7.3.4.2 Rechtsverwerking

De overwegingen van het HvJ in Grossmann en de feiten die daaraan ten grondslag lagen, roepen naar Nederlands recht associaties op met het leerstuk van rechtsverwerking. Dat rechters op Grossmann geïnspireerde verweren vaak in de sleutel van dit leerstuk plaatsen, is dus niet verwonderlijk. Rechtsverwerking is een toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en leidt tot ‘verlies’ van het recht van de rechthebbende.1 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is terughoudendheid bij toepassing van dit leerstuk op haar plaats.2

Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende. Daartoe is volgens de vaste formule van de Hoge Raad de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.3

Ook in gemeente Roermond/Vissers-Ploegmakers deed de aanbestedende dienst een beroep op rechtsverwerking. De Hoge Raad maakte daarmee korte metten. Hij overwoog dat het gerechtshof had te onderzoeken of de handelswijze van de inschrijver van dien aard was dat het geldend maken van zijn vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De aanbestedende dienst had zijn beroep op rechtsverwerking met onvoldoende feiten gestaafd. Het oordeel van het gerechtshof, dat het beroep van de aanbestedende dienst op rechtsverwerking had afgewezen, was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.4

Uit gemeente Roermond/Vissers-Ploegmakers blijkt dat de Hoge Raad voor de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking in aanbestedingsgeschillen dezelfde maatstaf hanteert als in andere geschillen.5 Hoewel rechtsverwerking volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in het algemeen niet snel mag worden aangenomen, is de betekenis van dit leerstuk in aanbestedingsgeschillen in potentie groot. Dat de Hoge Raad in gemeente Roermond/Vissers-Ploegmakers het beroep op rechtsverwerking in korte bewoordingen verwierp, is te wijten aan een gebrekkige onderbouwing van het verweer door de aanbestedende dienst.6 Als de aanbestedende dienst of particuliere aanbesteder zijn beroep op rechtsverwerking met voldoende concrete feiten staaft, heeft dit verweer een goede kans van slagen.7 Ik licht dit als volgt toe.

Naast het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen dat de aanspraak niet geldend zal worden gemaakt, is onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van de schuldenaar een alternatief vereiste voor het aannemen van rechtsverwerking.8 Rechtsverwerking is zoals gezegd een toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen spelen onder meer de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn een rol.9 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over rechtsverwerking blijkt dat de belangen van de schuldenaar die door de handelswijze van de schuldeiser worden geschaad, veel gewicht in de schaal kunnen leggen.

Ter illustratie wijs ik op Harsema c.s./De Twaalf Hoven.10 Dit arrest had betrekking op bezwaren van werknemers tegen een indelingsbesluit van hun werkgever, waarbij de werknemers in een bepaalde functiegroep waren ingedeeld. Aan die functiegroep was de hoogte van het salaris gekoppeld. De werkgever had een interne, kennelijk niet fatale beroepstermijn van dertig dagen vastgesteld om bezwaar te maken tegen het indelingsbesluit. De werknemers hadden deze termijn ongebruikt laten verstrijken. Na twee jaren maakten zij alsnog bezwaar. De werkgever beriep zich op rechtsverwerking. Veel meer dan stilzitten kon hij de werknemers echter niet verwijten. Desondanks honoreerde de rechtbank het beroep op rechtsverwerking en dit oordeel bleef in cassatie in stand.11 Beslissend was dat de werkgever er belang bij had dat zijn werknemers bezwaren tegen het indelingsbesluit tijdig kenbaar zouden maken, zodat hij nog maatregelen kon treffen om de financiële gevolgen van de indeling in een hogere functiegroep te ondervangen.

Het alternatieve vereiste van onredelijke benadeling biedt naar mijn mening aanbesteders een goed aanknopingspunt voor de onderbouwing van een beroep op rechtsverwerking. Over het belang van de aanbesteder en inschrijvers bij het tijdig kenbaar van bezwaren is nauwelijks discussie mogelijk.12 Wanneer een ondernemer zijn ‘kruit droog houdt’ door zijn bezwaren tot de mededeling van de gunningsbeslissing te bewaren, is heraanbesteding de enige oplossing om onregelmatigheden of onduidelijkheden te herstellen. Het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure kost tijd en geld, terwijl vaak op korte termijn behoefte bestaat aan de aanbestede opdracht.13 Ook inschrijvers moeten opnieuw tijd steken in het opstellen van een nieuwe offerte en dus opnieuw kosten maken. Met name voor de inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund, zijn de druiven zuur.14 Heraanbesteding kan bovendien de concurrentie nadelig beïnvloeden, doordat inschrijvers in de mededeling van de gunningsbeslissing kennis hebben kunnen nemen van de ingediende prijzen en de kenmerken van de inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund. De potentiële inschrijver die meent in zijn belangen te worden geschaad door onrechtmatige of onduidelijke eisen, kan al deze nadelige gevolgen eenvoudig voorkomen door in de inlichtingenronde bezwaar te maken of vragen te stellen. Een afwachtende houding kan de positie van de aanbesteder en inschrijvers dus onredelijk benadelen. Een beroep op rechtverwerking ligt in aanbestedingsgeschillen snel op de loer, zelfs wanneer de potentiële inschrijver eigenlijk niet veel meer dan stilzitten kan worden verweten. In de lagere jurisprudentie is een beroep op rechtsverwerking al vaak gehonoreerd.15

