Hof Leeuwarden, 16-04-2003, nr. Rolnummer 0100330

Arrest d.d. 16 april 2003

Rolnummer 0100330

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellante],

procureur: mr J.V. van Ophem,

tegen

Fortis Corporate Insurance N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Fortis,

procureur: mr V.M.J. Both.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 31 oktober 2000 en 22 mei 2001 door de rechtbank te Assen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 17 juli 2001 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 22 mei 2001 met dagvaarding van Fortis tegen de zitting van 7 november 2001.

De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende akte tot rectificatie luidt:

"te vernietigen het vonnis op 22 mei 2001 door de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad

- te oordelen dat een causaal verband bestaat tussen het ongeval d.d. 13 augustus 1998 en het letsel en de klachten die [appellante] tot op heden ondervindt, alsmede

- gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen een bedrag van € 2.268,90 (ƒ 5.000,00) als voorschot onder algemene titel, alsmede

- gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen een bedrag van € 4.537,80

(ƒ 10.000,00) ten titel van 'voorschot op immateriële schadevergoeding', alsmede

- gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 13 augustus 1998 tot aan de dag der algehele voldoening,

- met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door Fortis verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"I. in het principaal appel:

dat het den hove behage het vonnis, waarvan beroep, te bekrachtigen, met verwijzing van appellante in de kosten van het hoger beroep;

II. in het voorwaardelijk incidenteel appel:

dat het den hove behage bij arrest het vonnis van de rechtbank te Assen, Eerste Enkelvoudige Kamer, op 22 mei 2001 onder zaaknummer 29278 tussen partijen gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot deskundige te benoemen de zenuwarts J.M.E. van Zandvoort te Meppel op C.J.F. Kemperman te Leek;

met veroordeling van de incidenteel geïntimeerde in de kosten van het incidenteel en pricipaal appel."

Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"Fortis in het (voorwaardelijk) incidenteel Appel niet ontvankelijk te verklaren, althans de door Fortis aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en voorts te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.

Fortis heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal appel:

Feiten

1. Met betrekking tot de door de rechtbank in r.o. 2.1 t/m 2.9 bestreden vonnis vastgestelde feiten, zijn door [appellante] geen grieven aangevoerd.

Fortis heeft gewezen op een tweetal onnauwkeurigheden bij de vaststelling van de feiten, hetgeen niet bestreden is door [appellante]. Het hof zal derhalve uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, met diens verstande dat voor het in r.o. 2.2 vermelde bedrag van "f 6.759,--" gelezen wordt "f 6.750,--", en in r.o. 2.7 achter "januari", wordt gelezen "2000".

Ontvankelijkheid

2. In het onderhavige geding is primair aan de orde of [appellante] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep, nu de rechtbank heeft bepaald dat hoger beroep slechts kan worden ingesteld gelijktijdig met dat van het eindvonnis.

Door [appellante] is in dit verband aangevoerd dat het appelverbod dient te worden doorbroken, aangezien de rechtbank het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. De rechtbank heeft namelijk verzuimd te overleggen met partijen over zowel de persoon van de te benoemen deskundige, als over de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling. De rechtbank heeft buiten partijen om de neuroloog Ploeg als deskundige benoemd, en de in de conslusie van dupliek door Fortis voorgestelde vraagstelling nagenoeg integraal overgenomen.

De hof overweegt hierover het volgende.

3. Vooropgesteld dient te worden dat op het onderhavige geding van toepassing is het procesrecht zoals dat gold tot 1 januari 2002, nu de appeldagvaarding is uitgebracht vóór die datum.

Ingevolge het tot dat tijdstip geldende artikel 337 lid 2 Rv (oud) kon de rechter tussentijds appel tegen een tussenvonnis uitsluiten. Nu de rechtbank in het bestreden vonnis van die mogelijkheid in het onderhavige geval gebruik heeft gemaakt, is derhalve in beginsel geen tussentijds appel mogelijk.

3.1. Uit de stukken blijkt dat de rechtbank [appellante] niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de door Fortis bij conclusie van dupliek voorgestelde vraagstelling, doch deze zonder meer heeft overgenomen in haar vonnis. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank hiermee het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Weliswaar heeft de wetgever ooit bewust afgezien van het verplicht stellen van overleg door de rechtbank met partijen over de aan een deskundige voor te leggen vraagstelling, doch nu in dit geval Fortis met een uitvoerig voorstel voor een vraagstelling aan de deskundige is gekomen, had de rechtbank dat niet zonder meer aan haar beslissing ten grondslag mogen leggen, maar [appellante] in de gelegenheid moeten stellen zich hierover van haar kant uit te laten.

