03692

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑11‑2015

Inhoudsindicatie

WSNP. Afwijzing toelatingsverzoek wegens ontbreken van goede trouw (art. 288 lid 1 onder b Fw). Slagende klacht tegen verwerping van het beroep op de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw).

Partij(en)

20 november 2015

Eerste Kamer

15/03692

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.

Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 168649/FT-RK 389/15 van de rechtbank Overijssel van 2 juni 2015;

b. het arrest in de zaak 200.171.142 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 augustus 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-

i) [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1967, is een gescheiden man. Hij woont thans samen met zijn partner.

-

ii) [verzoeker] heeft van 4 februari 2002 tot 16 maart 2012 een eenmanszaak gedreven.

-

iii) Van 24 februari 2010 tot 2 augustus 2011 heeft [verzoeker] tezamen met een compagnon een onderneming geëxploiteerd.

-

iv) Volgens [verzoeker] bedraagt zijn totale schuldenlast € 161.325,80, waaronder een schuld van € 155.607,97 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: de schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]).

-

v) [verzoeker] ontvangt thans inkomen uit arbeid.

3.2.1

[verzoeker] heeft verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling.

3.2.2

De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] afgewezen op de grond dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest (art. 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw). Daarbij heeft de rechtbank gewezen op de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat omstandigheden als bedoeld in art. 288 lid 3 Fw evenmin aannemelijk zijn geworden.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof heeft [verzoeker] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te goeder trouw is (rov. 3.4). Het hof heeft evenmin aanleiding gezien voor toepassing van art. 288 lid 3 Fw (rov. 3.5).

3.3

Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te goeder trouw is. Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat er geen aanleiding is voor toepassing van art. 288 lid 3 Fw. Dienaangaande heeft het hof als volgt overwogen:

“(…) Artikel 288 lid 3 Fw is aan de wet toegevoegd met het oog op – in het bijzonder, doch niet uitsluitend – personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958).

De door [verzoeker] in dit verband aangevoerde argumenten – het staken van de onderneming en het aanvaarden van een dienstbetrekking in loondienst, het regelen van schuldhulpverlening en het voorkomen van het ontstaan van nieuwe schulden – vormen zonder bijkomende feiten en omstandigheden (die niet zijn gesteld of gebleken) niet de ontwikkeling waarop de wetgever met artikel 288 lid 3 Fw het oog heeft gehad. (…)”

3.4.2

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden wel degelijk kunnen meebrengen dat hem – ondanks het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan van schulden in de uitoefening van zijn inmiddels gestaakte onderneming – toch toegang tot de schuldsaneringsregeling wordt verleend. In dit verband wijst het onderdeel erop dat [verzoeker] zijn beroep op art. 288 lid 3 Fw aldus heeft onderbouwd dat hij zijn onderneming heeft gestaakt, dat hij in loondienst is, dat hij hulp van de Stadsbank ontvangt, dat hij moet rondkomen van het beperkte budget dat hij in dat kader ontvangt, en dat geen nieuwe schulden zijn ontstaan.

3.4.3

Deze klacht treft doel. De hiervoor in 3.4.2 weergegeven stellingen van [verzoeker] sluiten, indien de juistheid daarvan komt vast te staan, niet uit dat de rechter toepassing geeft aan art. 288 lid 3 Fw (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931; HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4673, NJ 2011/186). Indien het hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is zijn arrest in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd nu niet begrijpelijk is op grond waarvan bepaalde – door het hof niet nader aangeduide – “bijkomende feiten en omstandigheden” wel, maar de door [verzoeker] aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot toepassing van art. 288 lid 3 Fw.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 augustus 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.V. Polak en V. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 20 november 2015.

Conclusie 25‑09‑2015

Inhoudsindicatie

WSNP. Afwijzing toelatingsverzoek wegens ontbreken van goede trouw (art. 288 lid 1 onder b Fw). Slagende klacht tegen verwerping van het beroep op de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw).

15/03692

Mr. L. Timmerman

Parket, 25 september 2015

Conclusie inzake:

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie,

(hierna: [verzoeker]).