De aanbesteder doet er verstandig aan potentiële inschrijvers in de aanbestedingsdocumenten te wijzen op het belang van het tijdig kenbaar maken van bezwaren en het stellen van vragen.16 Strikt noodzakelijk is dit naar mijn mening niet voor het aannemen van rechtsverwerking, met name niet wanneer de ondernemer een professionele partij is die met regelmaat inschrijft op aanbestedingen en uit dien hoofde bekend mag worden verondersteld met de belangen die zijn betrokken bij een aanbesteding en de gevolgen van stilzitten.

Een oordeel over een beroep op rechtsverwerking komt vaak voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van bezwaren van de inschrijver aan de orde. Soms, met name wanneer de bezwaren zijn gericht tegen vermeend onduidelijke eisen, ligt een oordeel over een beroep op rechtsverwerking besloten in de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren. De rechter oordeelt dan dat de gestelde eisen voldoende duidelijk en transparant zijn en dat het op de weg van de klagende inschrijver had gelegen om vragen te stellen, indien hij daarover anders dacht.17

De heersende opvatting in de literatuur is dat de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zich niet zonder meer verzetten tegen toepassing van het leerstuk van rechtsverwerking in aanbestedingsgeschillen.18 Gelet op Grossmann en mijn beschouwing over dit arrest in paragraaf 3.2 deel ik deze opvatting. Dat Grossmann in hoofdzaak de uitleg betrof van artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, dat betrekking heeft op de kring van beroepsgerechtigden, is naar mijn mening niet relevant. Rechtsverwerking is in mijn ogen te beschouwen als een modaliteit voor ‘nietigverklaring van besluiten’ in de zin van artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. De vaststelling van de modaliteiten voor ‘nietigverklaring van besluiten’ is binnen de grenzen van de vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit aan lidstaten overgelaten.19 Er is geen aanwijzing dat het HvJ in Grossmann anders zou hebben geoordeeld, wanneer daarin niet artikel 1 lid 3 maar artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren centraal had gestaan.20

Discussie is er wel over de reikwijdte van het leerstuk van rechtsverwerking. Deze discussie betreft in de eerste plaats de aard van de onregelmatigheden ten aanzien waarvan een ondernemer zijn rechten kan verwerken. Dit is in mijn ogen in de eerste plaats een kwestie van logica. Van rechtsverwerking kan bijvoorbeeld geen sprake zijn bij een onjuiste toepassing van gunningscriteria,21 die immers na haar aard pas na de mededeling van de gunningsbeslissing aan het licht komt. Rechtsverwerking is evenmin aan de orde, wanneer een eis voor tweeërlei uitleg vatbaar is en de inschrijver geen reden hoefde te hebben om aan de juistheid van zijn eigen uitleg te twijfelen.22 Bij onduidelijke eisen is er sprake van een glijdende schaal. Naarmate er meer aanleiding bestaat voor de (potentiële) inschrijver om aan de eigen uitleg te twijfelen, zal de rechter eerder rechtsverwerking aannemen, wanneer de inschrijver geen vragen heeft gesteld.23

Een principiële vraag in de discussie over de reikwijdte van het leerstuk van rechtsverwerking is of de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zich verzetten tegen toepassing van dit leerstuk, wanneer de bestreden eis niet alleen de klagende inschrijver aangaat, maar ook andere inschrijvers. Het gaat dan met name om eisen die naar de maatstaf van een ‘redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver’ onduidelijk zijn of onrechtmatige eisen.24 Jansen beantwoordt deze vraag bevestigend.25 Wanneer de rechter in de genoemde gevallen rechtsverwerking zou aannemen, zou hij volgens Jansen procedurefouten van de aanbesteder sauveren, waardoor the integritiy of the bidding process in de kern op losse schroeven zou komen te staan. Jansen ziet uitsluitend bij procedurefouten die alleen de klagende inschrijver aangaan, plaats voor toepassing van het leerstuk van rechtsverwerking. Als voorbeeld noemt hij een disproportionele eis. Jansen meent voor zijn standpunt aanwijzingen te vinden in Grossmann, dat in zijn ogen specifiek betrekking had op disproportionele eisen.26