3.2. Voorts blijkt dat de rechtbank niet met partijen heeft overlegd over de persoon van de te benoemen deskundige. Hiermee heeft de rechtbank gehandeld in strijd met art. 221 Rv (oud), dat bepaalt dat de rechter na overleg met partijen een of meer deskundigen benoemt. Hiermee is sprake van verzuim van essentiële vormen.

3.3. Op grond van zowel de strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, als het verzuim van essentiële vormen, geldt dat het door de rechtbank gegeven appelverbod doorbroken wordt. [appellante] is derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep.

Grief I en grief II slagen.

4. Bij grief III voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte de inschakeling van een deskundige heeft bevolen.

4.1. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. Nu Fortis gemotiveerd bestreden heeft dat sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de klachten van [appellante], terwijl er tot nu toe geen medische gegevens voorhanden zijn die afkomstig zijn van medici die niet betrokken zijn (geweest) bij de behandeling van [appellante], is ook het hof van oordeel dat de inschakeling van een medisch deskundige geboden is.

Grief III faalt.

5. Voorts is door [appellante] bij grief IV aan de orde gesteld over welk expertise de in te schakelen deskundige moet beschikken.

5.1. Naar het oordeel van het hof dient de deskundige in ieder geval over neurologische expertise te beschikken. Derhalve zal een neuroloog moeten worden ingeschakeld, die al dan niet tevens over psychiatrische expertise beschikt. Indien dat laatste niet het geval is, kan zonodig nog in een later stadium een psychiater worden ingeschakeld.

Inzoverre faalt grief IV.

6. Met betrekking tot de persoon van de te benoemden deskundige(n), alsmede de aan die deskundige(n) voor te leggen vraagstelling, is het hof van oordeel dat nader overleg met partijen ten overstaan van de rechtbank dient plaats te vinden, aangezien het hof van oordeel is dat de benoeming van de deskundige(n) door de rechtbank dient plaats te vinden, zeker nu het onderhavige arrest gewezen wordt na de doorbreking van een appelverbod.

6.1. Hetgeen [appellante] hierover nader heeft aangevoerd bij grief IV en V, zal het hof derhalve onbesproken laten.

In het voorwaardelijk incidenteel appel:

7. Door Fortis is incidenteel appel ingesteld onder de voorwaarde dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep. Nu uit het voorgaande blijkt dat zulks het geval is, is deze voorwaarde vervuld, zodat het hof toekomt aan een beoordeling van het incidenteel appel.

7.1. Fortis heeft daar aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet relevant heeft geacht of er bij [appellante] sprake is van een post-whiplash syndroom of van een post-commotioneel syndroom en zij geen termen aanwezig heeft geacht voor een psychiatrische beoordeling van [appellante].

7.2. Naar het oordeel van het hof dient de vraag of sprake is van een post-whiplash syndroom of van een post-commotioneel syndroom voorgelegd te worden aan de te benoemen deskundige(n). In het geval (een) deskundige(n) wordt (worden) benoemd zonder pyschiatrische expertise, kan voorts de vraag worden voorgelegd of het aangewezen wordt geacht dat alsnog psychatrische expertise wordt ingewonnen.

Het hof acht het niet opportuun zelf een deskundige te benoemen, zoals hiervoor reeds is opgemerkt.

Grief I slaagt gedeeltelijk.

In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel:

Slotsom

8. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank gehandeld heeft in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, alsmede essentiële vormen heeft verzuimd. Inzoverre slagen de grieven van [appellante] in het principaal appel. In het voorwaardelijk incidenteel appel slaagt de grief van Fortis gedeeltelijk.

Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Het hof zal de zaak ter verdere afdoening - met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest heeft overwogen - terugverwijzen naar de rechtbank.

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal Fortis worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [appellante] in die van het voorwaardelijk incidenteel appel.

Beslist wordt als volgt.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 22 mei 2001;

verwijst de zaak naar de rechtbank te Assen ter verdere berechting;

veroordeelt Fortis in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 371,89 aan verschotten en € 545,-- voor salaris van de procureur;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortis op nihil aan verschotten en € 272,50 voor salaris van de procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 16 april 2003.