1. De rechtbank Overijssel (locatie Almelo) heeft bij vonnis van 2 juni 2015 het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. In het hiertegen door [verzoeker] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) het bestreden vonnis bij arrest van 3 augustus 2015 bekrachtigd, en daartoe onder andere het volgende overwogen:

“3.5 Op grond van al het voorgaande, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, kan [verzoeker] niet worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule, waarbij hij stelt dat hij ondanks het gebrek aan goede trouw toch nu reeds kan worden toegelaten tot de regeling. Ten aanzien hiervan overweegt het hof als volgt. Artikel 288 lid 3 Fw is aan de wet toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958). De door [verzoeker] in dit verband aangevoerde argumenten - het staken van de onderneming en het aanvaarden van een dienstbetrekking in loondienst, het regelen van schuldhulpverlening en het voorkomen van het ontstaan van nieuwe schulden - vormen zonder bijkomende feiten en omstandigheden (die niet zijn gesteld of gebleken) niet de ontwikkeling waarop de wetgever met artikel 288 lid 3 Fw het oog heeft gehad. Gelet hierop ziet het hof dan ook geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule.”

2. [verzoeker] heeft met een op 10 augustus 2015 – derhalve tijdig – ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld. Het daarin opgenomen cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

3. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.4, dat [verzoeker] geen stukken heeft overgelegd waaruit kan worden afgeleid waaraan de geldstromen in de B.V. i.o. zijn besteed, waardoor het de toets van de goede trouw ten aanzien van de schulden niet kan uitvoeren. Het onderdeel voert daartoe aan, dat [verzoeker] in appel in zijn beroepschrift een consistent relaas heeft gehouden, waaruit blijkt dat het falen van de onderneming hem niet aangerekend kan worden, maar dat dit zijn oorzaak vindt in de plotseling ingetreden ziekte van Zomer.

4. Het onderdeel faalt, aangezien de door het onderdeel genoemde stellingen uit het beroepschrift, nog afgezien van de vraag of de juistheid hiervan is komen vast te staan, niet in de weg staan aan het oordeel van het Hof dat [verzoeker] geen stukken heeft overgelegd waaruit kan worden afgeleid waaraan de geldstromen in de B.V. i.o. zijn besteed.

5. Onderdeel 2 strekt ten betoge, dat het Hof door in rov. 3.5 onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 288 lid 3 Fw (Handelingen I, 2006-2007, nr. 30, p. 958) voor een geslaagd beroep op dit artikel - dat met name ziet op echte gedragsaspecten - door de schuldenaar te vereisen, dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt, die blijkt uit het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht, hieraan een te beperkte uitleg heeft gegeven. Volgens het onderdeel miskent het Hof hiermee, dat bij de toepassing van art. 288 lid 3 Fw ook andere criteria de doorslag kunnen geven, zeker nu in het onderhavige geval geen sprake is van een persoon met een verslaving of psychosociale problematiek en dat deze bepaling (daarnaast) ook moet worden gezien als een meer algemeen correctiemiddel bij de invulling waarvan de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft. Het Hof heeft in zijn beslissing onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van niet te goeder trouw, bij de uitoefening van een inmiddels gestaakte onderneming ontstane schulden, niet met toepassing van dit algemene correctiemiddel toegang tot de schuldsaneringsregeling zou (moeten) worden verleend.

6. Voor de duidelijkheid citeer ik de door het onderdeel genoemde opmerkingen van de Minister. Ik wijs vooral op de door mij gecursiveerde zin:

“De heer Wagemakers heeft terecht opgemerkt dat verwacht mag worden dat wie zijn leefsituatie onder controle heeft, de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal kunnen nakomen. Dit laat onverlet dat de toelatingsvoorwaarde is dat de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling moeten worden nagekomen en niet een gebrek in de goede trouw kunnen repareren. In dit kader heeft artikel 288, derde lid betekenis. Ik deel ook de opvatting dat voor het oordeel of van goede trouw sprake is geweest ook andere omstandigheden relevant zijn dan de mate waarin een schuldenaar verantwoordelijk was voor het verliezen van controle over de omstandigheden die bepalend zijn voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden. Als artikel 288, derde lid wellicht het beeld zou oproepen dat de goede trouw van het eerste lid daartoe beperkt zou zijn, wil ik dit bij dezen uitdrukkelijk recht zetten. Ik wil hier graag uitspreken dat dit niet het geval is. De goede trouw is een gedragsmaatstaf waarbij naar het totaalbeeld wordt gekeken. Er kunnen dus diverse omstandigheden een rol spelen, ook de aard en de omvang van de schulden, maar niet uitsluitend. Laat ik over artikel 288, derde lid nog zeggen dat het een clausule is die vooral ziet op de echte gedragsaspecten, bijvoorbeeld of een verslaving onder controle is. In de discussie in de Tweede Kamer heeft dit een belangrijke rol gespeeld; als mensen in een problematisch kader terecht zijn gekomen door een verslavingsproblematiek, maar een serieuze behandeling hebben ondergaan die inmiddels zo’n stevige plaats heeft gekregen in hun leven dat je erop mag vertrouwen dat de psychosociale problemen onder controle zijn, zou het verkeerd zijn om de weg naar een schuldsaneringsregeling af te sluiten. Daarom vind ik het toegevoegde derde lid een zinvol onderdeel van deze regeling. Ik reken er ook op dat de rechterlijke macht zeer wel in staat zal zijn om met dit toegevoegde derde lid van artikel 288 te werken.”

Ik wijs nog op de beschikking van de Hoge Raad van 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931 waarin de Hoge Raad ook de ruime uitleg van de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw voor staat1..

7. Het Hof heeft in de hierboven rov. 3.5 geoordeeld, dat niet is komen vast te staan, dat [verzoeker] heeft voldaan aan de algemene gedragsmaatstaf van art. 288 lid 3 Fw., die erop neerkomt dat de schuldenaar die met succes een beroep op de in die bepaling opgenomen hardheidsclausule wenst te doen, aannemelijk dient te maken dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht, aangezien de door hem aangevoerde argumenten - het staken van de door hem gedreven onderneming, het aanvaarden van een dienstbetrekking in loondienst, het regelen van schuldhulpverlening en het voorkomen van het ontstaan van nieuwe schulden - zonder het aanvoeren van andere, bijkomende feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zulks ook daadwerkelijk het geval is. Het middel dient m.i. te slagen. Mij is niet duidelijk geworden op welke bijkomende feiten en omstandigheden het hof doelt. De door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden duiden m.i. op wat het hof noemt een zekere gedragsontwikkeling en echte gedragsaspecten. [verzoeker] heeft zijn onderneming gestaakt2.. Als bijkomende omstandigheden heeft hij aangevoerd het aanvaarden van een dienstbetrekking, het regelen van schuldhulpverlening met als gevolg dat hij met zijn partner van 50 Euro per week dient rond te komen en het niet maken van nieuwe schulden. Misschien heeft het hof andere omstandigheden op het oog gehad, zoals de omvang en de aard van de schulden van [verzoeker]. Maar hierover had het hof m.i. duidelijker dienen te zijn. Het hof is in zijn motiveringsplicht tekort geschoten.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 10‑08‑2015

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Civiele administratie

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Ons kenmerk: ‘[verzoeker]-13738/P

Uw kenmerk:

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

VAN HET ARREST VAN HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN, LOCATIE ARNHEM D.D. 3 AUGUSTUS 2015, Afdeling Civiel Recht, zaaknummer: 200.171.142.

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], hierna te noemen ‘verzoeker’ of ‘[verzoeker] ‘, te dezer zake woonplaats kiezende te Wassenaar aan de Langstraat 58b, ten kantore van mr P.J.Ph. Dietz de Loos, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die voor verzoeker optreedt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat verzoeker hierbij een verzoek tot cassatie instelt van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem d.d. 3 augustus 2015 met zaaknummer 200.171.142 (Prod. 1) waarin het vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 2 juni 2015 is bekrachtigd (Prod.2).