Ik deel het standpunt van Jansen niet. Ik meen bovendien dat Grossmann geen steun biedt voor zijn standpunt. Aan Jansen kan worden toegegeven dat Grossmann betrekking had op disproportionele eisen. De klachten van Grossmann betroffen in essentie de hoge eisen die aan de uitvoering van de opdracht werden gesteld, waardoor slechts een beperkt aantal ondernemers voor gunning in aanmerking zou komen.27 Het HvJ leek aan het karakter van de procedurefout en de kring van partijen die de fout aanging echter weinig betekenis toe te kennen. Grossmann zelf goot haar klacht in de schending van het non-discriminatiebeginsel; zij verweet de aanbestedende dienst de opdracht op Lauda Air te hebben toegeschreven.28 Hoewel bij deze kwalificatie van de vermeende schending kanttekeningen kunnen worden geplaatst, sprak het HvJ in zijn overwegingen voortdurend van “discriminerende specificaties”.29 Maar zelfs wanneer het HvJ zou hebben onderkend dat de klachten van Grossmann in essentie betrekking hadden op disproportionele eisen, dan nog biedt het arrest naar mijn mening geen steun voor de opvatting van Jansen dat alleen plaats is voor toepassing van het leerstuk van rechtsverwerking, wanneer de procedurefout alleen de klagende inschrijver aangaat. Disproportionele eisen gaan namelijk, net als de meeste andere procedurefouten, niet één specifieke inschrijver aan. Proportionaliteit ziet op de relatie tussen een eis en de aard en de omvang van de opdracht en niet (tevens) op de inschrijver.30 Dat niet iedere inschrijver door een disproportionele eis in zijn belangen wordt geschaad, doet daar niet aan af. Ook daarin onderscheidt een disproportionele eis zich niet van andere categorieën van procedurefouten, zoals discriminerende of voor tweeërlei uitleg vatbare eisen of criteria.31 Ik zie in tegenstelling tot Jansen in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen, zoals uitgelegd door het HvJ in Grossmann, geen beperking voor toepassing van het leerstuk van rechtsverwerking tot bepaalde categorieën van procedurefouten.32

Dat de rechter door honorering van een beroep op rechtsverwerking een procedurefout sauveert, is op zichzelf juist. Daar staat tegenover dat indien aanbesteders voor bepaalde categorieën van procedurefouten principieel een beroep op rechtsverwerking wordt ontzegd, opportunisme hoogtij kan vieren.33 Aan dit probleem zou volgens Jansen tegemoet kunnen worden gekomen door de aanbesteder een schadevergoedingsvordering toe te kennen op de zwijgende inschrijver.34 Ik waag te betwijfelen of deze oplossing beantwoordt aan de behoeften van aanbesteders én inschrijvers. Bovendien zoekt Jansen een grondslag voor de schadevergoedingsvordering in de aanbestedingsovereenkomst. Bij die grondslag heb ik bedenkingen.35 Voor zover al een grondslag voor een schadevergoedingsvordering is te vinden, strandt een vordering al spoedig op eigen schuld.36 De Rechtsbeschermingsrichtlijnen strekken tot bescherming van inschrijvers en niet tot bescherming van het algemeen belang.37 De inschrijver die meent door een procedurefout van de aanbestedende dienst te worden benadeeld, moet zelf in actie komen. De objectieve handhaving van het Unierecht is in handen van de Commissie,38 niet in die van (opportunistische) inschrijvers. Dat aanbestedende diensten hierdoor onder omstandigheden wegkomen met een procedurefout, is niet anders. Dit komt wel vaker voor, bijvoorbeeld wanneer een inschrijver een termijn laat verstrijken. Nationale vervaltermijn kunnen volgens vaste jurisprudentie van het HvJ ook door de beugel.39

De discussie over de reikwijdte van het leerstuk van rechtverwerking in aanbestedingsgeschillen betreft in de tweede plaats de mate van proactiviteit die van ondernemers mag worden verlangd.40 Hierover valt in zijn algemeenheid weinig te zeggen. Er is naar mijn mening in ieder geval geen reden om aan te nemen dat de rechter een beroep op rechtsverwerking alleen mag honoreren, wanneer de feiten gelijk zijn als in Grossmann.41 De Rechtsbeschermingsrichtlijnen voorzien niet in heldere criteria waaraan een beroep op rechtsverwerking eenvoudig kan worden getoetst. Rechtsverwerking is binnen de randvoorwaarden van de (doelstelling van de) Rechtsbeschermingsrichtlijnen en de beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit een kwestie van nationaal recht. Voor de beoordeling of er sprake is van rechtsverwerking zijn telkens de omstandigheden van het geval beslissend.42 Vanzelfsprekend mogen de Rechtsbeschermingsrichtlijnen in geschillen over Europese aanbestedingen niet uit het oog worden verloren. Grossmann heeft geen directe gevolgen voor het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming,43 maar het arrest biedt wel een aantal gezichtspunten die de rechter beter in staat stelt na te gaan of honorering van een beroep op rechtsverwerking onder de omstandigheden van het geval de toets aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen kan doorstaan.44 Uit Grossmann blijkt dat het HvJ de doelstelling van snelheid en doeltreffendheid hoog in het vaandel heeft.45 Toepassing van het leerstuk van rechtsverwerking zal naar mijn niet snel strijdig zijn met de Rechtsbeschermingsrichtlijnen.