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juli 2015. Verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door mr M.E. Klein Rot en vergezeld door zijn partner.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 27 juli 2015 ten overstaan van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem bevindt zich nog niet onder de stukken en is bij het Hof opgevraagd en zal zo spoedig mogelijk als Prod. 3 naar u worden doorgestuurd.

Verzoeker behoudt zich het recht voor nog nader op het proces-verbaal van de zitting bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem d.d. 27 juli 2015 te kunnen reageren en op grond van dit proces-verbaal nadere cassatiemiddelen in te dienen.

Verder wordt overgelegd:

—

Het hoger beroepschrift met bijlagen d.d. 9 juni 2015 (Prod.4);

—

Brief met bijlagen d.d. 23 juni 2015 van mr Klein Rot (Prod.5);

Feiten

Zoals blijkende uit de beschikking waarvan cassatie:

1. Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 2 juni 2015 is het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.

2. Geding in hoger beroep
2.1.

Bij ter griffie van het hof op 9 juni 2015 ingekomen verzoekschrift is [verzoeker] in hoger gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog op hem de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren.

2.2.

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de brief met bijlagen van mr Klein Rot van 23 juni 2015.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juli 2015, waarbij [verzoeker] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld door zijn partner.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1967, is een gescheiden man. Hij woont thans samen met zijn partner. [verzoeker] heeft op 4 februari 2002 tot 16 maart 2012 de [A] (hierna: [A]) gedreven. [verzoeker] heeft tezamen met [naam 1] (hierna: [naam 1]) van 24 februari 2010 tot 2 augustus 2011 een onderneming geëxploiteerd onder de naam [B] B.V. i.o. (hierna: de BV i.o.). De totale schuldenlast van [verzoeker] bedraagt, volgens de Verklaring Schuldsanering ex artikel 285 van de Faillissementswet (Fw), € 161.325,80, waaronder een schuld aan de heer [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) van € 155.607,97. [verzoeker] ontvangt thans inkomen uit arbeid.

3.2.

De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, met name ten aanzien van de schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], te goeder trouw is geweest.

3.3.

[verzoeker] kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. In november 2010 heeft de BV i.o. een aannemingsovereenkomst gesloten met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Door ziekte van [naam 1] en het gebrek aan kennis van installatiewerkzaamheden van [verzoeker] zijn de werkzaamheden aan de woning van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die reeds een bedrag van € 300.000,- hadden voldaan, destijds niet volbracht. Daardoor is de schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ontstaan. [verzoeker] doet voorts een beroep op de in artikel 288 lid 3 genoemde hardheidsclausule. Hij stelt daartoe dat de onderneming is gestaakt en dat hij in loondienst werkzaam is. Hij ontvangt hulp van de Stadsbank en met het beperkte budget dat in het kader van die schuldhulpverlening ontvangt kan hij goed rondkomen. Er ontstaan geen nieuwe schulden.

3.4.

Het hof oordeelt als volgt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] desgevraagd verklaard dat hij destijds door [naam 1] is benaderd om samen te werken. Daartoe zou een BV wonden opgericht. [verzoeker] kende [naam 1] voordien niet en is met [naam 1] in zee gegaan omdat hij op zoek was naar werk. Ten aanzien van de samenwerking hebben zij niets op papier gezet. Bij de start van die onderneming is geen ondernemersplan opgesteld, en zijn geen duidelijke afspraken over de verdeling van de opbrengst uit de onderneming vastgelegd. [verzoeker] en [naam 1] hebben toen ook geen geld in die onderneming geïnvesteerd zodat binnen de nieuwe onderneming geen enkele financiële buffer aanwezig was om tegenvallers op te vangen. Ook heeft [verzoeker] desgevraagd verklaard dat zij bij de start van de onderneming geen duidelijke afspraken hebben gemaakt over de taakverdeling, over de verdeling van de verantwoordelijkheden en over hoe zij zouden omgaan met de situatie dat een van hen, al dan niet tijdelijk, zou uitvallen. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] te lichtvaardig en onvoldoende voorbereid aan de nieuwe onderneming met [naam 1] is begonnen, hetgeen niet getuigt van verantwoord ondernemerschap. Nu het hof niet beschikt over een boekhouding van de BV i.o. die volgens de verklaring van [verzoeker] wel is bijgehouden maar niet door hem in hoger beroep is overgelegd, heeft het hof geen inzicht in de geldstromen die in de BV i.o. hebben plaatsgevonden. [verzoeker] heeft verklaard dat van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] € 300.000,- is ontvangen waarvan een gedeelte in contanten. [verzoeker] heeft echter geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid waaraan deze gelden zijn besteed. Het hof kan daarmee de toets van goede trouw ten aanzien van de schulden niet uitvoeren. [verzoeker] heeft voorts verklaard dat [naam 1] tijdens het lopende project bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door ziekte is uitgevallen, waardoor daarna alle werkzaamheden op hem neerkwamen. Wat daar ook van zij, het hof is van oordeel dat [verzoeker] zijn stelling dat hij voldoende inspanningen heeft verricht om de hem geboden kans het project bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] — ook na de door laatstgenoemden geëntameerde civielrechtelijke procedures- alsnog tot een goed einde te brengen waardoor de omvang van de schade en de vervallen dwangsommen zou worden beperkt, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het hof laat hierbij onbesproken dat ingevolge artikel 611e Rv de vervallen dwangsommen niet in de WSNP mogen worden betrokken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] verklaard dat de opdracht van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de grootste was die hij tot dan toe had aangenomen en dat hij door de afstand Enschede — Schoorl belemmerd werd om de werkzaamheden uit (te laten) voeren; in de omgeving van Schoorl beschikte hij niet over een netwerk om derden in te schakelen. Hieruit kan worden afgeleid dat hij bij het aannemen van de opdracht van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de complexiteit onvoldoende heeft onderkend. De stelling van [verzoeker] dat de tegelwerkzaamheden uiteindelijk niet konden doorgaan door toedoen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], heeft hij onvoldoende onderbouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te goeder trouw is.

3.5.

Op grond van al het voorgaande, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, kan [verzoeker] niet worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule, waarbij hij stelt dat hij ondanks het gebrek aan goeder trouw toch nu reeds kan worden toegelaten tot de regeling. Ten aanzien hiervan overweegt het hof als volgt. Artikel 288 lid 3 Fw is aan de wet toegevoegd met het oog op -in het bijzonder, doch niet uitsluitend- personen met veslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op ‘echte gedragsaspecten’ (Handelingen I 2006–2007, nr. 30, blz. 958). De door [verzoeker] in dit verband aangevoerde argumenten — het staken van de onderneming en het aanvaarden van een dienstbetrekking in loondienst, het regelen van schuldhulpverlening en het voorkomen van het ontstaan van nieuwe schulden- vormen zonder bijkomende feiten en omstandigheden (die niet zijn gesteld of gebleken) niet de ontwikkeling waarop de wetgever met artikel 288 lid 3 Fw het oog heeft gehad. Gelet hierop ziet het hof dan ook geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule.

3.6.

Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Belang bij het instellen van cassatie:

[verzoeker] heeft recht en belang bij het instellen van onderhavig cassatieberoep omdat:

1.

Hij, naar zijn stellige overtuiging volledig te goeder trouw, in een uitzichtloze financiële situatie is geraakt, waar hij via de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uit probeert te komen;

2.

Hij, wil hij een klacht bij het Europese Hof voor bescherming van de rechten van de Mens indienen, eerst al zijn nationale rechtsmiddelen moet hebben uitgeput;

Verzoeker voert tegen het bestreden arrest van het gerechtshof arnhem-leeuwarden d.D. 3 augustus 2015 de volgende middelen van cassatie aan:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen omdat het Hof heeft overwogen en op grond daarvan heeft beschikt als in voormelde uitspraak is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

Onderdeel 1.

Onder rov. 3.4 overweegt en oordeelt het hof dat het hof, doordat [verzoeker] geen stukken heeft overgelegd , waaruit kan worden afgeleid waaraan de gelden ad € 300.000,= van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ontvangen, zijn besteed, daarmee de toets van de goede trouw ten aanzien van de schulden niet kan uitvoeren.

Ook overweegt en oordeelt het hof onder rov. 3.4 dat [verzoeker] bij het aannemen van de opdracht van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de complexiteit onvoldoende heeft onderkend. De stelling van [verzoeker] dat de tegelwerkzaamheden uiteindelijk niet door konden gaan door toedoen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], heeft [verzoeker], volgens het hof, onvoldoende onderbouwd.

Het hof oordeelt vervolgens, ten onrechte, nu dit oordeel innerlijk tegenstrijdig is met het eerdere oordeel dat het hof de toets van de goede trouw ten aanzien van de schulden niet kan uitvoeren, toch dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de schuld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te goeder trouw is, althans is dit oordeel onbegrijpelijk.

Het oordeel is verder onbegrijpelijk in het licht van hetgeen [verzoeker] heeft doen aanvoeren bij zijn hoger beroepschrift d.d. 9 juni 2015, welk hoger beroepschrift1. met bijlagen alhier geheel herhaald en geïnsereerd geacht dient te worden.

Uit dit hoger beroepschrift blijkt dat [verzoeker] een consistent relaas naar voren brengt, waaruit blijkt dat het falen van de onderneming hem niet aangerekend kan worden, maar de oorzaak vindt in de plotseling plaatsvindende ziekmelding van [naam 1]. Ook blijkt uit het relaas dat [verzoeker] direct al het mogelijke in het werk heeft gesteld om de werkzaamheden voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op correcte wijze af te maken. [verzoeker] heeft daarbij onderaannemers ingeschakeld en de bouwmaterialen zijn besteld en betalingen hebben rechtstreeks door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] plaats gevonden. De vordering van € 155.607,97 is daarbij opgebouwd uit dwangsommen en schadevergoeding, welke overigens niet zouden worden ingevorderd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] 2., waarop [verzoeker] een aanbod heeft gedaan tegen finale kwijting € 15.000,= aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te betalen.3.

De problemen zijn gerezen nadat de werkzaamheden volgens planning verliepen doordat, ondanks het feit dat [verzoeker] tegelzetters ingeschakeld had, welke in de buurt overnachten en aan het werk wilden gaan, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich niet aan de afspraak gehouden hadden om de benodigde tegels te bestellen.4.

Deze omstandigheden als bij beroepschrift met bijlagen naar voren gebracht, vormen een duidelijke rechtvaardiging van de zijde van [verzoeker], waaruit blijkt dat geen sprake is geweest van afwezigheid van goede trouw als door het hof, ten onrechte, en op onbegrijpelijke gronden, gezien de inhoud van het beroepschrift en bijlagen daarbij, is aangenomen.

Onderdeel 2.

[verzoeker] heeft blijkens rov. 3.5 beroep gedaan op de hardheidsclausule, waarbij hij stelt dat hij ondanks het gebrek aan goede trouw toch nu reeds kan worden toegelaten tot de regeling.

Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting wat de toepassing van de hardheidclausule betreft en/of op onbegrijpelijke redenen geen aanleiding gezien voor toepassing van de hardheidsclausule.

Het hof heeft onder rov. 3.5 overwogen en geoordeeld dat art 288 lid 3 Fw aan de wet is toegevoegd met het oog op — in het bijzonder, doch niet uitsluitend — personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt, die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt, aldus het hof, ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op ‘echte gedragsaspecten’ ( Handelingen I 2006–2007, nr. 30, blz 958).

De door [verzoeker] in dit verband aangevoerde argumenten- het staken van de onderneming en het aanvaarden van een dienstbetrekking in loondienst, het regelen van schuldhulpverlening en het voorkomen van het ontstaan van nieuwe schulden -vormen zonder bijkomende feiten en omstandigheden ( die niet zijn gesteld of gebleken) niet de ontwikkeling waarop de wetgever met artikel 288 lid 3 Fw het oog heeft gehad. Gelet hierop ziet het hof dan ook geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule.

Door te oordelen als het hof heeft geoordeeld onder rov. 3.5 heeft het hof miskend dat de hardheidsclausule niet uitsluitend toegepast kan worden indien de schuldenaar een zekere ( persoonlijke ) ontwikkeling heeft doorgemaakt, nu toepassing van de hardheidsclausule ook plaats kan vinden op grond van de discretionaire bevoegdheid van de rechter5..

Steun voor deze stelling is mede te vinden in het feit ‘dat een vereiste voor de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar zich aan zijn saneringsverplichtingen houdt waaronder zijn verplichting baten voor de boedel te genereren. Het is naar mijn mening evident dat de schuldenaar alleen in staat is zich aan zijn verplichtingen te houden als hij in een min of meer stabiele leefsituatie bevindt, al dan niet met behulp van derden.’ ’6.

In deze heeft het hof zich bij het oordeel of de hardheidclausule toegepast kon worden , zich ten onrechte en/ of op onbegrijpelijke redenen zich uitsluitend gericht op het criterium van ‘echter gedragsaspecten’ en een ‘zekere ( persoonlijke) ontwikkeling’ welke de schuldenaar moet hebben doorgemaakt, dit terwijl het hof niet is ingegaan op het beroep van [verzoeker] op art 288 lid 3 Fw, terwijl de aangevoerde omstandigheden als neergelegd in het hoger beroepschrift wel degelijk zouden kunnen meebrengen dat, ondanks de ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de uitoefening van de inmiddels gestaakte onderneming, toch toegang tot de schuldsaneringsregeling zou (kunnen) worden verleend.

Uit het gestelde bij hoger beroepschrift, en wel in speciaal het sub 6 gestelde, blijkt dat [verzoeker] ruim 15 jaar in de bouw heeft gewerkt, dat hij begin 2010 benaderd is door [naam 1] en dat zij op 24 februari 2010 gezamenlijk [B] B.V. i.o hebben opgericht, welke onderneming rond november 2011 ( zie het sub 14 hoger beroepschrift gestelde) tot een einde kwam.

Nadien heeft [verzoeker] zich in april 2014 , derhalve drie jaar later, gewend tot de stadsbank (hoger beroepschrift sub 7). Van af dat moment ontvangt hij € 50,= weekgeld waar hij samen met zijn partner van rond moet komen. Sinds november 2014 werkt [verzoeker], via het uitzendbureau , als oproepkracht chauffeur meubelbezorger. Het betreft een functie als oproepkracht, maar tot op heden7. heeft [verzoeker]s nog iedere maand gewerkt. Zijn inkomen bedraagt € 1.461,= per maand. Het salaris wordt op de budgetrekening bij de stadsbank gestort.

Uit hetgeen neergelegd is in het hoger beroepschrift en hetgeen [verzoeker]s ter zitting van het hof heeft aangevoerd8. blijkt dat [verzoeker]s van een zelfstandig ondernemer een werknemer in loondienst is geworden, in een periode welke drie jaar heeft beslaan. Het omschakelen van zelfstandig ondernemer naar een positie van werknemer in dienstbetrekking, vergt een enorme aanpassing, immers een zelfstandig ondernemer is gewend zelf zijn of haar eigen beleid uit te stippelen en zelf de eigen beslissingen te nemen.

Een werknemer staat in een gezagsverhouding ten opzichte van de werkgever. Het omschakelen van de zelfstandige positie naar een ondergeschikte positie vergt de nodige interne aanpassing in de persoonlijke opstelling. Dit kan alleen maar plaatsvinden indien de betreffende persoon een (zekere) persoonlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt.

Uit hetgeen bij hoger beroepschrift is aangevoerd blijkt dat [verzoeker] aangevoerd heeft dàt hij deze persoonlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt, hetgeen uit de objectieve gegevens ( het dienstverband duurt nu 3 jaar en het inkomen is per maand € 1.461,- ) onweerstotelijk blijkt, hetgeen het hof heeft miskend.

Onderdeel 2.

Het hof heeft als toetsingscriterium voor toepassing van art 288 lid 3 Fw de eis gesteld dat [verzoeker] een zekere ( persoonlijke) ontwikkeling moet hebben doorgemaakt, en dat gelet op de door [verzoeker] in dit verband aangevoerde argumenten — zie rov. 3.5 slot- deze omstandigheden niet de ontwikkeling vormen waarop de wetgever met artikel 288 lid 3 Fw het oog heeft gehad.

Door aldus te overwegen en te oordelen heeft het hof de reikwijdte van art 288 lid 3 Fw miskend en miskend dat het criterium van ‘ het hebben doorgemaakt van een zekere (persoonlijke) ontwikkeling’ geldt ‘in het bijzonder , doch niet uitsluitend’9. met het oog op personen met verslavings — en/of psychosociale problemen.

Derhalve heeft het hof miskend dat naast het criterium van de zekere ( persoonlijke) ontwikkeling, er nog een andere criteria gelden , zeker in de situatie nu geen sprake is van een persoon met verslavings- en of psychosociale problematiek, waar de wetgever op gedoeld heeft met de invoering van art 288 lid 3, te weten het ‘hardheids-criterium in de meest pure vorm zonder de eis van de ‘zekere ( persoonlijke) ontwikkeling ’ ’, als correctiemiddel op art 288 lid 1 onder b Fw, welke criteria ingevuld kunnen en moeten worden door de rechter uit hoofde van zijn discretionaire bevoegdheid in de gevallen waarin de aangevoerde omstandigheden wel mee zouden kunnen brengen dat , ondanks het ontbreken van de goede trouw ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de uitoefening van de inmiddels gestaakte onderneming, toch toegang tot de schuldsaneringsregeling zou (moeten) worden verleend, althans volgt uit de motivering door het hof niet waarom het hof onder de gestelde omstandigheden geen gebruik heeft gemaakt van de discretionaire bevoegdheid,10. waardoor strijd met art 6 EVRM optreedt, doordat [verzoeker] daardoor geen eerlijk proces heeft gehad.

Volgens AG Prof. Mr J.L.R.A. Huydecoper ‘moet11.de rechtspraak de normen gaan zoeken en invullen’, als de wetgever de invulling over laat aan de discretionaire bevoegdheid 12.13. van de rechter. De rechter kan dan derhalve niet achterover zitten, hij moet de discretionaire bevoegdheid gebruiken èn hij moet motiveren waarom en hoe hij van deze bevoegdheid gebruik maakt, of niet, hetgeen het hof in deze zaak miskend heeft.

In deze is duidelijk uit de gronden aangevoerd bij beroepschrift en het verhandelde ter terechtzitting volgt, dat voldoende duidelijk is dat [verzoeker] zich aan de voorwaarden van de schuldsaneringsregeling houdt en dat hij de de oorzaken van de desbetreffende schulden onder controle heeft gekregen, waardoor het hof, gelet op de discretionaire bevoegdheid welke het hof ter beschikking stond en waarbinnen het hof dwingend moest beslissen, het hof, binnen de grenzen van deze discretionaire bevoegdheid, niet vrij stond het verzoek van [verzoeker] af te wijzen, hetgeen het hof ten onrechte heeft miskend, althans waarvan uit het oordeel niet blijkt waarom het hof tot een andersluidend oordeel is gekomen.14.

Redenen waarom

Verzoekster zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem d.d. 3 augustus 2015, afdeling Civiel Recht, zaaknummer: 200.171.142 waartegen bovenstaande middelen van cassatie zijn gericht, te vernietigen, alles met zodanige verdere uitspraak als naar oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven.

Wassenaar, 10 augustus 2015

Mr P.J.Ph. Dietz de Loos

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.